审理法院：宜宾市中级人民法院

案号：（2015）宜民初字第124号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2017-06-20

审理经过

屏山县兴库建设投资有限公司（以下简称兴库公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月7日受理后，被告桂溪公司、第三人五冶四分公司向本院申请中止审理，理由是桂溪公司诉昊祥公司建设工程施工合同纠纷一案正在成都市中级人民法院审理中，本案应以该案的审理结果为依据。本院经审查，桂溪公司、五冶四分公司的申请理由成立，故裁定本案中止审理。2017年3月27日，四川省高级人民法院就桂溪公司诉昊祥公司建设工程施工合同纠纷一案作出终审裁定，故本案恢复审理。本院依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭进行了审理。原告昊祥公司的法定代表人熊祖洪、委托诉讼代理人张正弘，被告桂溪公司的委托诉讼代理人张伯清、殷宗润，第三人五冶四分公司的委托诉讼代理人李振敏、第三人兴库公司的法定代表人吴明德、委托诉讼代理人翁广洪、王凤英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告昊祥公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认昊祥公司为屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目A标段新县城上台地A21-1/01地块移民安置房工程的实际施工人；2.请求确认昊祥公司与桂溪公司于2011年1月5日所签订的《劳务分包合同二》及《补充协议》无效；3.请求判令桂溪公司向昊祥公司支付昊祥公司对案涉工程所实际支出的工程余款9063101元；4.请求判令第三人五冶四分公司对桂溪公司的以上应付款承担连带责任；5.本案的诉讼费用由桂溪公司全部承担。事实和理由：2010年11月31日，第三人五冶四分公司与第三人

屏山县兴库建设投资有限公司签订了《屏山新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目施工总承包A标段施工合同》，约定由五冶四分公司对该项目工程进行施工总承包。2010年12月27日，五冶四分公司作为甲方与作为乙方的桂溪公司签订了案涉工程的施工合同，约定由五冶四分公司将案涉工程发包给桂溪公司施工。2011年1月5日，桂溪公司与昊祥公司签订了《建筑劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同二》）约定，由桂溪公司将案涉工程分包给昊祥公司修建（实际是工程全部转包），承包单价按竣工测绘面积318元/㎡计算。后，昊祥公司与桂溪公司又签订《补充协议》一份，将承包单价由318元/㎡调整为350元/㎡。以上合同因涉及案涉工程非法转包而无法备案。2011年1月17日，昊祥公司与桂溪公司签订《联合体协议书》，同日，以昊祥公司名义与第三人五冶四分公司签订了《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目A标段新县城上台地A21-1/01地块安置房工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同一》），约定五冶四分公司将案涉工程劳务分包给昊祥公司和桂溪公司联合体。该《劳务分包合同一》经屏山县规建局备案。以上合同签订后，昊祥公司于2011年1月组织施工队伍对案涉工程进行施工，经过一年多的建设，案涉工程于2012年5月完成竣工验收并交付使用。需要说明的是，除第三人五冶四分公司所提供的甲供材料外，整个案涉工程的施工、建设和管理以及投资全由昊祥公司完成，昊祥公司是案涉工程实际施工人，桂溪公司既未投资也未参与工程建设施工和管理。案涉工程从开工到竣工验收交付，昊祥公司为该工程合计已经支付和应支付的工程款为28830733.81元。2013年初，第三人五冶四分公司与第三人兴库公司对申请人完成的案涉工程完成了结算，确认结算价为人民币28565115元（贰仟捌佰伍拾陆元伍仟壹佰壹拾伍元）。如果按照昊祥公司与桂溪公司所签订的关于案涉工程《劳务分包合同二》及《补充协议》关于350元/㎡的承包单价的约定，昊祥公司仅应收取的工程款为22119601元（63198.86㎡×350元/㎡），与工程最终结算价的价差为6445514元，也就是说，桂溪公司作为案涉工程的非法转包人，既未投资也未参与工程建设，非法获利6445514元，到目前为止，昊祥公司仅收到桂溪公司所付的工程款为19502014元，与昊祥公司对案涉工程所开支的28830733.81元的工程款相差达9328719.81元。综上，本案中，第三人五冶四分公司与桂溪公司所签订的《施工合同》以及桂溪公司与昊祥公司所签订的《劳务分包合同二》及《补充协议》均属违法转包，为无效合同。《劳务分包合同二》及《补充协议》中所约定的350元/㎡的承包单价完全显失公平，严重地损害了昊祥公司作为案涉工程实际施工人的合法利益，也与《联合体协议书》和《劳务分包合同一》的约定相违背，完全不能体现公平和对价原则。

被告辩称

桂溪公司答辩称，1.昊祥公司不是实际施工人;2.本案不涉及非法转包、无效问题；3.谁欠谁的劳务费已经由（2013）成民初字第1279号判决确认；4.《联合体协议书》、《劳务分包合同一》已经由昊祥公司的承诺书解除。

五冶四分公司答辩称，1.五冶四分公司与原告没有法律上的利害关系，也没有合同关系，五冶四分公司作为第三人不适格，原告也不能突破合同相对性原则要求五冶四分公司连带付款；2.原告不是实际施工人，《建筑劳务分包合同》及《补充协议》载明劳务费350元/平米包干，包工不包料，原告仅仅承担劳务工作；3.（2013）宜民终字第388号判决书认定《联合体施工协议书》已经解除，原告与五冶四分公司没有任何关系；4.原告的诉请没有法律依据，且被成都中院生效文书否定。被告不欠原告款项而且超付了工程款，原告属无理缠诉；5.原被告签订合同是真实意思表示，不管合同有效无效，都应该按照约定计价；6.五冶四分公司不欠桂溪公司款项，已经足额支付。

兴库公司答辩称，1.案涉工程已经竣工验收合格并在审计中，兴库公司按照《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目施工总承包A标段施工合同》的约定向五冶四分公司支付了绝大部分工程款，兴库公司只在审定的结算价款金额基础上就欠付金额对五冶四分公司承担工程余款的支付义务。2.如五冶四分公司与桂溪公司、桂溪公司与昊祥公司签订的合同有效，按照合同相对性原则，兴库公司依据《总承包合同》对五冶四分公司承担欠付工程款的支付义务；如五冶四分公司与桂溪公司、桂溪公司与昊祥公司签订的合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，因兴库公司在本案中系无独立请求权第三人而非被告，对桂溪公司和昊祥公司不承担工程款的支付义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对事实认定如下：2010年11月3日，兴库公司与五冶四分公司签订了《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目施工总承包A标段施工合同》，约定由兴库公司将屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目发包给五冶四分公司。同年11月17日，昊祥公司与桂溪公司签订了一份《联合体协议书》，内容为双方自愿组成联合体，参加五冶四分公司总包的屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目施工总承包A标段A21-1/01地块移民安置房工程的劳务工程投标及中标后的实施。同年12月27日，昊祥公司、桂溪公司作为联合体以昊祥公司名义与五冶四分公司签订了《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目施工总承包A标段A21-1/01地块移民安置房工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同一》，约定五冶四分公司将该工程劳务分包给昊祥公司、桂溪公司联合体。同日，昊祥公司向五冶四分公司出具承诺书，内容为昊祥公司决定不再执行《劳务分包合同一》和《联合体协议书》。

2010年12月27日，五冶四分公司作为甲方与作为乙方的桂溪公司又签订了《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目A标段新县城上台地A21-l/01地块移民安置房工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由五冶四分公司将屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目A标段新县城上台地A21—1／01地块移民安置房工程发包给桂溪公司施工。

2011年1月5日，桂溪公司与昊祥公司签订了《建筑劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同二》），由桂溪公司将屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目A标段新县城上台地A21—1／01地块移民安置房1-25号楼分包给昊祥公司。合同第二条约定：“工程内容：1、按建施图、结施图和通用图及业主方的变更图所包含的全部土建工程内容……”、合同第三条约定“本合同承包单价按竣工测绘面积315元/㎡，具体包干内容详见第四条，此承包单价不以市场价格变化及政策因素调整而调整。本合同承包单价外另按竣工测绘面积3元/㎡作为质量、进度、安全文明施工奖金，待本工程竣工验收合格后支付”、合同第四条约定：“甲方按每月完成工程量的80％支付工程进度款……工程全部完工后甲方再补给乙方工程总款的10%，剩余7％在该工程竣工验收合格后完清结算支付乙方，总计97％，余下3％在工程竣工验收后1年内支付50％，两年期满保修金不计利息全部付清”。后，桂溪公司与昊祥公司又签订了一份《补充协议》，将承包单价由318元/㎡调整为350元/㎡。昊祥公司组织人员进行了施工，现屏山县新县城A21地块移民安置房1-25#楼已经竣工验收合格。

本院查明

2013年1月14日，昊祥公司向本院提诉讼，请求判令五冶四分公司和桂溪公司支付劳务费8272318元并退还保证金40000元。因五冶四分公司提出管辖权异议，该案移送成都市中级人民法院审理。审理过程中，桂溪公司提起反诉，请求判令昊祥公司返还超领的劳务费4329777.04元。昊祥公司申请撤回本诉，成都市中级人民法院裁定予以准许。经桂溪公司申请，成都市中级人民法院委托

四川智诚工程造价咨询有限责任公司对昊祥公司的劳务费进行鉴定。

四川智诚工程造价咨询有限责任公司作出川智价鉴（2015）005号鉴定意见书，结论为：合同包干范围内的劳务费为22119601元（63198.86平方米×350元/平方米），减少工程量所对应的金额为3572555.29元。桂溪公司在诉讼中主张已付工程款22876822.75元，昊祥公司认可收到工程款20284268.25元。成都市中级人民法院于2016年6月8日作出（2013）成民初字第1279号民事判决。判令昊祥公司返还桂溪公司超付的工程款4329777.04元。昊祥公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉，后又于2017年3月20日申请撤回上诉。四川省高级人民法院于2017年3月27日作出（2017）川民终86民事裁定书，准许昊祥公司撤回上诉。

另查明，本院（2013）宜民终字第267号民事判决和（2013）宜民终字第388号民事判决均认定:“双方当事人（桂溪公司和昊祥公司）各提交了一份《联合体协议书》，桂溪公司提交的《联合体协议书》系原件，时间为2010年11月17日，而昊祥公司提交的《联合体协议书》系复印件，时间是2011年1月17日。根据本案事实，双方仅签订有一份《联合体协议书》，另据2010年12月27日昊祥公司向五冶四分公司出具的《承诺书》证实，昊祥公司决定不再执行《联合体协议书》，所发生的劳务纠纷、民工工资支付等均由昊祥公司承担。因此根据上述证据，能够证实《联合体协议书》签订的时间是2010年11月17日，而《联合体协议书》已被昊祥公司出具《承诺书》解除……”。

2017年1月17日，屏山县人民政府将屏山县新县城A21地块移民安置房工程竣工结算三审意见报宜宾市审计局审计，结算金额为75150265.76元，现尚在审计过程中。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点是昊祥公司在案涉工程中的法律地位和施工范围、《劳务分包合同二》和《补充协议》的效力问题、桂溪公司是否应向昊祥公司支付工程款项。本院分别认定如下：

（一）关于昊祥公司在案涉工程中的法律地位和施工范围、《劳务分包合同二》和《补充协议》的效力问题。昊祥公司诉称自身与桂溪公司组成联合体承包屏山县新县城A21地块移民安置房工程，约定双方共同管理工程共同分配利润而桂溪公司实际未投入资金，但根据本院生效的（2013）宜民终字第267号民事判决和（2013）宜民终字第388号民事判决，《联合体协议书》已被昊祥公司出具的《承诺书》解除，故认定本案事实的合同依据应当是《联合体协议书》解除后昊祥公司与桂溪公司签订的《劳务分包合同二》和《补充协议》。无论是《劳务分包合同一》的约定还是《劳务分包合同二》的约定，均只涉及屏山县新县城A21地块移民安置房工程的劳务分包。昊祥公司诉称自身除完成劳务施工外，还负责整个工程的建设、施工、管理和投资，但是昊祥公司未提供证据证明有口头或书面约定变更工程范围、计价标准等，其提交的《费用报销单》、借款协议等不能有效证明系投入本工程的费用，也没有工程签证单、桂溪公司签字确认的相关依据证明昊祥公司对劳务以外的工程进行了施工，故本院对昊祥公司的主张不予支持，现有证据证明昊祥公司的施工范围只有劳务工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，昊祥公司请求确认《劳务分包合同二》和《补充协议》无效以及自身为工程实际施工人的主张，本院不予支持。

（二）关于对昊祥公司的工程款的认定：

昊祥公司在成都市中级人民法院审理的（2013）成民初字第1279号案中诉请桂溪公司支付劳务费（后撤回起诉），桂溪公司反诉昊祥返还超付的劳务费，在该案中法院依法委托中介机构对昊祥公司的劳务费进行了鉴定，昊祥公司在该案中并未主张和举证自身对劳务以外的工程进行了施工，也没有提供充分证据或理由反驳鉴定意见或申请重新鉴定，在对判决提起上诉后又撤回上诉，现成都市中级人民法院作出的（2013）成民初字第1279号民事判决已经生效，昊祥公司应当返还桂溪公司超付的工程款4329777.04元。故昊祥公司又向本院诉请桂溪公司支付工程款9063101元，与生效判决的认定不符。昊祥公司与桂溪公司约定的包干单价为350元/㎡，成都市中级人民法院据以判决的鉴定意见也是以此作为计价标准，现昊祥公司要求以兴库公司与五冶四分公司的结算金额作为计算其工程款的依据，根据合同的相对性原则，兴库公司与五冶四分公司的结算（未审计完毕）对昊祥公司没有约束力，且昊祥公司没有证据证明其施工范围即为五冶四分公司的施工范围，故昊祥公司要求桂溪公司支付工程款9063101元，五冶公司承担连带责任的请求，本院不予支持。

综上，昊祥公司的诉讼请求均不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回

四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司的诉讼请求。

案件受理费83001元，由

四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

审判人员

审判长陈淑玉

审判员张问桃

审判员陈志彬

裁判日期

二〇一七年六月二十日

书记员

书记员贾琳玲