审理法院：南宁市中级人民法院
案号：（2018）桂01民终5804号
案件类型：民事
案由：承揽合同纠纷
裁判日期：2018-08-07
审理经过
上诉人诉称
上诉人广西建工集团第一安装有限公司（以下简称广西一安公司）因与被上诉人广西高普工业设备有限公司（以下简称高普公司），原审第三人广西武鸣合立生物化工有限公司（以下简称合立公司）承揽合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2018年7月17日对本案进行了询问调解。现本案已审理终结。
上诉人诉称
广西一安公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回高普公司的诉讼请求；2、本案的全部诉讼费由高普公司承担。事实与理由：一、本案属于建设工程施工合同纠纷，一审法院判决违反专属管辖，本案应由南宁市武鸣区人民法院审理。l、一审法院将本案定性为承揽合同纠纷是错误的。广西一安公司、高普公司及合立公司三方于2013年10月11日签订的《28T/h酒精废液锅炉成套设备供货及安装合同》（以下简称合同）约定的是工程的内容及施工范围、施工规范、工程造价、工程竣工验收等，是典型的建设工程施工合同。高普公司的诉讼请求也明确请求是“工程安装款”，合同约定的工程安装款的发票为“普通工程发票”，一审判决也判决广西一安公司支付工程款。因此，本案的性质属于建设工程施工合同纠纷而不是承揽合同纠纷。2、本案应由南宁市武鸣区法院专属管辖，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确认管辖。违反专属管辖的案件法院应该依法主动移送。二、一审法院程序违法，应撤销原判决。一审法院在送达给各方当事人的合议庭组成人员通知书中合议庭成员与实际开庭人员不符合。一审法院擅自变更合议庭成员，在缺席审理的情况下，剥夺了合立公司的申请回避等诉讼权利。三、本案工程未达到合同约定的付款条件，高普公司请求支付剩余工程款不应予以支持。高普公司要取得余下工程款，必须同时具备三个条件：工程竣工验收合格、开具发票给广西一安公司、付款需得到合立公司法定代表人的签字确认。本案工程不具备合同约定的交工验收合格条件，高普公司要证明其积极作出整改后再要求验收，而不是未经过任何整改就通过登报的方式要求再次验收。2．高普公司未向广西一安公司开具足额发票。如果合同没有约定先开票后付款，那么一般可以认为开具发票是附随义务，但合同已经明确约定了先后顺序，开具发票就不再是附随义务而是应该履行的合同义务。3．高普公司诉请付款的行为未得到合立公司法定代表人的确认，不具备合同约定的付款条件。如果合立公司不同意支付的款项，广西一安公司是无权直接支付的。四、质保期未届满，质保金未达到支付条件。高普公司主张向其支付全部剩余工程款项367万元，其中已包含了质保金73.5万元，由于工程至今未经验收合格，还没有开始起算质保期，更谈不上质保期届满。
被上诉人辩称
被上诉人辩称
高普公司辩称：一、高普公司安装对象为锅炉成套设备，并非不动产。高普公司与广西一安公司签订的《酒精废液锅炉成套设备供货及安装合同》第一章有“本合同中乙方作为甲方的分包商……本合同工程作为广西武鸣合立生物化工有限公司酒精废液浓缩燃烧系统建设工程的子项工程项目”概述，表明本合同是分包合同，总包合同由广西一安公司完成，合同的“不动产”部分即基础预埋工程及土建工程由广西一安公司完成；合同第五条第3项约定“设备基础预埋件由甲方负责制作……”，合同附件2《28T/h酒精废液锅炉技术协议》第四条约定“土建基础”是广西一安公司负责范围，高普公司只负责锅炉的安装施工，并不负责土建基础和设备基础预埋。锅炉虽然安装在武鸣区，但高普公司安装的锅炉并非不动产，西乡塘区法院管辖本案不违反法律规定。二、高普公司于2016年7月1日发出了《要求工程竣工验收通知》，而广西一安公司、合立公司不作出反应，依据合同第十二条第8项约定“及时的办理竣工验收和装置运行交工验收的工作，如甲方收到乙方竣工验收和装置运行交工验收的通知后7日不会同办理验收工作，则视为已自动验收合格。”所以，高普公司向广西一安公司和合立公司送达《要求工程竣工验收的通知》。但广西一安公司和合立公司并未作出相应措施，也未提异议。根据合同约定，视为已自动验收合格。三、关于高普公司开具发票问题。本案合同第八条第4项约定“交工验收合格并且乙方开具安装工程款的普通发票给甲方”作为甲方付款条件。该约定有两个要件：一是交工验收合格，二是开具发票。交工验收合格是先履行条件，开具发票是后履行条件。由于广西一安公司及合立公司的项目不能进行交工验收的责任由其承担，所以，广西一安公司提出高普公司没有开具安装工程款发票而不予付款的上诉理由不能成立。当广西一安公司向高普公司支付工程余款后，高普公司会开具相应发票给广西一安公司。故高普公司要求广西一安公司支付工程款的要件已成就。请求二审法院驳回广西一安公司的上诉请求，维持原判。
合立公司未提交陈述意见。
一审原告诉称
高普公司向一审法院起诉请求：1、广西一安公司向高普公司支付工程安装款367万元；2、本案诉讼费用由广西一安公司承担。
一审法院查明
一审法院审理认定事实：2013年10月11日，高普公司（乙方、分包方）与广西广西一安公司（甲方、总承包方）、合立公司（丙方、发包方）签订《广西武鸣合立生物化工有限公司酒精废液锅炉成套设备供货及安装合同》约定，广西一安公司将广西武鸣合立生物化工有限公司28T/h酒精废液锅炉成套设备采购、运输、安装、竣工、培训、调试运行和验收运行等分包给高普公司；工程总造价为1470万元，其中设备及材料款980万元，乙方开具增值税专用发票给甲方，安装工程款490万元，乙方开具普通发票给甲方。甲方于签订合同后5个工作日内预付合同总额的30%，货到现场且乙方施工人员进场后5天支付合同总额的30%，锅炉水压试验验收合格并且乙方开具设备及材料款的增值税专用民票给甲方后5天内支付合同总额的15%，交工验收合格并且乙方开具安装工程款的普通发票给甲方后5天内支付合同总额的20%，余款5%作为质保金，在质保期满后无质量问题一个月内无息付清。以上款项，甲方每支付一笔款项之前，付款申请报告必须有丙方法定代表人签字确认，否则，甲方不予支付；质保期为联动调试运行交工验收合格日起1年，联动调试运行交工验收合格须经甲乙丙三方共同签署；现场组装完成后，乙方确认已具备调试运行验收时，提前24小时通知甲方参与调试运行验收；设备安装完成后，甲丙方应及时进行设备调试，若因甲丙方原因不能按期进行调试的，责任由甲丙方承担，且因此造成设备未调试或工期延误，不能成为甲丙方延时付款或拒付的理由。合同签订后，高普公司进场施工。2015年2月8日，高普公司与合立公司签订《28吨/酒精废液锅炉项目竣工验收报告》载明,高普公司已根据合同约定的建设范围进行了安装建设，并进行了生产调试，项目各指标基本符合合同约定的要求（锅炉管漏、静电除尘、蒸汽温度及其他存在的问题，双方同意事后由高普公司继续完善，直至达到合同要求）；高普公司安装竣工后，已对项目进行了生产调试，同时对操作工进行了培训，具备验收交付条件。2016年7月1日，高普公司发出《要求工程竣工验收通知》载明“广西建工集团第一安装有限公司、广西武鸣合立生物化工有限公司：以广西建工集团第一安装有限公司为甲方、广西高普工业设备有限公司为乙方、广西武鸣合立生物化工有限公司为丙方于2013年10月11日签订《广西武鸣合立生物化工有限公司酒精废液锅炉成套设备供货及安装合同》，我公司已完成合同约定义务，成套设备与2014年2月份安装完毕，并自同年4月份起多次口头催促贵公司对工程进行调试验收与竣工验收，但至今贵公司没有做出安排。我公司除通过特快专递形式把竣工验收通知邮给贵公司外，还通过登报形式向贵公司发出本通知，请看到本通知7天内安排对工程进行调试验收及竣工验收。”同日，高普公司通过报刊登出《及时接受邮件告知》载明“广西建工集团第一安装有限公司、广西武鸣合立生物化工有限公司：我公司已经完成了与以上两公司于2013年10月11日签订的《广西武鸣合立生物化工有限公司酒精废液锅炉成套设备供货及安装合同》中约定的义务，并于2016年7月1日向以上两公司发出《要求对28t/h酒精废液锅炉成套设备进行验收的通知》，请及时接收。”
另查明：截至法庭辩论终结前，广西一安公司共向高普公司支付了1103万。涉案的设备三方未进行调试验收及竣工验收等。
一审法院认为
本院查明
一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，合立公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。高普公司、广西一安公司及合立公司签订的《广西武鸣合立生物化工有限公司酒精废液锅炉成套设备供货及安装合同》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合同合法有效。高普公司称其已按合同约定完成了涉案设备的安装，从高普公司提交的高普公司与合立公司签订的《28吨/酒精废液锅炉项目竣工验收报告》可以看出，作为业主的合立公司已认可高普公司进行了安装建设，故对高普公司的上述主张，予以采信。涉案的设备安装完成后，高普公司通过登报及邮件的方式向广西一安公司及合立公司发出了要求进行调试验收及竣工验收的通知，可见，高普公司对组织进行调试验收及竣工验收是积极的。根据合同约定，设备安装完成后，甲丙方应及时进行设备调试，若因甲丙方原因不能按期进行调试的，责任由甲丙方承担，且因此造成设备未调试或工期延误，不能成为甲丙方延时付款或拒付的理由，故涉案设备至今未能组织进行调试验收及竣工验收的责任应由广西一安公司承担，广西一安公司应支付高普公司余款。虽合同约定“交工验收合格并且乙方开具安装工程款的普通发票给甲方后5天内支付合同总额的20%”，但广西一安公司支付工程款系合同的主义务，而开具发票仅是合同的一项附随义务，广西一安公司不能以开具发票这项附随义务来对抗付款的主义务。同时，广西一安公司辩称高普公司在履行过程中存在未按时提供设备、未按时施工、未按时提供相关资料、未按时竣工等诸多违约情形，但未能举证证明，故不予采信。截至法庭辩论终结前，广西一安公司仅支付高普公司1103万元，尚欠高普公司367万元（1470万元-1103万元），故广西一安公司应支付高普公司工程款367万元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：广西一安公司支付高普公司工程款367万元；一审案件受理费36160元，由广西一安公司承担。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为
本院认为：高普公司、广西一安公司及合立公司签订的《广西武鸣合立生物化工有限公司酒精废液锅炉成套设备供货及安装合同》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合同合法有效，各方当事人应按合同约定履行各自的义务。广西一安公司上诉称本案属于建设工程施工合同纠纷，一审法院违反了专属管辖，审判程序违法。高普公司与广西一安公司签订的《酒精废液锅炉成套设备供货及安装合同》明确约定，高普公司安装对象为锅炉成套设备，并非土建施工。合同约定：本合同中高普公司作为广西一安公司的分包商……本合同工程作为合立公司酒精废液浓缩燃烧系统建设工程的子项工程项目，表明本合同是分包合同，总包合同由广西一安公司完成，土建基础是广西一安公司负责范围，高普公司只负责锅炉的安装施工，并不负责土建基础和设备基础预埋。锅炉虽然安装在武鸣区，但高普公司安装的锅炉并非不动产，西乡塘区法院管辖本案不违反法律规定。故广西一安公司上诉一审判决违反法律程序的理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于本案支付工程款的条件是否已经成就。广西一安公司上诉认为高普公司安装的设备未办理竣工验收，高普公司也未开具足额发票，因此不具备合同约定的付款条件。从本案的证据看，合同第十二条第8项约定：及时的办理竣工验收和装置运行交工验收的工作，如广西一安公司收到高普公司竣工验收和装置运行交工验收的通知后7日不会同办理验收工作，则视为已自动验收合格。2016年7月1日高普公司向广西一安公司和合立公司送达《要求工程竣工验收的通知》，但广西一安公司和合立公司并未作出相应措施，也未提异议。根据三方签订的合同约定，竣工验收的通知送达7天后，高普公司承包的项目“视为已自动验收合格”。关于高普公司开具发票问题。合同第八条第4项约定“交工验收合格并且高普公司开具安装工程款的普通发票给广西一安公司”作为广西一安公司付款条件。该约定有两个要件：一是交工验收合格，二是开具发票。交工验收合格是先履行条件，开具发票是后履行条件。由于广西一安公司及合立公司的项目不能进行交工验收的责任由广西一安公司承担，所以，广西一安公司提出高普公司没有开具安装工程款发票而不予付款的上诉理由不能成立。广西一安公司向高普公司支付工程款后，高普公司应开具相应发票给广西一安公司。故高普公司要求广西一安公司支付工程款的要件已成就，广西一安公司上诉本案不具备合同约定的付款条件的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。
综上所述，广西一安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审裁判结果
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36160元（广西建工集团第一安装有限公司已预交），由上诉人广西建工集团第一安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判人员
审判长黄敏俊
审判员陈健
审判员邱伟英
裁判日期
裁判日期
二〇一八年八月七日
书记员
书记员黄茜铭
