审理法院：福建省高级人民法院

案号：（2018）闽民终1579号

案件类型：民事

案由：合同纠纷

裁判日期：2019-05-19

审理经过

上诉人中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局）因与被上诉人泉州豪生发展有限公司（以下简称豪生公司）、中信银行股份有限公司厦门九龙城支行（以下简称中信银行九龙城支行）、中信银行股份有限公司厦门分行（以下简称中信银行厦门分行）合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2018）闽05民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中建二局的委托诉讼代理人郭建文、熊小奎，被上诉人豪生公司的委托代理人陈立群，被上诉人中信银行厦门分行的委托诉讼代理人林玉燕、杨倩玉参加了本院组织的调查。被上诉人中信银行九龙城支行经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

中建二局上诉请求：撤销一审判决，改判支持中建二局的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案系基于建设工程施工合同关系而产生的一般合同及商品房买卖合同法律关系，豪生公司应按合同约定履行自身义务并承担相应的违约责任。一审法院将本案案由认定为建设工程施工合同纠纷，与事实不符，且违反法律规定。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容、地点和方式等内容&rdquo执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”“申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施”“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。”根据上述规定，当事人在执行程序中达成的《执行和解协议》具有法律约束力，且具有可诉性。当申请执行人选择就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼且被受理后，原生效法律文书可被终结执行，当事人之间基于《执行和解协议》而产生新的合同法律关系，原债权债务关系被取代而归于消灭。被执行人应按《执行和解协议》全面履行自身义务并承担相应违约责任，除非向执行法院提起诉讼并最终执行和解协议被执行法院认定无效或撤销。本案中，中建二局与豪生公司在执行法院主持下依法自愿达成涉案合同《执行和解协议》及21份附生效条件的《商品房买卖合同》。当执行法院受理中建二局因豪生公司不履行执行和解协议而提起的诉讼后，双方基于建设工程施工合同关系而发生的债权债务被涉案合同取代而归于消灭。一审法院认为涉案合同“性质上属于债务履行方式的变更，但并未改变中建二局与豪生公司之间的基础法律关系”，从而将本案认定为建设工程施工合同纠纷，与事实不符，且不符合上述法律规定。二、一审法院以执行和解协议“未得到切实履行”为由认定其无效，既没有事实和法律依据，也违反了合同法及最高人民法院司法解释的相关规定，是错误的。三、鉴于1、中信银行厦门分行系中信银行九龙城支行的上级单位，对其业务开展具有审批及管理职权，2、洪德君作为中信银行九龙城支行的法定代表人在签署涉案《执行和解协议》时，已向执行法院出具了中信银行九龙城支行全权委托其处理有关涉案项目事宜的授权委托书，3、涉案项目贷款系由中信银行九龙城支行向厦门分行申报审批并具体负责发放、监管、回收等事宜。因此，虽然中信银行九龙城支行在中建二局不知情的情况下擅自将涉案商品房的抵押权人登记为中信银行厦门分行，但中建二局完全有理由相信洪德君签署涉案执行和解协议亦为中信银行厦门分行的意思表示并取得了授权。洪德君签署涉案执行和解协议的行为构成对中信银行厦门分行的表见代理，该执行和解协议对中信银行厦门分行具有法律约束力。中建二局有权要求中信银行九龙城支行、中信银行厦门分行解除涉案商品房的在建工程抵押登记并承担相应法律责任。

被上诉人辩称

豪生公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求缺乏依据，应予驳回。一、一审法院以建设工程施工合同纠纷为案由进行审理是正确的。讼争双方之前因建设工程施工合同引发纠纷，中建二局为追讨工程款起诉豪生公司，双方达成（2014）泉民初字第228号民事调解书。此后，中建二局申请强制执行，双方再达成《执行事宜协议书》，约定以“以房抵债”方式对工程款进行担保。《执行事宜协议书》只是对民事调解书所确定的债务履行方式做了变更，但并未改变中建二局与豪生公司之间的基础法律关系，即建设工程施工合同纠纷。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，讼争的商品房买卖合同是为了担保工程欠款，并非真实的买卖关系，豪生公司到期不能还款，中建二局请求履行商品房买卖合同，法院应当按照工程欠款法律关系审理。原审的认定是正确的。二、案涉商品房买卖合同的效力问题。（一）双方之间因建设工程施工合同纠纷所涉的工程款债权债务关系并未终结。双方的真实意思并非买卖房屋，只是担保欠款，并非真实的房屋买卖关系。双方的工程欠款执行案件一直在泉州中院执行过程中，并未终结，豪生公司始终没有否认欠款，也一直在积极地筹集款项支付所欠工程款。甚至在本案诉讼过程中还支付了1000000元，截止2018年6月26日已付工程款20300000元，中建二局在执行过程中收到工程款后未提异议也出具相应发票并且依约申请解除了相应房产的查封——原先一共45套，现剩余21套。而且，案涉的21套房产已进入执行的评估、拍卖阶段。以上事实均已得到泉州中院执行局的证实。综上，双方的欠款关系并未终结，执行案件仍在执行中并未结案或终本，双方并非真实的房屋买卖关系，只是对欠款的担保。参照最高院发布的第15批指导案例72号的精神，中建二局主张原工程款债权债务被涉案合同取代归于消灭，与事实不符。（二）原告主张的以房抵债的价格远低于市场行情，势必损害其它债权人利益，应认定为无效。经法院评估，涉案21套房产总价高达3200多万元，低于备案价格即市场价，但中建公司却诉求要以1600多万的价格取得，远远低于市场行情。而豪生公司负债累累、有众多债权人和未结债务，在福建各地法院有大量的诉讼案件和执行案件，如此低价势必损害其他债权人的利益。根据合同法、民事诉讼法司法解释第四百九十一条规定以及最高院的审判实践和司法精神，案涉以房抵债协议应当认定为无效。（三）以房抵债协议系实践性合同，在未得到实际履行情况下，对当事人不发生法律效力。参照最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十七条的精神及《民事审判指导与参考-指导性案例》：以物抵债协议达成后，尚未实际履行的，债权人请求确认抵债物所有权归自己或者请求判决履行协议的，人民法院不予支持。但经法院释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。案涉以房抵债协议未实际履行，双方尚未办理案涉21套商品房的物权转移手续，房屋所有权仍属于豪生公司。在案涉商品房未办理过户登记手续前，讼争协议书对双方不具有法律约束力，故豪生公司可以拒绝履行以房抵债协议。（四）案涉以房抵债的约定也属于流质条款，违反了物权法与担保法之规定，属于违反效力性强制性规定，应认定为无效。三、依据泉州市政府之规定（【泉政〔2017〕151号】文件）：“商业、办公等非住宅项目实际成交价低于备案价80%，不予办理网签手续”。比照豪生公司提交的备案价格，讼争协议书约定的抵债价格仅为备案价的4.5折左右，显然，案涉《商品房买卖合同》是无法备案的，中建二局的诉求根本不能履行。四、案涉房产抵押权人系中信银行厦门分行，并非讼争协议书当事人，中建二局诉求解除抵押登记缺乏依据。案涉房产抵押权人系中信银行厦门分行，并未授权他人签署讼争协议书，亦未对讼争协议书进行追认，不存在表见代理。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第四条“委托代理人代为执行和解，应当有委托人的特别授权”之规定，讼争协议书对中信银行厦门分行不产生法律效力。原审的认定是正确的。中建二局的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应驳回。

中信银行厦门分行辩称：一、关于本案案由。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条的规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容、地点和方式等内容行过程中，当事人间达成的和解协议系对债务履行方式的变更，并不改变当事人间的基础法律关系，案涉执行和解协议系在（2014）泉执行字第681号执行过程中达成的和解协议，系对豪生公司履行债务方式的变更，双方间的基础法律关系建设工程施工合同法律关系并无改变。一审法院将本案案由定性为建设工程施工合同纠纷，认定事实清楚，适用法律正确。二、关于案涉《执行事宜协议书》及其附件《商品房买卖合同》的效力。1、执行和解不存在适用表见代理的基础，洪德君在案涉《执行和解协议》的签字对答辩人中信银行厦门分行不产生法律效力。（1）案涉《执行事宜协议书》载明抵押权人为中信银行股份有限公司厦门九龙城支行，签字人系洪德君。中信银行厦门分行不是案涉《执行事宜协议书》的当事人。（2）案涉21套商品房的抵押权人系中信银行厦门分行。（3）中信银行厦门分行未授权洪德君签署案涉《执行事宜协议书》。事后，也未追认洪德君的签署行为。（4）根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第四条规定：“委托代理人代为执行和解，应当有委托人的特别授权。”执行和解不存在适用表见代理的基础，在没有中信银行厦门分行的特别授权的情况下，洪德君的签署行为对中信银行厦门分行不产生法律效力。2、中信银行厦门分行依法享有案涉房屋的抵押权，且享有抵押权的原因及行为与案涉《执行事宜协议书》均没有关联，中建二局主观上并非善意。中建二局要求中信银行厦门分行放弃抵押权的主张与法不符。中建二局在签署案涉《执行事宜协议书》及其附件《商品房买卖合同》前后，均未与中信银行厦门分行联系确定中信银行厦门分行是否授权洪德君签署和解协议，中建二局主观上不具有善意。同时，在法律法规已明确规定代理人签署和解协议应有特别授权的情形下，中建二局也没有理由认为洪德君未得到特别授权却能代表中信银行厦门分行。中建二局要求中信银行厦门分行放弃抵押物的主张明显恶意，侵犯中信银行厦门分行的合法权益。3、《执行事宜协议书》签订时，约定的债务清偿期尚未届满，“以房抵债”条款和附件《商品房买卖合同》因违反强制性法律规定而无效。《执行事宜协议书》附件《商品房买卖合同》均约定“出卖人系将该商品房总价款附条件地用于抵偿所欠买受人的款项，具体抵偿条件及方式详见《执行事宜协议书》”，因此，《商品房买卖合同》虽名为买卖，实际上却是为担保中建二局债权的实现而签订的“以房抵债”的代物清偿合同。不论何种担保，本意都在于实现担保债权受偿的经济目的。《执行事宜协议书》及《商品房买卖合同》签订时，约定的债权履行期限尚未届满，中建二局与豪生公司约定债权无法受偿时中建二局直接获得房屋的所有权，本质上仍属我国法律禁止的流质条款，违反公平原则。根据《合同法》第五十二条的规定，《执行事宜协议书》的“以房抵债”相关条款和《商品房买卖合同》因违反强制性法律规定而无效。4、《执行事宜协议书》系实践性合同，实际并未履行，对各方当事人均未生效。（1）《执行事宜协议书》签订后，豪生公司并未按照《执行事宜协议书》记载的承诺约定的时间、金额向中建二局偿还欠款，豪生公司继续通过银行转账的方式偿还中建二局债务，且银行转账时均备注“工程款”，对此，中建二局予以接受。（2）案涉21份《商品房买卖合同》项下的商品房的所有权人仍为豪生公司，即使豪生公司未按照《执行事宜协议书》记载的承诺约定的时间、金额向中建二局偿还欠款，中建二局也未以房屋抵偿价款。（3）豪生公司已将案涉21份《商品房买卖合同》项下的商品房抵押给中信银行股份有限公司厦门分行。5、《执行事宜协议书》及其附件《商品房买卖合同》签订后，中建二局仍在根据（2014）泉民初字第228号民事调解书确定的民事权利义务申请法院强制执行。现，案涉21套房产已经进入执行评估阶段，2018年8月13日，泉州市中级人民法院向豪生公司、中建二局送达《告知评估结果通知书》。《执行事宜协议书》及其附件《商品房买卖合同》签订后，豪生公司仍继续通过银行转账、备注“工程款”的方式偿还中建二局债务，对此，中建二局予以接受。因此，《执行事宜协议书》及其附件《商品房买卖合同》签订后，中建二局仍在根据（2014）泉民初字第228号民事调解书确定的民事权利义务申请法院强制执行，（2014）泉执行字第681号的执行活动也仍在继续。综上，洪德君签署案涉《执行事宜协议书》的行为对中信银行厦门分行没有法律效力，中信银行厦门分行合法合理享有案涉房产的抵押权。《执行事宜协议书》实际并未履行，对各方当事人均未生效，中建二局仍依据生效法律文书［（2014）泉民初字第228号民事调解书］申请法院执行，且执行程序在案涉《执行事宜协议书》签署后并未终本或结案、仍在继续中，中建二局的权益已得到法律应有的保护。因此，中建二局的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回。

中信银行九龙城支行未到庭，亦未提供书面答辩意见。

中建二局向一审法院起诉请求：1.确认中建二局与豪生公司、中信银行九龙城支行、中信银行厦门分行签订的《关于（2014）泉民初字第228号民事调解书执行事宜协议书》（以下简称《执行事宜协议书》）有效；2.确认中建二局与豪生公司根据《执行事宜协议书》就泉州国际豪生项目商务2号楼A601号等21套房屋（详见附件1：《抵债房屋清单》）签订的《商品房买卖合同》有效；3.豪生公司立即办理21套《商品房买卖合同》的网签备案手续；4.中信银行九龙城支行、中信银行厦门分行立即解除21套房屋的在建工程抵押登记；5.豪生公司支付2014年7月1日至2017年5月31日期间逾期付款的双倍银行贷款利息9151410.46元（详见附件2：《双倍银行贷款利息明细表》）；6.豪生公司继续承担《执行事宜协议书》约定的剩余部分的违约金1310555.47元；7.豪生公司承担自2018年1月1日至实际交付房屋之日期间的逾期交付21套房屋的违约金（详见附件3：《逾期交房违约金明细表》，暂计至2018年5月15日的违约金为434447.03元）；8.本案诉讼费用全部由豪生公司承担。在庭审过程中，中建二局变更第5项诉讼请求为：豪生公司支付2014年7月1日至2017年5月31日期间逾期付款的双倍银行贷款利息9997469.676元。

一审法院查明事实：2014年1月24日，一审法院立案受理中建二局与豪生公司建设工程施工合同纠纷一案【（2014）泉民初字第228号】，在审理过程中，双方当事人在一审法院的主持下于2014年4月10日达成如下调解协议：一、豪生公司确认至2014年1月13日尚欠中建二局桩基工程款共计35879369元，扣除中建二局应当支付给豪生公司的水电费1650945.85元，豪生公司实际尚欠中建二局工程款为34228423.15元；二、豪生公司同意自2014年5月份起，每月30日前支付100000元。豪生公司保证在2014年8月底前取得02＃、03＃宗地上建筑的预售许可证，并在可预售的次月（2014年9月）起，每月30日前还款7000000元，直至还清所有欠款。若豪生公司未能在2014年8月底前取得该预售许可证，豪生公司将通过其他方式筹集资金，保证自2014年9月起每月支付给中建二局工程款7000000元；三、若豪生公司未能按上述约定支付相应款项，中建二局同意豪生公司可以用手续齐全且无任何抵押、查封和质量瑕疵的自有房产，按市场价6.5折抵付中建二局相应的应付欠款，并配合中建二局办理至中建二局或其指定人员名下的过户手续；四、豪生公司承诺不以05＃地块桩基未检测为由，拒绝支付中建二局工程款，否则视为违约，如豪生公司违约，则中建二局有权申请法院执行豪生公司全部欠款。如豪生公司未按本协议约定的时间、金额支付任何一期工程欠款，中建二局有权申请法院执行豪生公司所欠的全部工程款，豪生公司同意支付自中建二局向法院申请执行之日起至付清全部工程款之日止的双倍银行贷款利息。五、中建二局应在豪生公司支付最后一笔款项的同时，将全部桩基工程资料移交给豪生公司。六、中建二局对已施工的工程价款享有优先受偿权。七、中建二局同意在民事调解书生效后，解除对豪生公司银行账号的查封、冻结。上述民事调解书于2014年4月10日发生法律效力。因豪生公司未履行上述民事调解书，中建二局于2014年7月1日向一审法院申请执行（2014）泉民初字第228号一案。2016年9月1日，中建二局以当事人经协商一致达成《执行事宜协议书》为由，书面向一审法院提出解除对豪生公司坐落于泉州洛江中心区的019-02-02地块【证号：洛国用第3号】及019-02-03地块【证号：洛国用第4号】的查封，并申请在解除查封之日起第35天查封“泉州国际豪生大酒店、商务楼、商住楼”项目价值34300207元的商品房。2016年9月2日，豪生公司、中建二局、中信银行九龙城支行员工洪德君、挂靠福建省惠房建设工程有限公司的实际施工人王清海签订《执行事宜协议书》，达成如下条款：“鉴于:1.豪生公司未履行已生效的（2014）泉民初字第228号民事调解书确定的付款义务，尚欠中建二局工程款33928423.15元及相应利息。2.中信银行九龙城支行经中信银行总行审批，有条件同意给予豪生公司6亿房地产开发贷款，用于置换存量债务及涉案项目建设。该项贷款发放的条件之一为：以涉案项目的全部用地及在建工程作为抵押。3.泉州市中级人民法院查封了中建二局申请财产保全的涉案项目中019-02-02地块【证号：洛国用第3号】及019-02-03地块【证号：洛国用第4号】。现豪生公司要求中建二局同意解除法院对保全土地的查封，以办理和取得上列第2点所述的抵押和贷款。4.豪生公司现承诺自愿偿还所欠中建二局债务，并以附条件的“以房抵款”及法院查封等方式保证兑现承诺。5.福建省惠房建设工程有限公司是涉案项目的施工单位及豪生公司的债权人。中信银行九龙城支行是豪生公司的债权人及抵押权人。因本案的执行涉及中信银行九龙城支行、福建省惠房建设工程有限公司的相关权益，中信银行九龙城支行、福建省惠房建设工程有限公司均自愿加入本案的执行。鉴于上述情况，为了（2014）泉民初字第228号民事调解书得以执行，在泉州市中级人民法院的主持下，经四方共同协商一致迖成本协议书，各方遵照执行。具体如下：一、豪生公司自愿偿还所欠中建二局债务，若未能如期还款则以涉案项目相应价值的预售商品房（下称“抵款房产”）抵付所欠中建二局债务，具体抵款房号及抵款金额详见附件：《泉州国际豪生大酒店商务楼商住楼项目2＃楼抵款房号及金额清单》。二、中建二局、豪生公司就抵款房产于签订本协议书的当日另行签订书面的《商品房买卖合同（预售）》（下称“抵款合同”）。本协议书同时作为前款所述抵款合同的附件，相关约定视为抵款合同的生效条件。豪生公司在还清所欠中建二局款项之前，不得将抵款房产对外出售、出租或作其他任何处分。抵款合同采用泉州市住房和城乡建设局商品房合同网上签约系统使用的文本，即国家住建部和工商总局发布的ＧＦ-2014-0171《商品房买卖合同（预售）》示范文本。三、本协议书及抵款合同签订后的当日，中建二局即向泉州市中级人民法院提交解除保全土地查封的申请书。四、豪生公司承诺按下列方式偿还所欠中建二局债务：1.中建二局向法院提交解封申请后的35天内，豪生公司向中建二局支付人民币500万元整，同时泉州市中级人民法院对全部抵款房产以第一顺位予以查封。2.豪生公司于2017年春节前向中建二局支付1300万元整，中建二局于收到该款后5日内向法院提交解除价值1800万元抵款房产的解封申请，同时解除相应金额的抵款合同。3.2017年4月底之前，豪生公司向中建二局支付400万元整，中建二局于收到该款后5日内将涉案项目5号地的桩基施工资料交给豪生公司。4.2017年8月底之前，豪生公司向中建二局支付500万元整。5.2017年10月底之前，豪生公司向中建二局支付300万元整。6.2017年12月底之前，豪生公司向中建二局付清所欠工程款本金及利息。同时，中建二局于收清全部豪生公司所欠款项后5日内向法院提交解除所有抵款房产查封的申请，同时解除全部抵款合同。五、豪生公司按本协议书约定支付款项，均应主动按时、足额地以银行转账方式汇入中建二局指定的如下银行账户：收款户名：中建二局，开户行：中国建设银行深圳景苑支行，账号：44×××13。六、若豪生公司未能按上述承诺的任一日期及金额向中建二局及时足额地偿还款项，则中建二局有权选择以下任一方式实现债权，同时豪生公司除承担原调解书确定的责任外，还应按未偿还金额的10%向中建二局支付违约金：1.全部抵款合同生效。豪生公司应在接到中建二局的书面通知（以特快专递方式寄送）后5日内按中建二局要求（包括指定的购房人、商品房价款等）办理有关抵款房产的网签、备案、过户等手续。届时，中信银行九龙城支行应在接到中建二局要求解除抵押登记的书面通知（以特快专递方式寄送）后5日内解除相应抵款房产的抵押登记，逾期不解除的，由法院对相应抵款房产裁定解除抵押并裁定过户至中建二局或中建二局指定的其他人名下。2.由法院强制执行，冻结豪生公司涉案项目商品房销售的专用银行监管账户或其他账户，查封、拍卖抵款房产或豪生公司的其他房地产等。七、中信银行九龙城支行、福建省惠房建设工程有限公司均同意上述内容，按本协议书的约定处置抵款房产（面积为6127.40平方米，详见附件）时均不得以抵押权或建设工程优先受偿权等为由提出任何抗辩理由及异议……”。同日，豪生公司与中建二局签订45份《商品房买卖合同》，金额共计34300207元，每份《商品房买卖合同》第七条“付款方式及期限”中均注明：出卖人系将该商品房总价款附条件地用于抵偿所欠买受人的款项，具体抵偿条件及方式详见《执行事宜协议书》。2017年1月3日，本院作出（2014）泉执行字第681号裁定书，对45份《商品房买卖合同》项下的商品房进行查封。2017年3月28日，中建二局通过邮政特快专递向豪生公司发送《关于履行执行协议事宜的通知》并附45套抵款房产的建筑面积、销售单价及总价，该通知载明：豪生公司本应按约于2017年春节（2017年1月28日）前支付1300万元，但经中建二局多次催促至今仅支付300万元，根据协议书第六条约定，通知豪生公司：1.45份《商品房买卖合同》已发生法律效力。2.请豪生公司自收到本通知后5日内办理上述抵款商品房的网签备案手续。3.豪生公司应承担原调解书确定的义务，同时还应按未偿还金额的10%向中建二局支付违约金。同日，中建二局通过邮政特快专递向中信银行九龙城支行发送《关于解除抵押登记的通知》，通知中信银行九龙城支行：在收到本通知后5日内，依据协议书办理解除45套抵款商品房的抵押登记手续。2017年9月6日，中建二局以“根据《执行事宜协议书》的约定以及截至目前豪生公司对协议书的履行情况，需解除对豪生公司“泉州国际豪生大酒店、商务楼、商住楼”项目价值18085549元的商品房的查封”为由，书面向本院申请解除24套抵债商品房的查封。2017年9月15日，中建二局将涉案项目相关桩基施工资料交给豪生公司。2017年12月8日，中建二局通过邮政特快专递向豪生公司发送《关于履行执行协议事宜的通知（二）》并附37套抵债商品房的房号、建筑面积、销售单价及销售总价，该通知载明：1.豪生公司与中建二局已签订的关于泉州国际豪生大酒店商务楼商住楼项目2＃楼抵款商品房的系列《商品房买卖合同》已于2017年3月28日生效。2.请豪生公司自收到本通知后5日内按照《执行事宜协议书》的约定办理抵款商品房买卖合同的网签备案手续，并按该商品房买卖合同的约定履行交房等义务。3.豪生公司应承担原调解书确定的义务，同时还应按未偿还金额的10%向我司支付违约金。同日，中建二局通过邮政特快专递向中信银行九龙城支行发送《关于解除抵押登记的通知（二）》，通知中信银行九龙城支行在收到本通知后5日内按照《执行事宜协议书》的约定办理解除37套抵债商品房抵押登记手续。中建二局同时将上述通知邮寄给中信银行厦门分行。2018年1月4日，中建二局向洛江区不动产登记中心查询得知，涉案21套抵债商品房已设定抵押权，抵押权人为中信银行厦门分行，抵押权登记时间为2016年12月9日，最高债权额为28848.61万元，债权确认期限为2016年7月18日至2019年7月18日。

豪生公司与中建二局于2014年4月10日达成（2014）泉民初字第228号民事调解书后，豪生公司于2014年5月30日向中建二局支付100000元，于2014年9月17日支付200000元。在《执行事宜协议书》签订后，豪生公司于2016年10月11日向中建二局支付5000000元，于2017年3月22日支付3000000元，2017年5月31日支付10000000元，于2018年2月11日支付1000000元，上述款项共计19300000元，均系通过银行汇款支付，银行结算单据上均注明款项的用途为工程款。2018年6月27日，豪生公司通过银行账户汇款1000000元到本院收款账户用于偿还本案工程款，中建二局尚未取得该款项。

一审另查明，涉案21套房产已经进入执行评估阶段，2018年8月13日，一审法院向豪生公司、中建二局送达《告知评估结果通知书》，该通知书载明“豪生公司名下的位于泉州市洛江区中心泉州国际豪生大酒店商务楼商住项目2#A601、A801、A901、A1001、A802、A902、A1002、A803、A903、A1003、B802、B902、B1002、B503、B603、B703、B803、B903、A1101、A1103、B1003房地产的评估价为32699100元”。

在本案审理过程中，中建二局明确表示，因已对豪生公司提起本案诉讼，不再提出执行请求，并于2018年8月20日向一审法院执行局递交《关于本案判决生效前暂不处置涉案商品房的意见》，提出如下申请：根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十四条的规定，执行程序中查封的21套涉案商品房已自动转为本案诉讼中的保全措施，现对保全的21套商品房进行处置缺乏执行依据，为避免将来判决后无法执行，申请在本案判决生效之前暂不处理该21套涉案商品房。2018年8月27日，中建二局向一审法院执行局递交《关于终结执行的申请》，提出如下申请：鉴于本案尚在诉讼中，为避免发生执行与诉讼的冲突，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十四条的规定，请求法院依法终结（2014）泉民初字第228号民事调解书的执行。

本院认为

本案争议的焦点为：1.中建二局与豪生公司之间属于何种法律关系；2.《执行事宜协议书》及21份《商品房买卖合同》的效力问题；3.中建二局是否有权要求豪生公司办理涉案房屋网签备案手续，是否有权要求解除涉案房屋抵押登记，是否有权要求豪生公司支付相应的违约金。

中建二局与豪生公司对上述争议焦点的主张与各自的起诉、答辩意见基本相同。

一审法院对争议焦点进行如下分析：

一、中建二局与豪生公司之间属于何种法律关系。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容、地点和方式等内容&rdquo、中建二局、中信银行九龙城支行、福建省惠房建设工程有限公司代理人王清海签订的《执行事宜协议书》系在执行（2014）泉民初字第228号一案中达成的和解协议，该协议对（2014）泉民初字第228号民事调解书所确认的权利义务进行了变更，性质上属于债务履行方式的变更，但并未改变中建二局与豪生公司之间的基础法律关系，即本案仍应认定为建设工程施工合同纠纷。

二、《执行事宜协议书》及21份《商品房买卖合同》的效力问题。

关于《执行事宜协议书》的效力问题，一审法院认为，诉争《执行事宜协议书》除约定豪生公司应按期、足额履行所欠付中建二局的债务外，还约定若豪生公司未能如期付款的情况下，中建二局有权要求豪生公司办理诉争商品房的网签、备案、过户等手续，抵押权人及建设工程优先权人不得以优先权提出异议，因此《执行事宜协议书》不仅涉及豪生公司与中建二局之间对于如何清偿债务所作出的约定，还涉及《商品房买卖合同》项下诉争商品房的抵押权人及实际施工人的权利处分，《执行事宜协议书》中载明抵押权人为中信银行九龙城支行，但根据中建二局提供的洛江区不动产登记中心出具的《不动产权属登记信息查询结果证明》体现诉争21套商品房的抵押权人为中信银行厦门分行，而在《执行事宜协议书》上签名确认的却为中信银行九龙城支行的员工洪德君，在中信银行厦门分行未授权洪德君签署诉争《执行事宜协议书》，亦未对《执行事宜协议书》进行追认的情况下，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第四条“委托代理人代为执行和解，应当有委托人的特别授权”的规定，《执行事宜协议书》对抵押权人中信银行厦门分行不产生法律效力。

根据《执行事宜协议书》第一款“豪生公司自愿偿还所欠中建二局债务，若未能如期还款则以涉案项目相应价值的预售商品房抵付所欠中建二局债务，具体抵款房号及抵款金额详见附件”的约定，豪生公司、中建二局在债务已届清偿期后约定“以房抵债”，目的仍然是为了清偿豪生公司所拖欠中建二局的工程款。同时中建二局又在《执行事宜协议书》中承诺同意法院解除对诉争土地的保全措施，同意诉争房产抵押给中信银行九龙城支行用于豪生公司办理贷款业务，以书面形式放弃了抵押权，诉争房产的所有权人并未进行变更登记，仍登记为豪生公司，且中建二局作为申请人仍在申请执行（2014）泉民初字第228号民事调解书，豪生公司亦仍在向中建二局支付工程款，于2016年10月11日向中建二局支付500万元，于2017年3月22日支付300万元，2017年5月31日支付1000万元，于2018年2月11日支付100万元，上述款项共计1900万元，均系通过银行汇款支付，银行结算单据上均注明款项的用途为工程款。因此，虽然豪生公司与中建二局签订《执行事宜协议书》并约定“以房抵债”的代物清偿方式来变更（2014）泉民初字第228号民事调解书所确认的各方的权利义务，但因《执行事宜协议书》并未得到确实履行，《执行事宜协议书》对豪生公司、中建二局及案外人王海清均不生效，豪生公司与中建二局仍应按（2014）泉民初字第228号民事调解书所确认的权利义务来履行。

关于21份《商品房买卖合同》的效力问题，一审法院认为，如前所述，因《执行事宜协议书》并未实际履行，对各方当事人均不发生法律效力，而21份《商品房买卖合同》系《执行事宜协议书》的附件，均约定“出卖人系将该商品房总价款附条件地用于抵偿所欠买受人的款项，具体抵偿条件及方式详见《执行事宜协议书》”，因此，21份《商品房买卖合同》虽然名为买卖合同，但实际上亦构成“以房抵债”的代物清偿合同，因诉争21份《商品房买卖合同》项下的商品房的所有权人仍为豪生公司，并抵押给中信银行厦门分行，21份《商品房买卖合同》实际上并未履行，中建二局也仍在申请执行（2014）泉民初字第228号民事调解书，对于豪生公司一再逾期付款，中建二局也并未以房屋抵偿价款，据此可以认定21份《商品房买卖合同》尚未生效。

三、中建二局是否有权要求豪生公司办理涉案房屋网签备案手续，是否有权要求解除涉案房屋抵押登记，是否有权要求豪生公司支付相应的违约金。

一审法院认为，因诉争《执行事宜协议书》及21份《商品房买卖合同》均不产生法律效力，《执行事宜协议书》中所约定的权利义务对各方当事人均没有约束力，中建二局要求豪生公司办理涉案房屋网签备案手续、支付相应的违约金，要求中信银行厦门分行解除涉案房屋抵押登记的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。因《执行事宜协议书》及21份《商品房买卖合同》未实际履行，中建二局与豪生公司之间的建设工程施工合同纠纷的债权债务关系并未消灭，中建二局仍有权向豪生公司主张尚欠的工程款。

综上所述，中建二局的诉讼请求均无事实和法律依据，不予支持，依法予以驳回。中信银行九龙城支行、中信银行厦门分行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回中建二局第二建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费211442元，由中建二局第二建筑工程有限公司负担。

二审裁判结果

本院二审期间，当事人围绕上诉请求、答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点是：一、中建二局与豪生公司之间法律关系性质；二、《执行事宜协议书》和21份《商品房买卖合同》的效力。对此，本院予以分析、论证如下：

一、关于中建二局与豪生公司之间法律关系的性质问题。

本院认为，中建二局与豪生公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，已在一审法院的主持下调解结案（案号：【2014】泉民初字第228号）。后因豪生公司未按照民事调解书的内容履行债务，中建二局遂向一审法院申请强制执行。执行过程中，双方又签署了《执行事宜协议书》和《商品房买卖合同》，对（2014）泉民初字第228号民事调解书确定的权利义务主体、内容及履行方式等进行了变更。因此，该两份协议系双方在工程款纠纷债务金额已经确定的情况下就债务如何履行重新达成的协议，双方就履行该两份协议产生的争议，有别于双方之前的建设工程施工合同纠纷。因此，本案案由应为合同纠纷。

二、关于《执行事宜协议书》和21份《商品房买卖合同》的效力问题。

本院认为，尽管《执行事宜协议书》和《商品房买卖合同》是有关各方在执行阶段自愿达成的，但上述两份协议的有关条款并不发生法律效力：首先，尽管《商品房买卖合同》约定，中建二局向豪生公司购买商品房，但从豪生公司向中建二局偿还欠款后，中建二局随即解除相应价值抵款房产的查封和抵款合同（《商品房买卖合同》）的行为看，双方之间并无真实的买卖商品房的合意。当事人系以签订买卖合同作为豪生公司支付工程款的担保。因此，双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务，违反了《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》有关“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”“设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有”的规定，系流抵条款，应属无效。无效条款自始无效。而且该担保未依法进行抵押登记，不享有抵押权。中建二局只能继续要求豪生公司支付工程欠款，而不能要求豪生公司依据《商品房买卖合同》的约定办理21套《商品房买卖合同》的网签备案过户手续。其次，《执行事宜协议书》虽约定中信银行九龙城支行是抵款房产的抵押权人，若豪生公司未依约还款，中信银行九龙城支行应在接到中建二局要求解除抵押登记的书面通知后5日内解除相应抵款房产的抵押登记并不得以优先权提出异议。但根据原审查明的事实，案涉21套抵款房产的抵押权人为中信银行厦门分行，而中信银行厦门分行并未参与案涉《执行事宜协议书》的签订，因此，上述条款对中信银行厦门分行并不具有法律约束力。中建二局主张，中信银行厦门分行是中信银行九龙城支行的上级单位，中信银行九龙城支行负责人洪德君在《执行事宜协议书》上签字的行为可以构成对中信银行厦门分行的表见代理，对中信银行厦门分行具有法律约束力，但仅凭它们之间上下级的管理关系并不足以认定洪德君就有权代表其上级银行作出意思表示，况且，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》，委托代理人代为执行和解，应当有委托人的特别授权，而本案中，洪德君提供的仅是中信银行九龙城支行的《授权书》，并没有中信银行厦门分行的《授权书》，因此，中建二局关于洪德君的行为构成表见代理的理由不能成立。因案涉抵款房产的真正抵押权人中信银行厦门分行并未参与《执行事宜协议书》的签订，因此，协议中有关若豪生公司未依约还款，案涉抵款房产应立即办理解押及过户登记手续的条款内容对中信银行厦门分行不发生法律效力，并导致事实上无法履行。有鉴于此，中建二局无权要求豪生公司立即办理21套抵款房产解押、网签备案手续。原判决驳回中建二局的相关诉求，并无不当。

综上，本案认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中建二局的上诉请求不能成立，应予驳回。中信银行九龙城支行经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费211442元，由中建二局第二建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘炳荣

审判员朱宏海

代理审判员蔡素洁

裁判日期

二〇一九年五月十九日

书记员

书记员王鸯