审理法院：大庆市中级人民法院

案号：（2019）黑06民终723号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2019-05-05

审理经过

上诉人江苏大力建设集团有限公司（以下简称为大力公司）因与被上诉人谭全宇、原审被告大庆久隆房地产开发股份有限公司（以下简称为久隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大力公司委托诉讼代理人李晶石、魏洪雷，被上诉人谭全宇及其委托诉讼代理人乔英男、原审被告久隆公司委托诉讼代理人卢俊良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

大力公司上诉请求：1.要求依法撤销（2018）黑0603民初2183号民事判决，改判驳回谭全宇全部诉讼请求（涉及给付标的金额1,023,237.92元）；2.一审、二审诉讼费以及保全费全部由谭全宇承担。事实和理由：一、一审将不具备给付条件的结算审计保证金和农民工工资保证金提前判决给付谭全宇明显不当。依据大力公司与久隆公司建设施工合同专用条款第62条约定，工程结算完成后30日按照结算总价支付90%，预留5%质保金按照大庆市相关文件执行，预留审计金5%，待审计合格后付清。目前，该项目未最终审计完成，作为有效合同相对方，大力公司信守约定，也不能要求久隆公司支付工程造价5%的审计保证金，因此，作为以大力公司之名承包施工的谭全宇来说，没有理由不遵守承包合同中关于付款的约定。一审只认可预留5%质保金，将5%审计保证金判决提前给付谭全宇违反合同约定。至于谭全宇应当分摊交纳的48万元农民工工资保障金，虽然从时间上看，已过了支付期限，但大力公司不是返还主体，久隆公司也承认该保障金没有支付大力公司，那么，一审判决由大力公司提前给付也是错误的。当然也没有道理支持所谓逾期付款利息。二、一审对双方工程往来款数额认定不准，完全按照谭全宇自认来确定缺乏事实及法律依据。具体理由如下：1.在认定谭全宇实收工程款数额上存在误差。谭全宇一审诉状中承认其实际收到工程款12,417,370元，在法庭询问其诉讼事实及理由是否有变化时也没有否认，最后却提出实收金额有误，这是没有依据的，关于是否存在由其分摊274,450元税金计入付款总额而实际扣抵税金问题，谭全宇并未拿出任何证据，相反，根据双方2018年2月5日初步结算结果，谭全宇确认已收到款项9,857,370元，那么再加上2018年2月13日，又拨付给谭全宇2,917,000元，统计数据上看已付款总额达到12,774,370元，假使计算的付款总额里真的有该274,450元，那么即使减掉，付款总额也12,499,920元，远大于12,417,370元，可见，一审在认定实际付款数额上缺乏有效依据。2.在应付大力公司租赁费问题上存在偏听偏信，对大力公司有理有据且谭全宇认可的部分不予认证。一审庭审中，大力公司出示了谭全宇租用上诉人建筑器材的清单，谭全宇并不否认，按理就应该据此认定大力公司计算的租赁费用，但一审却按照谭全宇出示的并非从大力公司处租用、也无大力公司签字的建筑器材提货单、退货单来认定租赁费用，这同现有证据相矛盾，属偏听偏信，明显不公。3.在谭全宇已付税金数额上也有差错。关于谭全宇到底缴纳了多少税金，一审也是按照谭全宇单方举证认定的，大力公司认为其中有多笔存疑，需要对缴税款项来源进行核对才能认定，一审只按照谭全宇单方举示的大力公司并未全部认可的证据认定，有失偏颇。综上两点，大力公司认为，一审认定事实不清，采信证据不当，特别是违反生效合同约定，判决将不具备支付条件的工程款提前支付给谭全宇且还支付利息是极其错误的。三、关于谭全宇的身份问题，谭全宇一审已经被认定为实际施工人，双方转包行为被认定为非法转包，也查明双方的转包时没有签订建筑施工合同，但一审同时认定大力公司与谭全宇之间应按大力公司与久隆公司的建筑施工合同中关于涉案工程总造价取费进行结算，此项认定没有依据，毫无道理。实际施工人是建设工程施工合同纠纷司法解释中创设的概念，是指无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。而大力公司与谭全宇之间从未就涉案工程形成过施工结算价款分包或转包的合意，没有签订过分包或转包的协议书。一审法院把没有施工资质的自然人违法转包工程的结算价款，竟然使用发包人与具有一级建筑资质的总承包人之间的两个合法公司之间的合法建筑施工合同进行结算价款，此份施工合同中含有各种只有合法一级建筑质资的公司才能有的间接取费，一审判决如此适用法律明显错误，毫无道理。建设工程施工合同纠纷司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。适用的前提是无效合同的双方之间有关于工程款结算的相关约定，而本案中大力公司与谭全宇之间从未签订过施工协议，双方也从未达成过关于工程款结算方式及计价标准的约定，因此既然认定谭全宇系涉案工程的实际施工人，在无合同约定可以参照的情形下，应当依据建设工程施工合同纠纷司法解释一、二的相关规定及合同法关于无效合同的处理原则，实际施工人仅享有折价补偿权，即谭全宇只有权收回通过施工活动已经物化到涉案工程中的人工费、材料费、机械使用费等直接费用，不能从无效合同的履行中获利。更不能直接适用久隆公司与大力公司签订的有效承发包合同中关于工程价款给付的约定，这既毫无道理，也违反合同相对性的原则；因此一审法院认定谭全宇应得工程款为涉案工程的总造价于法无据。且一审中认定谭全宇的结算价款是大力公司与久隆公司之间的合同价款，但同时还可以不受久隆公司给付大力公司工程款条件的约束，一个非法的无任何施工资质的自然人可以从非法的施工行为中获得比合法的建筑企业更大的优惠，一审法院的判决如果成立，往后建筑行业既不需要签订有效的施工合同或无效的施工合同（无效的施工合同也比没有施工合同的非法行为实际可能获得利更大一些，只有这样的判例才能对建筑市场的行为起到一定的规范作用），施工单位或个人也不需要施工资质，还能从这些非法施工行为中获大更大的利益，这样的毫无道理的一审判决不撤销，将贻害无穷。谭全宇一审诉状中承认其实际收到工程款12,417,370元，这些费用远超谭全宇应得的人材机三项费用，大力公司已经支付了谭全宇应得的工程价款，依法大力公司无需再支付给谭全宇其它任何费用，如果谭全宇要对工程进行详细审计，大力公司保留对超付部分向谭全宇追偿的权利。综上，一审判决在谭全宇没有提出人、材、机三项费用的情况下，以大力公司与久隆公司之间总承包价款进行结算，并按此合同价款在一审中组织双方对账结算，明显是适用法律错误，导致路径选择错误，使一审时对谭全宇应得结算价款事实不清，证据不足。综上，请二审查清事实，依法驳回谭全宇的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

谭全宇辩称，本案双方当事人就涉案工程并未签订书面的建设工程施工合同，但大力公司已实际将久隆公司开发的聚福园住宅小区2#住宅楼施工项目转包给了谭全宇施工，现工程已交工验收并投入使用。工程施工完成后，谭全宇多次找大力公司结算，大力公司一拖再拖，后来终于在2018年2月5日双方就有关问题签订了一份《结算书》，但该结算书并无最终结算结论，且在结算书最后部分又约定了“如其中有不对的项，双方重算”。双方在一审中，对税费、已付款、应扣的商砼款、脚手架租赁费等事项，有争议的部分又重新进行了举证、质证和计算，一审法院对双方结算金额重新作出了认定，我方认为一审判决是客观公正的，应予维持。具体意见如下：一、大力公司在上诉状中提到第一项是审计保证金和农民工工资保证金的问题。关于这个问题，首先应当考察双方是否有扣取这两项费用的约定。前面提到，双方当事人并未签订书面合同，对上述两项扣款事项并无约定，我方对大力公司与久隆公司之间的总包合同具体是如何约定的也不清楚，从未同意两次审计后的结果作为最终结算金额，而且虽然双方在2018年2月5日的《结算书》中没有明确最终应支付金额，但已明确工程造价为18,893,593.51元，这显然是双方认可的一个结算结果。从双方约定看，我方也从未同意要等第二次审计结果，即使真在进行第二次审计，那么可能好几年都没有结果，大力公司不能以此无限期地对抗我方不支付工程款。对于农民工保证金，常规做法都是工程竣工后一定期限内返还，通过久隆公司与大力公司签订的施工合同可以看出，在第32页补充条款的第九项是有约定，该约定一方面也与我方无关，另一方面，即使大力公司依此合同约定抗辩，也不能成立，因为只要满足“工程竣工期满60日的条件”，农民工保证金就应返还了。现在大力公司仍以久隆公司不支付对抗我方，仍是无任何法律依据的。久隆公司的违约的后果不能由我方来承受。另外据我方了解，劳动部门对于这个项目已经没有农民工保证金可返还了，因为劳动部门在处理农民工上访过程中，为解决其他施工队农民工工资问题，陆续已经支付出去了。所以大力公司以劳动部门没返还久隆公司，久隆公司就没返大力公司，就不能返还我方提出的主张，没有合同作为执行依据，也没有其他法定理由，所以抗辩不能成立。二、对于已付工程款金额问题。我方在起诉状中认可的已付现金金额为12,417,370元，之后又提出要求扣减掉274,450元，实收应为12,142,930元，因为施工过程中，大力公司给我方拨付的工程款，都是通过直接给工人发放工资的形式支付的，具体是久隆公司按照我方2#楼所报工人的工资表，将工资直接转账到工人卡中，转账的款项累计是12,142,930元，我方在一审中已将久隆公司拨付2#楼的工资表、转款记录全部提交，并当庭与原件核对过，所以这个数据是真实的，大力公司也未举出其他付款票据或银行流水证实我方还收到其他款项，所以这12,142,930元应予认定。而当时将274,450元也加在其中，是因为我方以为大力公司会尊重事实，承认我方所交的所有税金，包括这笔当时记入我方已付款，然后直接由大力公司拿去交税的274,450元。但我方起诉以后，大力公司对《结算书》上对账后确认的只欠416,658元税款不认可了最后一审判决认定欠102万元，答辩时提出我方还欠税金160余万元，这样就得重新举证重新核对欠税金额。我方出示了李大助出具的税金收条、我方人员直接到税务机关划卡交税的凭证等，对于274,450元，由于当时是口头约定计入我方已付款然后去交税，我方未出具已付款收据，大力公司也未出具已收我方交纳的税款的收据，所以我方对此无法举证，大力公司对上述口头约定也不予认可，不承认我方交了这笔274,450元税款。既然不认定我方交了该笔税金，那么也就否定了计入我方已付工程款中，所以我方对已付款金额进行了调整。另外，对于这笔款项形成的时间和原因也做了详细说明，并举出了久隆公司的相关付款凭证。具体过程如下：1.2014年，久隆公司为支付工程款，让大力公司在昆仑银行贷款700万元，久隆公司提供担保。2014年11月，大力公司将贷款的700万元中的3,264,600元作为工程款支付给我方，到2014年底，我方出具2014年收款的总条给李大助，共计5,311,070元。2.2015年昆仑银行要求大力公司还贷款700万元，久隆公司作为担保人向昆仑银行还款700万元，并记入支付给大力公司工程款的账目中。同时，久隆公司要求大力公司开具700万元发票，为缴纳700万元工程款的税金，久隆公司又拨付66万元给大力公司，大力公司就700万元和66万元分别交纳了税金。李大助把274,450元分配给我方，作为我方交纳的税金，同时计入已付款中，所以之后对账过程中就把计入后的金额作为已付款金额了。所以说，现在，如果大力公司不承认我方缴纳的274,450元税金，就不能将这笔款项计入已付我方的工程款了，一审法院认定是正确的。至于脚手架钢管和卡扣租赁费用问题，在大力公司举证证据九建筑器材租赁借条复印件4张时，我方因未能核实借条的真实性，所以未质证，但庭后提交了一份《补充质证意见》，说明了一方面上诉人在举证时附带一张《聚福园2#楼租赁费用计算明细表》，已显示我方已全部返还了租赁物，但对于返还时间只是单方陈述，没有提供任何证据。由于2014年11月份2#楼和大力公司施工的3#楼脚手架全部拆除，我方直接将一部分钢管和卡扣代大力公司返还给了建筑器材租赁站（大力公司从该租赁站承租的），另一部分返还给了大力公司，而返还给租赁站的部分是刚拆下来就还了，也就是2014年11月份，我方有返还凭证，租赁物的出租人也能出庭证实。三、关于我方已缴税费问题。对于我方已缴的税费，一审法院是根据充分的证据予以认定的，由于时间间隔较长，我方已交的税费大力公司并非每次都给出收据，所以在证明的难度上非常大，而且有些已经无法举证，导致原来签订《结算单》时核对我方欠缴仅是416,658元，而法院最后判的是102万余元。大力公司所谓的多笔存疑，可能就是一审中一再提出的个人无法直接缴税的质疑，这个我方认为已经无需争论，因为当时税务机关是允许从个人卡里直接划款交税的，我方提供的交税凭证中有的是直接从我方个人卡上汇转到税务局，有的是税票上下面有注明是从账号是多少的谁的银行卡支付的税款，都有书证证实。对于从谭全宇朋友处借款汇的税款，证人均已持银行卡出庭，同时配合提供了银行流水，证据非常充分，一审认定并无错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。补充意见如下：一、对于双方没有签订书面的建设工程施工合同，但已实际施工完毕竣工验收合格并已投入使用，是应当参照双方约定的价款进行执行的，通过2018年2月5日的结算书可以看出双方首先对工程造价已经确认为18,893,593.51元，只是对应扣取的税费、养老保险金、甲供材、水电费等需要进一步核算，所以大力公司所提的双方没有约定，也没有结算是错误的。

久隆公司述称，我方承担欠付责任，但是我方陈述一下意见，针对目前久隆公司对大力公司的结算情况来看，大力公司的账目上存在质保金、审计金、3.4万元工程款未付，由于质保金和审计金还没有到2年的期限，所以久隆公司还无法向大力公司支付。

谭全宇向一审法院起诉请求：1.请求判令大力公司支付谭全宇工程款1,194,929.88元；2.请求判令大力公司以1,194,929.88元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付谭全宇自2017年5月4日至实际给付之日止的逾期利息（截至起诉日为62,435元）；以上两项合计1,257,364.88元；3.请求依法判令久隆公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任；4.请求判令本案的诉讼费由大力公司、久隆公司承担。

一审法院认定事实：2012年，大力公司承包了久隆公司的东城领秀“聚福园”主体工程（二标段）项目。大力公司自建其中3#住宅楼施工项目，将2#住宅楼施工项目（以下简称涉案工程）分包给谭全宇，分包方式为包工包料，双方未签订分包合同。2014年7月24日，大力公司与久隆公司就上述“聚福园”二标段工程签订《建设工程施工合同》，除约定上述施工项目外，双方在合同补充条款第三条第16项约定“农民工保障金、劳保统筹由发包人代扣代缴，税金由发包人先行支付到承包人手中，承包人自行到税务部门开具发票。”、第九条约定“发包方到大庆市劳动社保局缴付工程造价3%作为农民工工资保证金，如承包人没有发生拖欠农民工工资情况，工程竣工期满60日，经发包人确认属实后，由大庆市劳动社保局支付给承包人。”合同补充条款第二十一条约定“项目验收合格后30日内，支付合同总报酬额的90%，其余5%作为保质金，5%作为审计金。”谭全宇于2012年8月开始就涉案工程组织施工。2017年5月3日，涉案工程全部竣工。2017年7月6日，涉案工程经竣工验收合格，已投入使用。谭全宇施工的涉案工程，经建设单位和施工单位、大庆市金华建设工程咨询有限公司共同出具工程结算书，确认东城领秀“聚福园”主体工程施工二标段工程2#住宅楼的工程造价为18,975,904.99元，后由建设单位核减82,311.48元，最终的金额为18,893,593.51元。谭全宇施工期间，大力公司共给付谭全宇工人工资现金12,142,920元，谭全宇工程款中应扣除甲供材为1,631,249元、施工水电费为280,000元、谭全宇租赁大力公司的钢管租金31,310元、谭全宇应承担的商砼款及相关费用为1,685,234.64元、木板款62,091元。谭全宇应缴纳的税金、养老规费为1,027,270.95元（应纳税1,591,419.95元-已纳税564,149元）。大力公司为谭全宇垫付钢筋款171,700元。另查明，大力公司施工期间向谭全宇借款106,100元。

一审法院认为，久隆公司与大力公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。谭全宇不具有施工资质，大力公司将涉案“聚福园”主体工程二标段2#楼工程项目分包给谭全宇属违法分包。现谭全宇实际施工的涉案2#住宅楼工程以竣工验收合格，且已交付使用，根据相关司法解释规定，对谭全宇实际完成施工的部分，因双方未签订分包合同，大力公司应参照《建设工程施工合同》给付谭全宇工程款。谭全宇与大力公司经结算，双方无争议的部分如下：1.谭全宇负责施工的东城领秀“聚福园”主体工程施工二标段工程2#住宅楼的工程总造价为18,893,593.51元；2.谭全宇施工的水电费、检测费为280,000元；3.甲方供材款1,631,249元；4.谭全宇应承担的木方款62,091元；5.大力公司向谭全宇借款106,100元。对双方存在争议的工程款部分，法院逐一认定如下:1.关于大力公司已支付谭全宇的现金数额，谭全宇在诉状中自认已给付现金12,417,370元，但在庭审中，谭全宇主张实际给付谭全宇现金为12,142,930元，其中差额274,440元，谭全宇能够作出合理解释，并出示久隆公司支付谭全宇全部工人工资的记录佐证，经核算确为12,142,930元。大力公司对此虽不予认可，但未能举证反驳。《最高人民法院关于适用

本院查明

的解释》第九十二条规定：自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。故法院对大力公司实际给付谭全宇现金为12,417,370元的事实予以认定。2.关于谭全宇应承担的混凝土费用，谭全宇主张因于该案债权人永邦商混起诉之前，就已交付大力公司32万元，故谭全宇仅应承担欠款本金1,446,030元及分担的其他诉讼费、执行费等费用共计为1,685,243.64元。大力公司对此认可，但认为因法院执行了大力公司款项156万元，按照集团公司规定应该记取大庆分公司28万元利息，谭全宇也应分担利息99,237.6元。法院认为，该笔罚款系大力公司与分公司之间内部事务，与谭全宇无关，由谭全宇分担没有法律依据。对谭全宇应承担的商砼费用按1,685,243.64元予以认定。3.关于谭全宇租赁物品的租金费用，大力公司主张谭全宇租赁物品及生活板房租金合计211,795元，但双方之间未签订租赁合同，大力公司所举证据租赁借条均无谭全宇签字确认，且设备借条上只有借用时间，无返还时间，租金计算明细也为大力公司自行制作，谭全宇虽自认使用板房一栋，但双方未约定费用，大力公司的主张没有事实根据。谭全宇认可确租赁大力公司钢管及卡扣租赁费31,310元。法院按谭全宇自认31,310元予以确认。4.关于大力公司主张的为谭全宇垫付钢筋款171,700元，有欠条为证，对该事实予以认定。5.关于谭全宇应承担的税金及养老规费，谭全宇与大力公司双方均认可谭全宇应承担税金数额为1,591,419.95元。综合谭全宇举证第六项、第八项、第十二项，第十三项证据，能够确认谭全宇于2017年6月交税费13,944元，于2014年7月25日和2014年7月28日缴纳各项税金、养老保险106,875元；于2014年10月17日缴纳各项税金、养老保险144,330元，于2017年5月14日交付大力公司李大助税金15万元，于2016年通过李大助之子李其鹏缴纳税金149,000元，总计564,149元13,944元+144,330元+149,000元+106,875元+150,000元。即谭全宇尚欠税金为1,027,270.95元。综上，谭全宇施工的东城领秀“聚福园”主体工程施工二标段2#住宅楼总造价为18,893,593.51元，加上大力公司施工期间向谭全宇借款106,100元，总计为18,999,693.51元。扣除谭全宇应承担的项目：1.已付现金12,142,920元；2.甲供材1,631,249元；3.水电费280,000元；4.谭全宇应承担的商砼款1,685,234.64元；5.木板款62,091元；6.建筑设备租金31,310元；7.大力公司垫付的钢筋款171,700元；8.谭全宇应缴纳税金、养老规费1,027,270.95元，大力公司尚欠谭全宇工程款1,967,917.92元。因谭全宇认可扣留工程总造价5%的质保金944,680元，并同意本次诉讼不主张质量保证金。故本次诉讼大力公司尚应给付谭全宇工程款为1,023,237.92元（1,967,917.92元-944,680元），法院予以支持。关于谭全宇请求的利息，涉案工程于2017年7月6日竣工验收合格，故大力公司应自竣工验收合格之日给付谭全宇工程款，大力公司逾期支付，应于竣工验收合格次日2017年7月7日起给付谭全宇逾期支付利息，以1,023,237.92元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付谭全宇逾期利息至实际给付之日止。关于审计保证金以及农民工工资保障金的问题。因谭全宇并非大力公司与久隆公司之间签订的《建设工程施工合同》的相对人，该合同对谭全宇并无约束力，谭全宇与大力公司之间亦无上述约定，且谭全宇施工工程已经结算完毕，农民工工资保障金即使按大力公司与久隆公司之间的合同约定扣留，也已超过竣工期满60日的给付时间节点。关于管理费，谭全宇不认可，大力公司不能证实双方约定了管理费，故法院对大力公司上述项辩解意见均不予采纳。久隆公司与大力公司关于涉案工程款已结算完毕，尚有约600万元工程款未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故久隆公司应在欠付大力公司工程款范围内对谭全宇承担给付责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用

的解释》第九十二条之规定，判决：一、大力公司给付谭全宇工程款1,023,237.92元，并自2017年7月7日起以1,023,237.92元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付谭全宇逾期支付利息，至实际给付之日止；二、久隆公司在未付大力公司工程款范围内对谭全宇承担给付责任。上列一、二项，于本判决生效后十日内履行。三、驳回谭全宇的其他诉讼请求。如大力公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,116元，由谭全宇负担2107元，由大力公司负担14,009元。保全费用5000元，由大力公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。

谭全宇为证明其主张，向本院提交证据如下：

2019年4月10日，大庆市萨尔图区大唐顺丰租赁站提供的证明一份提交原件。欲证明：当时郭某是经该租赁站的经营者，郭宝玉同意以大唐顺丰租赁站的名义在本案所涉工程中将钢管、卡扣等建筑器材出租给大力公司及谭全宇。综合证明即将出庭的证人郭某是实际的出租人。

大力公司质证称，谭全宇租赁的设备器材系由谭全宇使用，费用也应当由谭全宇承担，而大力公司在本案一审中要求谭全宇承担的租赁费是谭全宇在租赁器材不足的情况下单独从大力公司租赁的部分器材与大唐顺丰租赁站所租赁的器材无关，有谭全宇单独给大力公司出具的提货单为证。

久隆公司质证称，与我方无关，我方不发表质证意见。

本院认为

本院认为，因谭全宇申请出庭的证人郭某未出庭作证，该书证无法证明与本案的关联性，故本院不予采信。

大力公司、久隆公司未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，大力公司从久隆公司承包东城领秀聚福园主体工程二标段工程后，将案涉工程分包给没有资质的个人谭全宇，且大力公司与谭全宇之间未签订书面建设工程施工合同，故大力公司与谭全宇之间应当是违法分包建设工程基础上的、事实上的建设工程施工合同关系，大力公司是违法分包人，谭全宇是实际施工人。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：1.大力公司与谭全宇结算工程款的标准和依据如何认定；2.大力公司已支付谭全宇工程款的具体数额；3.大力公司与久隆公司约定的审计金部分，谭全宇能否在其实际施工范围内，主张大力公司给付；4.大力公司与久隆公司约定的农民工工资保障金部分，谭全宇能否在其实际施工范围内，主张大力公司给付；5.案涉工程租赁费问题；6.案涉工程税金问题。

关于大力公司与谭全宇结算工程款的标准和依据如何认定的问题。本院认为，2018年2月5日，大力公司与谭全宇就涉案工程签订了《结算单》，对案涉工程进行结算，该《结算单》是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。根据结算单的内容，双方签字确认的工程造价与大力公司和久隆公司签订的工程结算书确认的工程造价完全一致，且双方在庭审中陈述该《结算单》是依据大力公司和久隆公司之间签订的合同及《工程结算书》签订的，故应视为双方在签订《结算单》时同意按照大力公司与久隆公司签订的《建设工程施工合同》及《工程结算书》中约定的标准及依据对案涉工程进行工程价款结算，大力公司提出的应据实结算案涉工程价款的上诉主张与其依法签订的《结算单》相互矛盾，故本院不予支持。

关于大力公司已支付谭全宇工程款的具体数额问题。本院认为，《最高人民法院关于适用

的解释》第九十二条第三款规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本案中，谭全宇虽在诉状中自认已给付现金12,417,370元，但在一审庭审中，谭全宇主张实际给付谭全宇现金为12,142,930元并出示久隆公司支付谭全宇全部工人工资的记录佐证，经一审核算确为12,142,930元，大力公司虽不予认可，但在诉讼中并未举示汇款凭证等证据证明其实际已支付工程款的具体数额，故一审法院认定大力公司实际给付谭全宇现金为12,417,370元正确，大力公司的相关上诉主张，本院不予支持。

关于大力公司与久隆公司约定的审计金部分，谭全宇能否在其实际施工范围内，向大力公司主张给付的问题。本院认为，谭全宇与大力公司之间的《结算单》是依据大力公司与久隆公司签订的相关施工合同和结算书的标准进行签订的，故谭全宇作为实际施工人主张的权利应当受到大力公司与久隆公司之间合同的约束。根据大力公司和久隆公司双方签订的《补充条款》第二十一条约定“项目验收合格后30日内，支付合同总报酬额的90%，其余5%作为保证金。5%作为审计金”，该约定只约定了合同总报酬的5%作为审计金（该审计金结合诉讼中大力公司与久隆公司的陈述，是案涉工程进行审计的保证金），并未约定该审计金返还的条件和时间,大力公司与久隆公司亦未提交相关证据证明双方存在关于返还审计金条件及期限的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，故案涉审计金在竣工验收一年多后，大力公司可以随时请求久隆公司返还，其不能基于《补充条款》的约定对抗实际施工人谭全宇请求给付欠付工程款的主张，且案涉审计金，其实质就是工程款，在大力公司与久隆公司对该部分工程款付款时间没有约定的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，案涉款项因工程已竣工验收，亦早已到应付款时间；同时，关于大力公司提出的案涉工程未最终审计完毕的主张，本院认为，大力公司与久隆公司已就案涉工程委托案外人大庆市金华建设工程咨询有限公司进行审计，并根据其出具的审计结果签订了《工程结算书》，虽然大力公司提出了案涉工程正进行二次审计的主张，但大力公司与久隆公司对二次审计并未约定，且双方签订《工程结算书》后二次审计仍未完成，大力公司亦未提供证据证明二次审计未完成存在法定理由及合理事由，故大力公司提出的该项主张不成立，本院不予支持。综上，大力公司提出的未达到付款条件的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于大力公司与久隆公司约定的农民工工资保障金部分，谭全宇能否在其实际施工范围内，向大力公司主张给付的问题。本院认为，二审中，久隆公司陈述至二审开庭止，仅欠付大力公司质保金、审计保证金及3万多元的工程款，农民工工资保障金已向大力公司支付完毕，同时，根据大力公司一审出示的、久隆公司均认可的、大力公司与久隆公司双方签订的《建设工程施工合同》中《补充条款》第九条约定：“发包人到大庆市劳动社保局交付工程造价3%作为农民工工资保障金，如果承包人没有发生拖欠农民工工资情况，工程竣工期满60日，经发包人确认后，由大庆市劳动社保局支付给承包人”。本案中，案涉工程竣工日期为2017年7月6日，至本案谭全宇起诉之日2018年6月4日早已过大力公司与久隆公司约定的工程竣工期满60日。综上，大力公司基于《补充条款》提出的农民工工资保障金未到给付条件的主张不成立，本院不予支持，谭全宇有权向大力公司请求该部分工程款，一审判决认定正确，本院予以维持。

关于案涉工程租赁费问题。本院认为，大力公司一审提交的相关凭证均无谭全宇本人签字确认，且谭全宇只是对存在租赁行为的事实予以认定，对大力公司主张的金额并不认可，大力公司在二审中亦未提交新证据对其主张的租赁费予以证明，故大力公司的主张证据不足，没有事实依据，一审判决以谭全宇的自认确认案涉租赁费用正确，本院予以维持。

关于案涉工程税金问题。本院认为，大力公司与谭全宇在二审中均表示案涉工程税金已结算清楚，不存在争议，故本院对大力公司的相关主张不予支持。

综上所述，江苏大力建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,009元，由上诉人江苏大力建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长周铁峰

审判员赵博

审判员杨社娟

裁判日期

二〇一九年五月五日

书记员

书记员李洋