审理法院：珠海市中级人民法院

案号：（2017）粤04民终2925号

案件类型：民事

案由：建设工程合同纠纷

裁判日期：2018-01-17

审理经过

上诉人深圳招商房地产有限公司（以下简称招商公司）、上诉人珠海市建城工程有限公司（以下简称建城公司）、上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）以及被上诉人珠海源丰房地产有限公司（以下简称源丰公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人诉称

招商公司上诉请求：1、改判建城公司向源丰公司支付因房屋质量问题而产生的整改、维修费用13016134.2元；2、改判建城公司承担源丰公司因逾期交楼而向买受人支付的赔偿款42402700元及利息7547246.19元（自2012年1月1日暂计至2015年12月31日，最终计至实际支付时间为止）及源丰公司为解决因逾期交楼问题而发生的其他费用4032400元；3、改判建城公司向源丰公司支付逾期竣工违约金7777364.10元（138931120×311×0.18‰）；4、改判建城公司向源丰公司支付工程质量违约金6946556元；5、改判驳回宝鹰公司的反诉请求；6、判令本案一、二审诉讼费用由建城公司、宝鹰公司共同承担。

事实与理由：一、原审判决查明事实部分明显有误，为偏袒建城公司而违反了《招标投标法》的相关规定。在本案中，源丰公司与建城公司签署了两份《建设工程施工合同》，一份是招商公司提交给法院的，于2009年5月22日在珠海市造价管理站办理施工合同备案手续的《建设工程施工合同》（以下称备案合同），另一份是建城公司向法院提供的签署日期为2009年7月10日的《建设工程施工合同》（以下称未备案合同）。原审判决未经任何分析说理，就在查明部分“涉案合同的相关事实”中将效力应低于备案合同的未备案合同中的内容进行了罗列，并作为其查明的事实，而对于备案合同在判决书中未作任何提及。此举帮助建城公司掩盖了与源丰公司个别人员恶意串通，通过签订阴阳合同损害源丰公司利益的真相。经查，备案合同与未备案合同存在以下重大差异：1、在合同协议书部分第二条关于“工程承包范围”的“作为简单的描述，承包人承建的工程包括但不限于下列各项：……”的第（11）项中，备案合同的内容是“屋面及防水工程”，而在未备案合同中被改成了“屋面工程”。2、在通用条款第38条有关工程款（进度款）支付的规定中，备案合同约定的工程进度款按每月实际完成的合格工程量的75%分月度进行支付。工程达到初验条件，进度款支付至合同金额的80%。工程竣工验收合格，承包人按发包人代表要求按时退场后30日内，发包人支付至合同价款的85%。而在未备案合同中被改成了“工程进度款按每月实际完成的合格工程量的85%分月度进行支付。工程竣工验收合格，承包人按发包人代表要求按时退场后30日内，发包人支付至合同价款的90%。”对于一个合同造价达13893.112万元的工程项目，因这一阴阳合同的存在，使源丰公司提前向建城公司支付了1389万元进度款，实质上改变了招标条件，对其他投标人是不公平的，也违反了《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。《国务院办公厅转发发展改革委、法制办、监察部关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作意见的通知》第五条明确规定：“加强监督管理。……加强对合同签订和履行的监督，防止签订‘阴阳合同’、违法转包和违规分包；加强对依法必须招标项目合同变更的监督约束，防止‘低中高结’等违法违规行为的发生……。”但令人难以置信的是，《招标投标法》明令禁止的违法行为不但没有受到制止，反而得到了原审法院的支持。

二、原审判决在事实认定方面存在的主要错误。1、原审判决第66页第二段的认定没有事实依据：（1）《建设工程施工合同》已明确本案争议工程为“专业公司分包的专项工程”。专用条款有关“转让、分包和指定分包”的第12条中的“分包”12.1规定：“招标书规定由专业公司分包的专项工程，包括：……专业工程名称：金属门窗工程（铝合金门窗及玻璃及五金件、阳台及护窗栏杆等……”。（2）专用条款有关“转让、分包和指定分包”第13条中的“指定分包”13.1规定：“下述工程属于发包人指定分包工程/”。即专用条款部分没有规定任何具体的发包人指定分包工程。（3）《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第二条“工程承包”范围在对建城公司的承包范围进行逐一罗列之前，规定建城公司的承包范围是：“按发包人提供的由深圳华森建筑与工程设计顾问有限公司设计公司出具的设计图纸（见图纸目录即附件2）包括的全部内容和招标期间所发招标文件包括的全部内容及标前答疑会议纪要包括的全部内容等，以及专用条款第13条所列属于承包范围内的工程。承包范围不限于工程量清单”。第3款规定：“承包人须按图纸、合同及招标文件要求负责整个工程所有的施工任务，包括材料设备的采购、施工、保护及保修，不论是永久性质的或是临时性质的。作为简单的描述，承包人承建的工程包括但不限于下列各项：……”，一审法院完全忽略了“包括但不限于下列各项”的表述方式。（4）源丰公司与作为总承包人的建城公司及作为分包人的宝鹰公司签署的《建设工程施工分包合同》协议书第一段内容即开宗明义地表明“发包人和总承包人均同意将招商花园城一期铝合金门窗、百叶、玻璃雨棚及栏杆扶手工程由分包人进行承建”。《建设工程施工分包合同》通用条款第11.2规定“总承包人应负责对分包工程的总承包管理，提供总承包配合，费用已包含在总包合同价款中”，这一约定与《建设工程施工合同》专用条款有关分包的第12.1的规定中所述的“提供给其他承包人的现场管理和配合等所发生的所有费用，不包含在本次投标报价中，发包人将约定其他分项工程承包人按各项承包合同价款的1.5%支付给总承包人，发包人和其他承包人不再对现场管理和配合费进行任何形式的费用补偿。（配合费的支付方式为各专业分包人拿到第二笔进度款后一次性付清给总包），垃圾统一倾倒堆放在总包指定地点后，由总包单位运出工地，总包不得再另行收取费用”虽然不完全一致，但这不一致并不是宝鹰公司所分包的项目所独有的，而是包括消防工程、电梯工程、人防工程等专业分包项目均存在的问题。同时《建设工程施工分包合同》通用条款第11.4条进一步明确约定“总包商对分包工程施工质量和工期负责”。因此，无论是《建设工程施工合同》或是《建设工程施工分包合同》均明确约定总承包人对分包工程履行的是总包管理及配合的综合义务，总承包人应当对分包工程在质量、工期方面向源丰公司承担责任。原审法院以《建设工程施工分包合同》“未明确总承包人收取的管理费还是配合费，费用也未单独约定”及总承包人已提供配合义务为由，认定总承包人收取的为配合费并非管理费，从而得出总承包人履行的均为配合协调义务而非管理义务的结论，该结论无任何事实和法律依据。由于在合同“专用条款”部分，已经明确将“金属门窗工程”列入了建城公司总包范围内的由专业公司分包的专项工程，因此，原审法院认为建城公司承包的工程内容不含宝鹰公司分包的项目没有事实依据。

2、关于2012年12月15日《专题会议纪要》的性质及效力问题。原审判决第64页最后一段认为：“施工合同明确约定合同组成文件包括：……12、发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面记录和文件，主要包括合同履行过程中的有关通知、指令、工程会议纪要、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等，该会议纪要属于合同的组成部分，具备合同属性，对于双方具有约束力。”一审法院在作出上述认定时，忽略了合同通用条款第2条关于“合同文件及解释顺序”中对（12）项合同文件的效力进行了特别解释：“第（12）项合同文件内容如果与顺序在前的合同文件之约定相违背，则对发包人、承包人均不具有约束力”。在本案中，建城公司主张依照《专题会议纪要》中有关“在2011年5月30日一期入伙后发生的以源丰公司名义签订并支付的工程类维修或非工程维修（包括各类赔付）费用仍由源丰公司支付并承担”的内容，建城公司对2011年5月30日一期入伙后的维修及赔付费用不承担责任。招商公司认为，如果是这样，该《专题会议纪要》中的相关内容依法应被认定为对源丰公司不具有约束力。理由是：（1）《建设工程施工合同》“通用条款”第48.2约定：“承包人不履行合同或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。当发生下列情况时，承包人除了应当根据专用条款的约定向发包人承担违约责任外，还需要赔偿由此给发包人造成的全部损失，包括但不限于工程成果的购买人或租用人因延期交楼或延期办理房地产证而向发包人提出的全部索赔等等。……”。（2）《建设工程施工合同》“通用条款”第49.4约定：“承包人未按合同约定履行义务、发生错误以及应由承包人承担责任的其他情况，给发包人造成损失的或者承包人需要承担违约金等责任的，发包人可在履行合同过程中、竣工结算前或竣工结算时向承包人进行索赔”。（3）《建设工程施工合同》“专用条款”48.2(1)约定：承包人未按照协议书约定的竣工日期或发包人代表按照通用条款第26条同意顺延的工期竣工，应承担的违约责任：每延期一天承包人应向发包人支付合同总价1‰违约金，上不封顶。（4）《建设工程施工合同》“专用条款”48.2(2)约定：工程质量达不到协议书约定的质量标准，应承担的违约责任：承包人除应按合同约定的要求或发包人代表或总监理工程师的指令要求整改至约定的质量标准外，还应向发包人支付违约金，违约金的计算标准为：承包人应向发包人支付合同总价5%的违约金。（5）该会议纪要确实由源丰公司的法定代表人签署，但该法定代表人未获得签署该会议纪要的公司授权，根据招商公司与建城公司签订的《合作备忘录》第一条第10项公司预算外支出及预算内支出事项超出预算5%的部分需要股东方达成一致意见，但法定代表人在签发该文件时，源丰公司既未召开股东会或董事会进行授权或对会议纪要涉及事项进行确认，该会议纪要又未加盖源丰公司公章，并且参会人员有建城公司的总经理，因此双方应当知悉该会议纪要内容超出了《合作备忘录》要求的范畴，因此该备忘录在程序上和内容上均违反了股东方的在先约定，不应对源丰公司构成约束。因此，《专题会议纪要》内容明显与《建设工程施工合同》专用条款及通用条款约定相违背。根据上述规定，该会议纪要中的相关内容对源丰公司及建城公司不具有约束力。原审判决认定该纪要对双方具有约束力没有事实依据，是完全错误的。

3、原审判决在第67页第二段认为：“如果分包项目内容属于总包范围，则总承包人依据法律规定应就分包工程的质量等与分包人共同向发包人承担连带责任，而不属于总包范围的分包内容，加之前述分包合同的认定，宝鹰公司分包内容应属于建设工程施工合同中约定的发包人指定分包的情形，各方对于合同责任也已经明确约定，原告要求建城公司与宝鹰公司对质量问题的后果承担连带责任，事实与法律依据不足，一审法院不予支持。”正如前述第1点中招商公司所述，《建设工程施工合同》已明确写明本案争议工程为“专业公司分包的专项工程”，该合同专用条款第13条中有关指定分包的项目为空白，即可以确认源丰公司与建城公司在签署《建设工程施工合同》前，均不认为本项目存在指定分包工程。建城公司作为总承包人签订《建设工程施工分包合同》第一段话中的“根据发包人与总承包人订立的总承包工程合同的约定”的内容也确认了建城公司认可宝鹰公司所分包的项目属于《建设工程施工合同》中确定的“专业公司分包的专项工程”。因此，原审判决认为宝鹰公司分包项目应属于《建设工程施工合同》中约定的发包人指定分包的情形，不但不符合《建设工程施工合同》中的约定，也不符合《建设工程施工分包合同》，这一认定本身就是没有任何事实依据的，完全是偏袒建城公司的不公正认定。建城公司作为珠海招商花园城一期上部主体工程的总承包人，其工程承包范围包括了分包人宝鹰公司的分包内容，其应当依照合同以及相关法律的规定对其以及分包人的施工质量负责，向源丰公司承担因前述工程质量问题产生的维修整改费、赔偿款、物业管理费、质量违约金以及解决相关纠纷产生的费用。

三、《专题会议纪要》不能作为免除建城公司作为总承包人应对因工程质量（包括分包工程和总包工程）产生的维修、整改费用及其他赔付费用的依据。如前所述，按《建设工程施工合同》通用条款第2条关于“合同文件及解释顺序”中对（12）项合同文件的效力进行的特别解释，《专题会议纪要》的内容本身就对双方均不具有约束力。

四、一审法院关于顺延工期的认定不准确，应当依法予以纠正。《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第26.1约定：“因以下情形造成工期延误，经总监理工程师初步审查、发包人代表确认后，工期相应顺延。（1）发包人同意调整工期的设计变更和工程量增加；（2）一周内非由发包人原因停水、停电造成停工累计超过8小时；（3）通用条款或专用条款中约定的工期相应顺延或顺延延误工期的情形。除上述情形外，工期不予顺延”。第26.2约定：“承包人在本合同第26.1款情况发生后3天内，就延误的工期以书面形式向总监理工程师和发包人代表提出报告，发包人代表在收到报告3天内予以确认”。原审判决认定可以作为顺延工期的情况，建城公司并未提供证据证实其向发包人及总监理工程师书面报告了相关情况并经发包人及总监理工程师确认工期顺延，一审法院的认定不符合《建设工程施工合同》通用条款中关于工期顺延的约定。因此，工期延迟的时间应当为525天，扣除由于源丰公司规划验收问题导致的延期的天数后，实际延迟的工期为311天。对于违约金的计算标准，招商公司已主动调低违约金标准，按照调低后的标准计算的违约金并未超过源丰公司因为逾期交楼而遭受的损失的30%（46435100×30%=13930530元），根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，招商公司主张的违约金符合合同法关于违约金上限的规定，一审法院又将违约金的标准从日万分之一点八调低至日万分之一，无任何法律和事实依据。

五、宝鹰公司的工程质量不合格，其无权取得剩余的工程款。根据《建设工程施工分包合同》27.2约定：“分包工程竣工验收合格后28天内，分包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料”。第27.3约定：“分包工程竣工验收合格后28天内，分包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成分包工程竣工结算不能正常进行或分包工程竣工结算款不能及时支付，由分包人负责”。第27.4约定：“发包人在收到分包人提交的完整的竣工结算报告及计算资料后，在专用条款的约定的时间内进行核算，给予确认或者提出修改意见，经双方协商达成一致意见时候，发包人向分包人支付分包工程竣工结算价款”。第四部分“补充条款”第2条第（1）款规定：“月付款按每月实际完成的合格工程量的75%支付”；该条第（2）款规定：“发包人支付至合同总价款的75%……待工程竣工验收合格，承包人按发包人代表要求按时退场的30天内，支付至合同总价款的85%”……在工程结算完成且承包人按照合同及档案管理部门要求移交了档案资料，向发包人提出申请并提供工程结算价款的全额发票后一个月内，支付至结算工程款的95%，余5%的结算工程款作为质量保修金，按保修金条件进行支付”。根据上述规定，源丰公司支付月度工程进度款的前提条件为宝鹰公司完成了合格的工程量；源丰公司支付至工程款85%的前提条件为宝鹰公司负责的工程通过工程竣工验收；源丰公司支付至工程款95%的前提条件为工程完成了结算且符合档案管理及发票开具的要求。但，宝鹰公司负责的分包工程出现严重的漏水质量问题，而且没有进行维修使之达到合格的标准，源丰公司最终只能委托第三方进行维修，宝鹰公司也未向源丰公司递交相应的结算报告且源丰公司也未进行相应的结算手续，宝鹰公司不具备取得剩余工程款的条件，由此产生的不利后果应当由其自行承担。

综上，招商公司请求撤销一审判决，依法改判支持招商公司的诉讼请求，维护源丰公司的合法权益。

建城公司辩称：一、原审法院按建城公司与源丰公司实际履行的2009年7月10日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《2009-7-10施工合同》）查明并认定事实，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同司法解释》）第二十一条仅就合同双方存在结算纠纷时应依据中标合同结算进行了规定，并没有对阴阳合同的效力作出规定。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”该会议纪要将合同的实质性内容界定为工期、工程价款和工程项目性质，是因为这三个方面内容对当事人之间的利益影响最大。《2009-7-10施工合同》是双方实际履行的合同，与双方于2009年5月22日备案的《建设工程施工合同》在合同工期、工程价款、工程项目性质、质量标准等方面均未变更。该合同只是关于工程进度款的支付比例方面以及其他条款，在备案合同签订后进行了补充变更，这种补充变更并没有涉及当事人之间重大的利益调整，属于合同履行过程中正常的补充变更，不能视为实质性内容改变，况且该内容并非本案争议问题。此外，关于合同的组成文件及解释顺序等相关条款，两份合同内容是完全一致的。本案并非工程款结算纠纷，假设两份合同实质性条款不一致时，也只有在进行工程款结算时以备案的中标合同作为结算依据，不能依据《施工合同司法解释》第二十一条认定《2009-7-10施工合同》无约束力。

二、原审判决除建城公司上诉内容外，其他大部分事实认定正确，二审应予维持。

（一）原审判决第66页第二段关于“首先，《建设工程施工合同》约定的建城公司作为总承包人，但其承包人工程内容不含宝鹰公司分包的铝合金门窗、百叶、玻璃幕墙及栏杆扶手工程，宝鹰公司分包内容并非建城公司总包后分包的”完全正确，建城公司的证据足以充分证明。

1、本案铝合金门窗等十多项专业工程的发包不属于相关法律、法规、规章规定的总承包人进行分包并承担连带责任的模式。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条、《合同法》第二百七十二条第二款、《建筑法》第二十九条第一、二款以及《建设工程质量管理条例》第二十七条规定施工总承包人对分包工程与分包人共同向发包人承担连带法律责任的前提条件是：该分包工程属于总承包人承包范围并由总承包人进行分包。但本案的十多项专业工程，一则并不属于建城公司总承包范围，二则也不是由建城公司进行分包，而是由发包人源丰公司直接通过招投标方式确定专业工程的承包人。因此，招商公司要求建城公司向源丰公司承担连带责任没有任何法律依据。

2、招投标文件（包括招投标清单在内）及总包合同、建设工程分包合同中，铝合金门窗等十多项专业工程不属于建城公司承包范围。此外，从源丰公司与宝鹰公司所签订的《建设工程施工分包合同》第一部分“协议书”第三条“合同价款6081416.45元”并不包括在建城公司的总包合同价款中。通用条款第21条约定“合同价款约定”直接由源丰公司向宝鹰公司支付工程款，第22条约定“工程款支付”约定由源丰公司直接向宝鹰公司支付工程进度款，第27.1约定“分包人办理工程验收手续后，发包人和分包人进行工程结算”，27.2、27.3、27.4直接约定了由源丰公司和分包人直接办理相关竣工结算审批手续。《2009-7-10施工合同》与备案合同的下述条款内容一致：即协议书第二条关于“工程承包范围”是指“招标范围内的全部图纸”、“承包人在招标过程中已经确认工程量清单与招标书及招标图纸的工程量是一致的”，而且根据“2008年工程量清单计价规范”规定，工程量清单的准确性、完整性由招标人负责。虽然《2009-7-10施工合同》协议书有“包括但不限于”的表述，但其采用空格涂黑的方式对建城公司的施工总承包范围进行了列举，已经明确将“金属门窗工程”等十多项专业工程排除在建城公司的承包范围之外，该列举标注的非承包范围和承包范围内的工程对双方应具有约束力。而不能仅仅因为有“包括但不限于”的表述而随意扩大，否则招标还有何意义呢？

3、《2009-7-10施工合同》通用条款、专用条款第12条所定义分包是指在总包承包范围内、在总包合同价款内并按招标书规定的由专业公司分包的专业工程。总包合同通用条款、专用条款第12条的十多项专业工程分包，因本不属于建城公司的总承包范围、也不在总包合同价款内，而且招标文件中也未规定，在合同实际履行中无法操作，无法由建城公司选择分包人，故第12条对合同双方并不产生实际约束力。招商公司仅依据通用条款、专用条款第12条有关于专业工程分包的内容，就不加区别随意判断建城公司承包的工程范围内包括了宝鹰公司承包的铝合金门窗等工程，显然是错误的。

4、《2009-7-10施工合同》通用条款第13条对双方也无约束力。《2009-7-10施工合同》和备案合同通用条款第13条的指定分包是指“发包人按照招标文件要求进行分包的部分工程。指定分包工程属于承包人的承包范围但并不由承包人施工、也不在本合同价款范围内，由发包人通过招标等方式选定的其他承包人（以下简称指定分包人）完成。具体指定分包工程由发包人、承包人在专用条款中约定。……”，由于专用条款第13条的约定是“无”，故通用条款第13条关于“指定分包”的所有内容（包括要求总承包人承担责任的内容等）对合同双方是不适用的。专用条款第13条的“无”，充分说明了施工总承包合同没有包括不在合同总价款中的施工承包内容，合同价款中未包括铝合金门窗工程，进一步说明了铝合金门窗工程不在建城公司的施工总承包范围内。根据合同的解释顺序，协议书、补充条款优于专用条款、通用条款，《2009-7-10施工合同》补充条款第二条“工程承包范围”特别约定了不在建城公司工程总承包范围内的项目：“发包人自己负责的项目或本招标书中列明的由其他承包人完成的项目除外”，“发包人分包的工程除外”，且在承包范围列举中并不包括铝合金门窗等工程。

（二）原审法院判决书第66页第二段关于“其次，该工程实际也是由源丰公司通过招标方式确定宝鹰公司作为分包人进行施工的，该招标过程并非由建城公司决定。从分包合同内容来看，工程款项、施工进程、违约责任等内容均由发包人通过招标方式与分包人直接约定，分包工程的实际履行相对方为源丰公司与宝鹰公司”完全正确，应予维持。

1、宝鹰公司系由源丰公司单独招标选定，并非建城公司决定。正因为铝合金门窗等十多项专业工程均不在建城公司总承包范围内，源丰公司直接作为发包人单独自行选择专业工程承包人。

2、商品住宅属于必须招标工程，在源丰公司单独招标选定宝鹰公司前提下，《建设工程施工分包合同》即使在形式上由三方签订，其内容除总包的配合义务外，其他条款内容对建城公司无效。本案源丰公司的单独招标行为和《2009-7-10施工合同》约定铝合金门窗等专业工程不属于建城公司总承包范围的约定是相一致的。根据《招标投标法》四十六条的强制性规定，该专业工程的施工承包合同只能由招标人源丰公司和中标人宝鹰公司签订。本案中，源丰公司因办理单位工程的整体工程竣工验收及竣工备案的需要，要求建城公司作为签约主体签订了形式上的三方《建设工程施工分包合同》，仅为源丰公司办理整体工程竣工验收及竣工备案手续，以及解决各个专业分包工程之间的配合、衔接需要。故该形式上的三方分包合同，除关于需要建城公司提供垂直运输、脚手架、水电接驳及统一进行竣工备案的配合义务约定外，其他条款内容对于建城公司均应属于无效。《建设工程施工分包合同》第13.7规定的建城公司的配合协调义务已全部完成并无任何过错。

3、《建设工程施工分包合同》从材料供应到现场管理、质量监督、工期、施工进程、验收、工程款支付、竣工结算等全部环节均直接由源丰公司和其委托的监理单位负责管理，并直接与宝鹰公司对接。约定分包人直接向源丰公司承担违约责任。宝鹰公司的施工行为全面处于源丰公司的管理和监督之下。源丰公司和宝鹰公司是分包合同的实际相对方。除垂直运输工具、脚手架、用水用电、标高和定位线及垃圾清理等协调配合义务外，建城公司客观上也无法对现场进行施工管理。该种模式下原审判决认定《建设工程分包合同》的实际相对方就是源丰公司和宝鹰公司，完全正确。

4、总包合同及《建设工程施工分包合同》中关于建城公司的义务实质仅包括配合协调义务。施工总包合同通用条款及专用条款第12条构成一个整体，约定的是在总承包人对其总承包范围内的专业分包工程，由施工总承包人选择分包人的情况。而施工总包合同专用条款12.1的现场管理和配合费用，其前提也是针对总承包人对其总承包范围内的专业工程由总承包人选择分包人情形下的现场管理和配合。但如前所述，由于相关专业工程没有列入建城公司的施工总承包范围，所以由建城公司选择分包人无法操作。当发包人将专业工程独立发包给其他承包人时，专业工程的施工条件往往必须需要总承包人的配合才能完成，如提供垂直机、脚手架等，同时因为存在十多个专业工程施工人，在施工竣工备案时往往不能满足管理部门对工程竣工的要求，因此需要建城公司配合统一提交竣工备案资料，建城公司实际能够做的义务仅限于上述配合协调。在源丰公司向宝鹰公司发的工作联系函[招商花园城号函字（2010）11.22]中，明确指出宝鹰公司应向建城公司交纳总包配合费。

5、本案不存在建城公司就宝鹰公司施工的铝合金门窗等工程承担连带责任的前提法定条件。首先，本案中，铝合金门窗等工程本不属于建城公司总承包范围，宝鹰公司更不是由建城公司选择的分包人。铝合金门窗等专业工程的管理义务实际由源丰公司（或其委托的监理公司）实施，建城公司的实质义务仅限于协调配合义务，因此建城公司无需对源丰公司自己选定承包人施工的铝合金门窗等工程质量及工期问题向源丰公司承担连带责任。其次,《施工合同司法解释》第十二条一款（三）项规定：“发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”在我国法律和行政法规层面，并没有关于指定分包的概念规定，且该司法解释使用的是“发包人直接指定分包人分包专业工程”因此，对此应作相对宽泛的理解，只要专业工程的施工承包人是由发包人直接指定的，造成工程质量缺陷的即应由发包人承担过错责任。本案中，在源丰公司直接选定宝鹰公司施工情形下，工程全部环节的现场管理和质量控制全部由源丰公司及其委托人监理公司负责。按照该条规定，发包人应首先承担指定分包不当的法定过错责任。指定不当是一种法定过错责任，这种过错责任不能通过当事人约定而免责。

（三）原审判决认定2012年12月15日《专题会议纪要》属于合同组成部分，具备合同属性，对于双方具有约束力，完全正确，二审应予维持。

1、该会议纪要与总包合同条款之约定并不违背。该会议纪要是在工程结算阶段，以“建城公司结算”为会议议题，对工程中出现的问题作出总结性结论。会议形成的最终意见并不违背施工总包合同相关条款：（1）关于该会议纪要的背景：因大部分业主系窗户和窗边渗水，而门窗工程系由源丰公司直接指定（即直接单独发包）宝鹰公司施工并由源丰公司及其委托的监理单位直接进行现场管理，源丰公司当时知道选择宝鹰公司的后果均应由自己承担。这一点也可从2014年1月16日源丰公司召开会议形成《宝鹰公司诉前工作协调会议纪要（第3次）》、2011年7月18日《珠海公司7月18日汇报会议纪要》中证明，当时其外部律师曾在会议上建议源丰公司选择权威的鉴定机构对相关问题进行鉴定，但以招商公司为主导的源丰公司并没有进行质量鉴定。源丰公司当时判断窗户和窗边渗水是宝鹰公司的责任，而宝鹰公司是其直接单独发包，上述也是源丰公司在2012年12月15日结算工程会议上愿意承担相关责任的原因之一。（2）《2009-7-10施工合同》通用条款27.2约定：“双方对工程质量有争议，由工程所在地具有相关质量检测资质的机构鉴定，如7天内双方不能就选择鉴定机构达成一致意见，由发包人指定具有质量检测资质的机构鉴定。”但招商公司主导的源丰公司在涉案工程发生质量问题后并未指定具有质量检测资质的机构进行质量责任鉴定，也没有进行相关质量责任界定下直接委托第三方进行维修，导致责任难以划分。基于以上前提源丰公司才愿意主动担责，并在源丰公司和建城公司之间形成会议纪要。况且在结算阶段既然已就责任承担达成了一致意见，该协商一致内容就构成了双方对各自责任承担的厘清。《专题会议纪要》与《2009-7-10施工合同》并不矛盾，应予以执行。（3）《专题会议纪要》明确以源丰公司名义签订并支付的工程类维修或非工程维修（包括各类赔付）费用仍由源丰公司支付并承担。以源丰公司名义对外签订、支付的各类工程维修款、向业主签订或支付的各类赔偿款项，均属于此类别。而总包合同专用条款48.2.1、48.2.2约定的建城公司工期违约金、质量违约金本就不属于源丰公司对外支付的款项，因此不存在矛盾的问题。

2、招商公司与建城公司之间的股东内部关系不能与源丰公司和建城公司之间建设工程施工合同关系相混同。本案是源丰公司作为发包人与承包人建城公司和承包人宝鹰公司之间的建设工程施工合同纠纷。《专题会议纪要》是由发包人源丰公司和承包人建城公司之间就建设工程结算问题召开的专题会议，该会议纪要是在发包人和总承包人之间形成，由源丰公司法定代表人孟才主持并签发，已经足够代表了源丰公司的意思表示。而建城公司与招商公司所签订的《合作备忘录》，是股东之间的协议，《专题会议纪要》是否符合股东之间的内部约定不应属于本案的审理范围。更何况，该会议纪要已经取得了招商公司时任法定代表人林少斌以及总经理贺建亚的批准同意（见建城公司原审证据7-12，第21页至33页）。

三、原审法院关于延误工期天数及工期违约金的认定标准正确，应予以维持。

1、原审法院关于工期应予顺延的天数认定正确，应予维持。《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017）151号]第20条规定：“承包人未依约提出工期顺延申请的能否视为放弃工期顺延权利。发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持，但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。”该规定体现了权利放弃必须明示的原则，符合合同法的精神。总包合同中并没有关于承包人未按合同约定期限提出顺延工期要求即视为放弃权利。对于招商公司上诉所提出的原审法院认定的顺延工期有异议，首先施工延误并非建城公司原因导致，而系由源丰公司单独指定的其他专业工程承包人施工进度缓慢影响建城公司施工导致，且建城公司已向监理公司和源丰公司发函提出并经监理公司确认情况属实。因此根据广东省高级人民法院的前述意见，该种情形只要合同没有明确约定视为承包人放弃工期顺延的情况，均应对由此造成的建城公司工期延误予以顺延。

2、原审法院关于工期违约金标准的认定正确，应予以维持。对于工期违约金标准，虽然招商公司在起诉时已经主动降低至日万分之一点八，但即便如此其起诉要求仍属过高。原审法院基于宝鹰公司承包的铝合金门窗等工程不属建城公司总承包范围，系由源丰公司直接单独通过招标方式指定宝鹰公司进行施工，自《建设工程施工分包合同》约定的宝鹰公司竣工时间2010年8月30日至2011年4月25日建城公司申请竣工验收之日期间因宝鹰公司施工延误影响、第一次验收2011年5月20日至第二次竣工验收2012年3月20日期间因宝鹰公司施工内容的维修影响，而因宝鹰公司存在的施工质量和进度问题，对建城公司施工进度影响较大。但具体造成总施工延误的天数，即应顺延的具体天数，因各方未按照合同约定的方法进行具体确认，无法直接以现有证据认定哪些具体时间为宝鹰公司责任导致的延误以作为建城公司顺延的天数。但原审法院同时认为应作为衡定工期延误责任认定违约金的因素。尤其需要二审法院注意的是，原审法院查明的2014年1月16日源丰公司《宝鹰公司诉前工作协调会议纪要（第3次）》”，会议形成结论准备按分包合同的约定每天5000元标准向宝鹰公司主张284万元的工期延误违约赔偿款及因宝鹰公司工程质量及工程延期所造成的附带性损失（向小业主支付的补偿金、诉讼赔偿费用等金额合计约4000余万元）等。故对宝鹰公司大范围延误工期而对建城公司工期的影响也应作为衡定建城公司工期延误责任认定违约金的因素并无不当。

四、关于质量违约金标准，原审法院调低质量违约金标准是正确的，但即使调低后，原审法院判决的质量违约金仍属较高。原审法院考虑如下因素而调低质量违约金标准，是正确的：（1）2011年5月开始的多次淋水试验的主要问题是门窗安装和渗水问题；（2）原审法院关于:“但另一方面，在工程施工过程中的多份联系函及监理公司的通知单中也多次提到铝合金门窗工程的安装、塞缝、未来得及刷防水涂膜、预埋件安装不牢、不能按时为土建总包单位提供工作面等多个原因对总包工程特别是墙面砖等的影响，已经履行了提醒通知等义务，发包方及分包方未能消除建城公司提出的对质量产生影响的问题的因素，应该减轻建城公司的责任。”的认定完全正确。正如前所述，铝合金门窗等工程的现场管理及质量管理全部由源丰公司和其委托的监理公司负责，建城公司并无实质性的管理权，建城公司发现宝鹰公司施工质量问题对建城公司造成影响后已经及时向源丰公司和监理公司提出，但源丰公司未能消除，由此造成的后果当然应当减轻建城公司的责任。（3）由于铝合金门窗等十多项专业工程均由源丰公司独立发包给其他十多家公司施工，因流水的顺缝流动等物理特性，墙面渗水等问题，不能排除是由宝鹰公司的铝合金门窗施工渗水原因导致，但在后期维修过程中，源丰公司并未对墙面渗水是否能排除铝合金门窗施工原因进行鉴定并认定责任即进行修复，导致现在也不能确定导致质量问题的具体原因和责任范围。该部分责任原审法院认为各方均存过错，但建城公司认为系因源丰公司在合同约定其有鉴定义务而未进行鉴定所造成，未进行鉴定而导致目前责任难以划分，建城公司并不存在过错，该因素也应作为减轻建城公司责任的因素。（4）原审判决关于考虑减轻建城公司质量违约金标准的理由成立，但降低后认定建城公司承担的违约金仍然过高。就该部分，建城公司已经提起上诉。

综上，建城公司请求二审法院依法维持原审判决正确判项，驳回招商公司之上诉。

二审调查后，建城公司补充以下答辩意见：一、原审判决认定实际施工过程中开工日期为2009年7月1日，较约定的2009年5月25日晚的天数，应予顺延工期正确。但实际开工的时间应认定为源丰公司审批同意的2009年7月16日，工期应顺延天数为53天。根据《2009-7-10施工合同》协议书第三条合同工期约定：“开工日期：2009年5月25日，竣工日期：2010年7月15日。合同工期总日历天数417天。”专用条款26.1明确约定：“双方约定工期顺延的其他情形：单项工程工期约定：按2009年5月25日开工日期约定，总工期及各阶段的绝对工期不变，开工以实际开工令为准，如晚于约定开工日期，工期则相应顺延。”上述协议书和专用条款的规定，内容前后一致，只是针对开工令晚于约定开工日期2009年5月25日的情形，在专用条款中专门做了顺延的特殊规定。况且，《单位工程开工申请报告》虽然由建城公司于2009年7月1日提交，但由于发包人源丰公司于2009年6月15日才取得《建设工程施工许可证》，源丰公司直到2009年7月7日才完成设计图纸会审，故监理机构于2009年7月11日、源丰公司于2009年7月16日才审批同意开工。根据《2009-7-10施工合同》通用条款9.1之（8）和（10）规定“组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底”、“办理施工许可证”是发包人应按约定时间完成的工作。根据专用条款26.1的规定，开工应以实际开工令为准，晚于约定开工日期应予顺延。专用条款约定竣工验收时间为2010年10月12日，源丰公司发出的开工令应为2009年7月16日，因此晚于2009年5月25日的53天当然应予顺延。竣工验收时间应当顺延至2010年12月2日。故原审法院认定因实际开工时间晚而应当顺延工期并无不当，但其计算的58天可能是计算失误而致，实际天数应自2009年5月25日计至2009年7月16日为53天。

二、源丰公司要求宝鹰公司向建城公司支付配合费的函件真实性无疑。2010年11月22日，源丰公司致函宝鹰公司关于要求其向建城公司支付垂直运输、脚手架、水电接驳点配合费的工作联系单，二审庭审时，招商公司和源丰公司对其真实性没有异议。建城公司现提交招商公司、源丰公司OA系统上当时所报的该份文件更进一步证明其真实性。专用条款12条已经明确：十多项专业工程的现场管理、配合等费不包含在施工总包投标报价即合同价款中。而且从建城公司的施工总包的投标工程量清单组价中，既不包括十多项专业工程在内，更不包括现场管理和配合费用。宝鹰公司承包的铝合金门窗等工程，源丰公司要求其支付的也仅仅是配合费。况且，本案大量的证据证明：恰恰是源丰公司自己选择的宝鹰公司提前撤场、施工力量不足、工期严重滞后进而严重影响了建城公司的工期。原审法院认定确实存在各方多次提出宝鹰公司施工进度和质量问题对总施工进度存在较大影响但实际影响天数不便统计情形下在建城公司工期违约金方面给予酌减的认定并无不当。

被上诉人辩称

宝鹰公司辩称，招商公司认为宝鹰公司无权取得剩余工程款是错误的，涉案工程已竣工验收并交付使用，已成就支付工程款的条件。案涉工程于2011年5月20日第一次竣工验收，业主已经入伙，虽然存在门窗渗漏等情形，在源丰公司未依照合同的约定进行工程质量鉴定以分清究竟是土建未作防水工程还是宝鹰公司的装修施工质量问题的情况下，擅自委托第三方进行维修。尽管如此经过第三方的维修后于2012年3月20日已第二次竣工验收，则其不论该渗漏责任是否应当由宝鹰公司承担，或者说应该由宝鹰公司全部承担，但至少第三方维修且一审判决宝鹰公司承担维修费的情况下，证明了第三方的维修完成了宝鹰公司维修的替代责任，应视为宝鹰公司已进行了维修且验收合格，根据分包合同通用条款第24条第4款和《施工合同司法解释》第18条的规定，源丰公司应当支付拖欠宝鹰公司的工程款。

源丰公司对招商公司的上诉没有意见。

建城公司上诉请求：1、维持原审判决第一、三、四、六判项；2、改判原审判决第二项为：建城公司向源丰公司支付工程质量违约金72672元；3、撤销原审判决第五项，并驳回宝鹰公司的反诉请求；4、一、二审诉讼费由招商公司、宝鹰公司承担。

事实与理由：一、原审判决建城公司向源丰公司支付工程质量违约金1041983.4元显属过高，二审应予以调低。1、原审判决查明及认定铝合金门窗等工程不属于建城公司施工合同总承包范围，该分包工程实际由源丰公司通过招标方式直接确定宝鹰公司作为施工方，该分包工程履行的实际相对方为源丰公司和宝鹰公司，而铝合金工程内容是造成工程质量问题的主要原因，原审判决对该部分事实的查明认定是完全正确的。2、在上述查明及认定事实前提下，原审判决虽然已经减轻了建城公司的工程质量违约金，但原审判决认定的如下事实不妥，应予纠正：（1）原审判决认定“墙体裂缝渗水”属于建城公司总包范围，应对质量问题承担违约责任，以及在后期维修过程中，并未对总包范围内的质量问题的原因进行鉴定和认定即进行修复，导致现在不能确定质量问题的具体原因和责任范围，各方均有过错，不妥，二审应予纠正。《2009-7-10施工合同》通用条款27.2约定：“双方对工程质量有争议，由工程所在地具有相关质量检测资质的机构鉴定，如7天内双方不能就选择鉴定机构达成一致意见，由发包人指定具有质量检测资质的机构鉴定。”但源丰公司在涉案工程发生质量问题后并未按合同约定进行质量责任鉴定，也没有进行相关质量责任界定。因此，宝鹰公司所施工工程的质量责任后果应由源丰公司承担过错责任，外墙渗漏不能排除与宝鹰公司施工原因无关，责任界定不清的后果应由源丰公司承担，与建城公司无关。因此，导致现在不能确定质量问题的具体原因和责任范围，过错责任在于源丰公司，原审判决认定建城公司也有过错不妥。（2）对招商公司所诉质量整改、维修费用的全部费用组成进行分析，维修费用也多与建城公司无关。源丰公司施工质量维修工程款的结算资料中纯属建城公司空鼓等施工质量问题而产生的质量维修款仅有约72672元。占比极小，几乎可以忽略不计。而且该质量问题属于工程常规性质量瑕疵，其维修难度极小维修时间也极短，根本对工程的正常施工和竣工造不成大的影响。招商公司也没有证据证明建城公司的该部分施工问题对整个工程的影响程度。10228585.59元的维修属于宝鹰公司施工质量问题导致，且涉案工程主要的质量问题表现为宝鹰公司施工的铝合金门窗等工程质量问题，这一点也可从源丰公司2014年1月16日的《宝鹰公司诉前工作协调会议纪要（第3次）》证明，该会议纪要记载源丰公司应要求宝鹰公司对工程的整改承担相应法律责任，根据源丰公司成本部提供的工程合同及相应的签证结算单，其中用于铝合金工程整改的费用估算为900余万元。而源丰公司直接分包给宝鹰公司的工程内容产生的质量问题与建城公司无关。其他属于与建城公司无关的维修费用以及责任不清的维修费用。因此，根据违约责任的填平赔偿原则，在建城公司施工内容仅为常规性质量瑕疵且维修项目和费用极少，由源丰公司直接分包的宝鹰公司施工内容是造成工程质量问题的主要原因情况下，原审判决建城公司承担约定违约金的15%计算仍属过高，二审应予以调低。

二、宝鹰公司的反诉从程序上不应当受理，退一步从实体上对宝鹰公司的工程款不具备支付条件，原审判决源丰公司支付宝鹰公司工程款不当，二审应予纠正。1、宝鹰公司向源丰公司所提出的追索工程款之诉不构成反诉，应另案审理。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三点第3款明确规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”《民事案件案由规定》第256条规定了“损害公司利益责任纠纷”，第100条（3）项规定了“建设工程施工合同纠纷”。本案本诉涉及了两个法律关系：其一为“损害公司利益责任纠纷”，招商公司是源丰公司的股东，在其民事诉状中表述其起诉依据是《公司法》第151条3款之规定即股东代表公司诉讼，本诉原告请求权基础之法律关系是股东代表公司之诉，本诉所涉的是“损害公司利益责任纠纷”。源丰公司与建城公司及宝鹰公司之间系建设工程施工合同纠纷，源丰公司并非本诉原告，仅为第三人。作为本诉原告启动诉讼的“损害公司利益责任纠纷”法律关系与建设工程施工合同纠纷之法律关系在本诉案中并存。因此，本诉案的案由应为“损害公司利益责任纠纷”和“建设工程施工合同纠纷”，而并非单纯的“建设工程施工合同纠纷”。宝鹰公司直接向本诉第三人源丰公司提起反诉，既不符合民诉法法理关于反诉构成要件的要求，也不符合最高法院司法解释的相关规定，不能构成反诉，应另案进行审理。二审法院应依法撤销原审判决第五项，裁定驳回宝鹰公司之反诉。2、在实体上，因宝鹰公司施工质量问题及其逾期竣工，宝鹰公司一直未与源丰公司进行结算，源丰公司向宝鹰公司支付全部工程款的条件尚不具备。根据《建设工程施工分包合同》通用条款27.1、27.3、27.4，专用条款27.4的约定，该分包合同并非绝对的固定总价，其对工程量变更可调整合同价款进行了约定，专用条款第25条专门约定了变更价款的计价规则，并对取费方式专门约定，由于宝鹰公司所分包的工程质量不合格且不进行修复，源丰公司委托第三方进行了修复后才通过整个工程的竣工验收，宝鹰公司一直没有提交结算报告和结算资料，工程是否需要进行工程价款的调价以及如何调整均没有相关资料，本案的最终结算价款应为多少？因宝鹰公司未提交结算报告和结算资料而无法认定，故本案根本不具备向宝鹰公司结算工程款的条件。此外，专用条款17条、通用条款第30.2约定分包的赔偿责任。正如分包合同通用条款27.1之规定，结算应与违约金、质量、工期等一并进行，由于宝鹰公司的上述系列违约行为尚未追究，故源丰公司与宝鹰公司还不具备结算条件。

综上，建城公司认为原审判决的质量违约金金额仍然过高，且针对宝鹰公司反诉的受理不当、判决错误，特提出上诉，望二审法院维持正确判项，纠正错误判项。

宝鹰公司辩称，从程序上说，建城公司对宝鹰公司不享有诉权，对宝鹰公司而言，建城公司不具备上诉人的资格，则建城公司对宝鹰公司提出上诉就无事实和法律依据。一、本案的案由是建设工程合同纠纷，本案原审本诉的原告本应该是源丰公司，招商公司和建城公司只是源丰公司的两个股东，但是由于招商公司认为源丰公司怠于行使诉权，依照《公司法》第一百五十一条的规定提起股东代表诉讼，换言之招商公司只是采取法律救济以自己的名义代源丰公司提起本案本诉部分的诉讼，招商公司只是名义上享有诉权，胜诉和利益均归于源丰公司，正因为如此，宝鹰公司才列为本案原审第二被告；二、从反面来说，本案如果是建城公司所认为的“损害公司利益纠纷”的话，那么根据最高院案由的规定，“损害公司责任纠纷”是指公司股东滥用股东权利，或者股东、董事、监事违反法定利益损害公司利益而引发的纠纷，该案对损害公司的主体只限于公司的股东、董事、监事和高级管理人员，而宝鹰公司不属于前列人员，那么将宝鹰公司列为原审本诉被告是错误的；三、本案代表源丰公司提起诉讼的股东是招商公司而非建城公司，原审时向宝鹰公司主张权利的是招商公司代表源丰公司而非建城公司，本案原审判决向宝鹰公司支付工程款履行的主体是源丰公司而非建城公司，宝鹰公司和建城公司之间并无诉争的民事法律关系，也并无诉讼标的，一审也没有判决建城公司直接向宝鹰公司承担责任，因此建城公司与宝鹰公司之间不存在诉讼标的，建城公司对宝鹰公司不具有诉权，对宝鹰公司而言，建城公司不具备上诉人的资格。其他意见与我方对招商公司上诉的答辩意见一致。

宝鹰公司上诉请求：1、变更（2016）粤0402民初250号民事判决第五项为源丰公司向宝鹰公司支付工程款余款1794166元，并支付利息（利息自2013年1月1日起止，全部支付工程款余款止）；2、撤销（2016）粤0402民初250号民事判决第三项；3、本案一、二审诉讼费用由招商公司、建城公司承担。

事实与理由：一、一审判决源丰公司应向宝鹰公司支付工程款余款1794166元却未判决支付工程余款利息是认定事实和适用法律错误，应变更为源丰公司除支付工程款余款外，还应向宝鹰公司支付工程余款的利息。一审判决认定“现案除工程项目已经通过竣工验收交付使用，后期维修也已完工，源丰公司应依法支付工程款项，双方认可已支付款项4287250元，尚欠1794166元应予支付。前述合同约定的支付节点出现工程质量问题，并导致验收及后期维修支出，源丰公司一直通过发函或其他方式主张违约和赔偿，有权依照《合同法》的规定中止支付义务，宝鹰公司主张工程款的利息，没有法律和事实依据，本院不予支持”。一审法院的前述是错误的。1、工程款的利息属于孽息，除非权利人放弃，否则孽息并不会因为相对方主张违约或赔偿而阻隔或中止。违约金或赔偿属于承担违约责任的方式，利息则属于孽息，它们之间的法律属性是不同的，宝鹰公司已在一审时明确地向源丰公司同时主张工程款和利息。2、支付利息的条件已完全成就。《施工合同司法解释》第十八条明确现定利息从应付工程价款之日计付……（一）、建设工程已实际交付的为交付之日。涉案工程第一次竣工合格验收时间为2011年5月20日，虽然由于种种原因（包括进行维修），但到了2012年3月20日第二次竣工验收合格，而在2011年5月20日之前宝鹰公司承包的工程就已实际交付给了源丰公司。这也就是一审判决所认定的”现案涉工程项目已经通过竣工验收交付使用，后期维修也已完工”。3、如果主张违约方承担违约责任，则在基于同一法律关系中前述主张得到支持也只能是就获得支持的违约金或赔偿金额与工程款和利息的金额予以扣减，但不构成对孽息的阻隔或中止。事实上本案在一审时招商公司认为宝鹰公司应依《建设工程施工分包合同》承担维修责任，并就此向法院主张，法院也对前述主张作出了支持的判决（且不论该判项是否应当得到支持）。

二、一审判决认定宝鹰公司应向源丰公司支付整改维修费用2260876.8元属认定事实错误，应予以撤销。一审法院认为发生渗漏现象包括了外墙渗漏、百页空调板渗漏、凸窗顶板封闭小空间处理，凸窗顶板处理，花池边渗漏等等，维修涉及到宝鹰公司部分应承担维修整改费用为2260876.8元。宝鹰公司认为一审判决认定宝鹰公司承担维修费2260876.8元缺乏事实根据，该判项应予以撤销。1、没有具有相应资质的鉴定机构对质量瑕疵的原因进行公正、有效、清晰的认定，属认定质量瑕疵原因不清，责任主体不明。涉案工程属完整的房地产开发建设项目，项目包括了土建施工、安装和装修等，根据分包合同的约定，宝鹰公司只是承建了铝合金门窗、百叶、玻璃、雨棚及手扶栏杆部分的项目。又根据《建设工程施工合同》通用条款27.2的约定，对工程质量有争议，由工程所在地相关质量检测资质的机构鉴定，不能就选择机构达成一致意见，由发包人指定具有质量检测资质的机构进行鉴定。正因为建设工程质量及责任认定专业性强、原因复杂，源丰公司并未对相关的质量问题聘请具有相关资质的鉴定机构进行鉴定，如此工程原因就没有一个公正、有效、清晰的认定，承担责任主体不明，也就无法界定土建、安装与装修各施工方承担的具体责任。2、由于质量瑕疵原因不清，一审法院认为宝鹰公司应承担2260876.8元的维修费用缺乏事实根据。虽然源丰公司为维修铝合金门窗、百叶等发生了2260876.8元维修费用，但如前所述对整个工程项目的质量瑕疵原因认定不清，则第三方应维修的项目、范围、材料等是否属于分包合同原先所约定的范围、标准等就缺乏了一个客观的标准，换言之源丰公司应就第三方进行的维修的项目、范围、材料符合分包合同的约定进行举证予以证明，但源丰公司对此并未举证证明。

本院查明

综上，宝鹰公司恳请二审法院查明事实，依法作出支持宝鹰

公司上诉请求的判决。

建城公司辩称，一、宝鹰公司向源丰公司所提出的追索工程款之诉不构成反诉，应另案审理。建城公司已在上诉状提出，详见建城公司上诉状。二、本案不具备源丰公司与宝鹰公司结算的前提条件，不具备向宝鹰公司支付结算工程款条件。详细内容见建城公司的上诉意见。三、在招商公司仅起诉宝鹰公司2271942.01万元维修费情况下，原审判决认定与宝鹰公司施工铝合金门窗工程直接关联的维修费用2260876.8元并无不当。因源丰公司尚未向建城公司支付总包工程的结算款，在宝鹰公司所施工部分的整改、维修款项达到10228585元，占整个整改、维修费用66.95%情况下，招商公司从判决执行便利角度考虑，却仅起诉了宝鹰公司2271942.01万元的维修费，该费用仅仅是用于宝鹰公司所施工工程维修的一小部分费用。原审法院判决认定的整改、维修费用2260876.8元，从各方提供的证据上完全能判断出各项支出与宝鹰公司施工的铝合金门窗工程直接关联，与宝鹰公司的施工内容相符，可以认定为因宝鹰公司施工内容的质量问题进行维修的相关支出。原审法院根据不告不理原则，认定招商公司起诉的2271942.01元中的2260876.8元并无不当。综上，建城公司认为宝鹰公司的上诉请求应予全部驳回。同时二审法院应支持建城公司上诉状中针对宝鹰公司反诉的上诉意见。

招商公司对建城公司、宝鹰公司上诉的答辩意见与上诉意见一致。

源丰公司对建城公司、宝鹰公司的上诉答辩意见与招商公司的意见一致。

招商公司向一审法院起诉请求：1.判令建城公司向源丰公司承担因房屋质量问题而产生的整改、维修费用15277010.18元，其中宝鹰公司应连带承担2271942.01元。2.判令建城公司向源丰公司支付工程质量违约金6946556.00元。3.判令建城公司承担源丰公司因逾期交楼而向买受人支付的赔偿款42402700元及利息7547246.19元（自2012年1月1日暂计至2015年12月31日，最终计至实际支付时间为止）及源丰公司为解决因逾期交楼问题而发生的其他费用4032400元。4.判令建城公司向源丰公司支付逾期竣工违约金13128990.80元。5.本案诉讼费由建城公司、宝鹰公司承担。

宝鹰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令源丰公司支付工程款1794166元及利息（从2013年1月1日起计至支付之日）；2.反诉费用由源丰公司承担。

一审法院查明：

招商公司、建城公司作为源丰公司股东的相关事实

招商公司与建城公司签订《合作备忘录》，约定双方共同出资设立源丰公司用于合作开发位于珠海市香××区前山××、××与××路交汇处的地块A，且制定公司章程，双方达成以下共识：一、以下事项由双方达成一致方可执行：…4.决定公司内部管理机构设置；5.公司经营班子的聘任及辞退；…9.地块项目的策划、设计、工程招标、监理、施工管理、销售、运营中的重大问题决策；10.公司预算外的支出事项及预算内的支出事项超出5%的部分的审批。《源丰公司章程》显示该公司由股东招商公司与城建公司分别出资408万元、392万元设立，占公司注册资本的51%和49%。该情况与工商登记资料相符。

案涉合同的相关事实

2009年2月9日，源丰公司发布《建设工程施工总包招标文件》，工程名称为招商花园城一期上部主体工程，招标范围不含铝合金门窗内容。2009年5月21日，源丰公司通知建城公司中标。

2009年7月10日，双方签订《建设工程施工合同》，其中工程内容包括但不限于主体结构工程、装饰装修（一次装修）、屋面工程、建筑给排水工程等，其中金属门窗工程不含在内。约定：开工日期2009年5月25日，竣工日期2010年7月15日，合同工期总日历天数417天，合同价款138931120元。合同组成文件包括：1、补充合同、补充协议；2、本合同协议书、补充条款；3、专用条款和附件；4、中标通知书……12、发包人、承包人有关工程的恰商、变更等书面记录和文件，主要包括合同履行过程中的有关通知、指令、工程会议纪要、新建、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等。

通用条款约定：12、分包，招标书规定由专业公司分包的专业工程由双方在专用条款中明确，这些专业工程分包人必须按申请审批单方式获得发包人批准。承包人在选择分包人时，对发包人要求进行公开招标的分包工程必须按照政府主管部门招投标规定执行。承包人应负责对分包人进行管理，包括变更价款的审核、工程款的支付等，发包人不予协调承包人和分包人的纠纷。13、指定分包，发包人按照招标文件要求进行分包的部分工程，称为指定分包工程，指定分包工程属于承包人的承包范围但并不由承包人施工、也不在本合同价款范围内，由发包人通过招标等方式选定的其他承包人（简称指定分包人）完成。具体指定分包工程由发包人、承包人在专用条款中约定。承包人有义务与发包人及其指定分包人签订指定分包合同。否则承包人需要向发包人承担违约金，数额在专用条款中约定。发包人有权将指定分包工程另行发包，直至合同解除。承包人对指定分包工程负有总包管理和配合责任。13.2承包人与指定分包人之间关系系分包合同关系，并不因为发包人参与签订指定分包合同而改变分包性质，即承包人需要就指定分包工程向发包人承担责任，包括工程质量、进度、安全、协调等责任，指定分包人的任何违约或疏漏均视为承包人的违约或疏忽。13.3承包人按照本合同约定履行对指定分包工程的总包管理及配合义务后，有权获得总包管理和配合费，具体在专用条款中约定，并已经或视为已经包含于本合同价款中。……27、工程质量，27.1工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。27.2双方对工程质量有争议，由工程所在地具有相关质量检测资质的机构鉴定，如7日内双方不能就选择鉴定机构达成一致意见，由发包人指定具有质量检测资质的机构鉴定。所需费用因此造成损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据责任分别承担。工程质量鉴定为合格的，鉴定期间为顺延工期期间，鉴定不合格的，工期不予顺延。……

专用条款约定：12、分包，招标书规定由专业公司分包的专项工程包括：金属门窗工程（铝合金门窗含玻璃及五金件、阳台及护窗栏杆等）等15项内容。开工日期为2009年5月25日，竣工验收2010年10月12日，竣工备案2010年11月1日，每延期一天承包人向发包人支付违约金1万元。承包人未按协议书约定的竣工提起或同意顺延的工期竣工，应承担违约责任：每延期一天支付总价1‰的违约金，上不封顶。

补充条款约定：工程承包详细范围如下：2、除非是发包人自己负责的项目或本招标书中列明的由其他承包人完成的项目，承包人应按图纸合同及招标文件要求负责施工任务。注意事项：6、在保修期间，如因施工质量而造成的返修费用由承包方负担，属设计或发包方使用造成的返修费用由发包方负责。

合同还约定了其他相关内容。

2010年1月25日，源丰公司发出《招商花园城一期铝合金门窗、百叶、玻璃雨棚及扶手栏杆工程招标书》，其中列明工程招标相关要求。

2010年3月5日，宝鹰公司向源丰公司发出《投标函》，表示愿意按照招标要求接受所有条件，按20650085.63元（其中甲供材料14568669.19元）承担案涉工程施工、建成和维护，工期为150日历天。2010年3月9日，再次致函承诺以投标总价20650085.63元（扣除甲供材料后合同总价6081416.45元）承接前述工程内容，完成招标文件、图纸及答疑文件中包含所有工作内容，不因我司有漏报部分而增加造价。取消项目没有施工的，如实扣减，绝不因市场人工费用上涨要求增加人工费。

2010年3月23日，源丰公司通知宝鹰公司中标，合同价款和工期如前述内容，工期从2010年4月1日开始计算。

2010年3月25日、4月12日，宝鹰公司、源丰公司与佛山市合和建筑五金制品有限公司、广东兴发铝业有限公司签订三方供货合同，由两公司提供铝合金门窗五金配件及铝材。

2010年3月28日，源丰公司（发包人）、建城公司（总承包人）与宝鹰公司（分包人）签订《建设工程施工分包合同》，内容为：第一部分协议书，一、分包工程概况，招商花园城一期铝合金门窗、百叶、玻璃雨棚及栏杆扶手工程；二、分包工程范围及方式招标文件所包括的全部内容及招标范围内的全部图纸内容和合同文件要求完成的一切工作。分包工程承包方式为大包干，即包工、包料、包安全、包质量、包工期、包施工现场及运输通道的环境卫生，工程造价一次性包死。三、分包合同价款6081416.45元。四、分包合同工期，开工日期2010年4月1日，竣工日期2010年8月30日，工期150日历天。六、组成合同文件如下：补充合同、补充协议…中标通知、招标书（包括招标答疑、招标会议纪要）及其附件…。

第二部分通用条款，18、工程质量，18.1分包工程质量应当达到协议书约定的质量标准，且须满足设计和发包人的使用要求。质量标准的评定以现行国家或行业的质量检验评定标准为依据。分包工程质量达不到约定的质量标准，分包人承担违约责任。19、检查和返工，19.1施工中分包人应根据发包人及监理单位的要求提供关于分包工程质量的技术资料，报发包人及监理单位审查和备案。19.2属分包人按规定应自行检验或送检的费用由分包人承担，发包人可在规范规定要求的基础上对材料、半成品或成品进行检验，如不合格，费用由分包人承担，如合格费用由发包人承担。19.4凡隐蔽工程和中间验收，经分包人自检后，应填制确切的自检记录，并提前48小时通知监理单位和发包人检查。监理单位、发包人签字后方能进行下一个工序的施工。没有监理单位、发包人的批准，工程的任何部分均不得覆盖或隐蔽，分包人应保证监理单位或发包人有充分机会对将予以覆盖或隐蔽的任何部分进行检查和验收。但如果不能按时验收应在验收前向分包人提出延期要求，延期不得超过48小时，否则分包人可自行检查验收，监理单位、发包人应补签手续。19.9施工质量不符合设计要求或施工规范要求，分包人必须返工，由于施工质量原因给工程造成永久性缺陷，则视缺陷严重程度给予赔偿，返工的费用由分包人负责，工期不予顺延。19.10如果分包人在监理单位指令规定的时间内不执行监理单位的整改指令，则发包人有权雇佣他人执行该项指令，并向其支付有关费用。所有因此产生的费用，由分包人承担，发包人有权从合同价款中扣除。……26、工程竣工及移交，26.1分包人必须按照协议书约定或发包人批准顺延的日期竣工并通过验收。26.2分包人至少在竣工验收前7天书面通知发包人及监理单位准备验收，发包人及监理单位应及时予以配合。监理单位认为符合验收条件后，发包人应在7日内组织验收。26.4竣工验收合格之日为实际竣工日期。分包工程按发包人要求整改后通过竣工验收的，实际竣工日期为分包人整改后经发包人验收合格的日期。26.5分包人应及时配合总承包人向档案管理部门办理分包工程资料的移交。26.6分包人验收合格之日起7天内，将分包工程交付给发包人，经发包人及物业管理人验收通过后，发包人向分包人签发交接证书，如分包人不能按时移交，按逾期竣工处理。…27、工程结算，27.1分包人办理工程验收手续后，发包人和分包人进行工程结算。27.2分包工程竣工验收合格后28天内，分包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，分包人和发包人按照约定调整内容进行结算。如结算造价比协议书约定的合同价款超出5%，则超出部分之工程变更下浮率需比专用条款第25.1款约定的下浮率告，具体分包人和发包人竣工结算时商谈，分包人上报的结算资料应盖有分包人公章，且注册造价工程师签字盖章。28、工程保修，分包人和发包人办理交接证书之日为质量保修期起算日。分包人应按照对分包工程在质保期内承担质量保修责任，在专用条款中约定保修期。30、违约，30.1发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给分包人造成的损失，顺延的工期。30.2分包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人、总承包人造成的损失。当发生下列情况时，分包人除了应当根据专用条款的约定向发包人承担违约责任外，还需赔偿由此给发包人造成的全部损失，包括但不限于工程成果的购买人或租用人因延期交楼或延期办理房地产证而向发包人提出的全部索赔等。（1）分包人未按协议约定的竣工日期或发包人代表按照通用条款第17条同意顺延的工期竣工；（2）分包工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）分包人不履行或不按约定履行义务的其他任何情况。30.3总承包人不按合同约定履行总承包管理、配合等义务，致使分包人不能按本合同工期完成本分包工程，应当按专用条款约定承担违约责任，赔偿因其违约给发包人、分包人造成的损失。30.5总承包人、分包人违反合同约定，发包人有权按合同约定对总承包人、分包人进行违约索赔。对于总承包人、分包人应承担的违约金、赔偿金等，发包人进行违约索赔。对总承包人、分包人应承担的违约金、赔偿金等，发包人可以直接从未付工程款（不包括预留保修金）中扣除，发包人也可通过其保证人来实现，即启动总承包人、分包人委托银行开具的银行保函。

第三部分专用条款，10、发包人义务，10.1图纸会审和设计交底的时间：开工10天内；10.7约定发包人应做的其他工作和要求按通用条款。11、总承包人义务，11.7总承包人应做的其他工作和要求：督促、检查分包人的安全文明施工；符合分包人的该分包工程竣工资料的完整性，并签认盖章，汇集总的工程竣工资料中。11.8：总承包人有义务在监理及发包人监督下向分包人提供准确的标高及线位。11.9总承包人应提供准确尺寸和标高的安装位置，并对不适于安装的位置进行修整至合格。12、分包人义务：服从总承包人的统筹协调和管理，提交完整的分包工程竣工资料予总承包人签认盖章。12.19分包人在进场后应立即组织技术人员对承包范围内的作业条件进行复核并促请条件的形成和具备。13、现场管理，分包人就对应通用条款之规定每违约一项须向发包人支付违约金1000元。……30、违约责任，发包人、总承包人的违约责任按合同通用条款；分包人违约的具体责任如下：分包工程质量达不到协议书约定的质量标准，应承担违约责任，除应按合同约定的要求或发包人代表或总监理工程师的指令要求整改至约定的质量标准外，还应向发包人支付违约金，违约金标准为500元/次。

第五部分，附件7、分包人的赔偿责任，7.1在保修范围和保修期限内发生质量问题的，分包人应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。7.2因分包人责任造成返修、赔偿的，分包人应按照实际损失赔偿发包人或业主直接和间接损失。并按以下标准支付相应的违约金：直接返修加直接赔偿费用在1000元以下的，支付一倍的违约金，直接返修加直接赔偿费用在1000到5000元的，支付0.6倍的违约金（最低不少于1000元），直接返修加赔偿费用在5000元以上的，支付0.3倍的违约金（最低不少于3000元）。7.3由司法机关裁决或政府部门认可的相关质量鉴定部门认定工程存在严重质量问题、不适宜继续使用的，工程成果的购买人或租用人向发包人提出的全部索赔由分包人无条件承担。7.4如工程成果的购买人或租用人因分包人工程质量问题向发包人提出索赔要求，则分包人同意由发包人全权与购买人或租用人进行索赔谈判并确定赔偿金额，谈判结果经发包人与购买人或租用人签字立即生效，分包人无条件承担该谈判结果中发包人应负的各种责任。7.5上述办法计算出的费用总额经发包人确认后书面知会分包人，无需征得分包人书面签收意见即可直接从分包人的工程款或工程保修金中扣除，分包人予以无条件承认。

关于施工过程的相关事实

合同签订后，相关各方按照合同开始施工，在施工过程中，建城公司提交2010年5月至11月的多份《工程联系单》显示向宝鹰公司、源丰公司、监理公司提出铝合金班组施工进度滞后问题。源丰公司也在2010年11月至2011年5月期间向宝鹰公司发出多份《工作联系函》，提出铝合金工程的质量及进度问题特别是门窗边框渗水等问题。

2011年5月，案涉工程项目进行淋水试验，出现合计531处渗水问题。2011年11月5日，在维修后再次进行淋水试验，仍有多点渗漏。至2011年11月底至12月初，多次进行淋水试验，检查结果显示基本无渗漏点。

2011年5月20日，各单位就一期地下室及独立二层商业办理验收手续。

2011年6月，珠海市住房和城乡规划建设局发出《规划验收通知》，提出：超建面积超过3%；商场1、2层现状布局与商业报建较大改变；部分报建为阳台现为花池，窗台现为跨层阳台，跨层阳台现状无，部分阳台无报建，跨层阳台部分少建等主要问题，不同意规划验收。2011年12月30日取得《建设工程规划验收合格证》，通过规划验收。

2011年7月15日，珠海市建设工程质量监督检测站珠建质检[2011]45号文件《关于招商花园城一期工程验收监督情况的报告》，内容显示在2011年5月20日竣工验收监督工作中经抽查发现存在墙体裂缝、渗水等17项问题，其中17、窗、墙渗水处理效果应经监理、甲方检验确认。

2011年8月18日，珠海市人民防空办公室办理案涉项目防空地下室验收备案。

2011年9月，源丰公司向宝鹰公司发出《工作联系函》，表示从2011年9月12日开始，就无人在工地施工，但仍有2、9栋门窗关闭不严、透光、打胶等质量问题未完成整改。

2011年10月17日，源丰公司向宝鹰公司发出《律师函》，说明施工内容未完成就撤场的问题，另10月12日进行淋水试验，发现多个外窗渗水严重，经分析渗水原因为窗体本身渗水和塞缝部位渗水。计划在10月20日重新竣工验收，要求在3天内回复并整改，完成未完工程的施工，若不回复拒不安排整改，源丰公司将另行委托其他单位施工，相关费用由宝鹰公司承担。

2011年12月16日，市政府《关于招商花园城项目一期验收事宜协调会议纪要》，会议听取了一期由于施工原因部分房屋出现窗边墙体渗漏，导致多名业主反映维权诉求，会议决定：一、同意对项目一期进行整体验收。二、告知业主配合验收。三、项目建设时房屋阳台设计有变动，但开发商未及时上报住规建局，导致项目竣工时与原审定的规划设计图纸不一致，影响办理规划验收许可证。对此请相关部门依规处理。四、渗漏维修过程中，确保燃气管道安全使用。

2011年12月20日，源丰公司再次发函要求宝鹰公司2011年12月25日将商业地弹簧门及天桥吊顶材料运至现场，超期将重新订货并委托其他单位施工。2012年2月20日，再次发出联系函，要求补货并对卸货过程中的损坏进行赔偿。

2012年3月20日，对一期1-4栋、9栋住宅楼及5-8商住楼及会所上部工程办理验收，验收合格。2012年5月4日办理验收备案手续。

2012年12月1日，建城公司向招商公司发出《关于招商花园城一期维修款入源丰公司成本帐的函》，要求将窗边墙体渗漏水事件维修中投入支付款项16738866元待招商公司同意后，入源丰公司成本帐。

案涉相关质量、维修及赔偿问题的协商过程及往来函件内容

2012年12月15日，召开招商花园城建城公司结算专题会议，会议纪要：2012年12月15日上午，在珠海花园城一期销售中心二楼大会议室，孟总主持召开了关于珠海招商花园城一期、（BC地块）二三期项目总包单位（即珠海市建城工程有限公司，下称乙方）结算工作会议。在会上，甲乙双方首先就一期上部主体总包工程结算中主要存在的乙方变更签证申报不完善（安装专业从未申报）、总包合同内未施工部分的扣减、超领甲方供材的费用确认、入伙维修期间（2011.5.30—2012.5.30）由源丰公司支付的费用处理以及赔付等问题进行了沟通，并就（BC地块）二三期合同外人工调差和结算签字手续等进行了讨论，最终形成如下意见：1、乙方抓紧申报合同外的变更签证结算，尤其是一期部分。2、所有原有汪衍总签字各类结算资料均改为由石钧总签字，包括2012年11月1日的结算专题会议纪要。3、在2011年5月30日一期入伙后发生的以源丰公司名义签订并支付的工程类维修或非工程维修（包括各类赔付）费用仍由源丰公司支付并承担。4、（BC地块）二三期合同外的人工费调差问题，若乙方在近期内仍无法提供按市场价调差的依据则原则上按甲方以信息均价计算的最大可调价差计算办法（约1040万）结算。5、建城公司的合同结算完成初稿后需上报控股总部办公室会审定，办公会通过后方能支付合同外的各类调差费用。

该会议参加人孟才为源丰公司的董事长，林荣发为建城公司总经理。

2014年1月16日，源丰公司召开会议形成《宝鹰公司诉前工作协调会议纪要》，会议对诉讼的相关问题结论如下：建议诉讼请求明确为要求宝鹰公司承担因工程整改产生的相关费用、工期延误产生的赔付、要求宝鹰公司承担本案的全部诉讼费用等。

2014年3月17日，源丰公司向宝鹰公司发出《关于招商花园城一期铝合金门窗、百叶、玻璃雨棚及栏杆扶手工程的索赔函》，内容为：上述工程贵司已经严重违约，存在工期延误、系列质量问题造成公司巨大损失，同时导致我司已陆续向买方支付逾期交房、质量维修补偿、解除购房合同等违约赔偿金（尚有部分业主赔偿正在进行中）。我司多次追索，贵司未予理会。现再次要求承担包括但不限于：工程工期延误、质量问题及致我司对外承担的上述赔偿金的全部赔偿责任。该函通过邮寄方式向宝鹰公司送达。

2015年10月30日，源丰公司向建城公司发出《关于招商花园城一期项目工程延期及质量问题的索赔函》，内容为：贵司承建的珠海招商花园城一期项目总承包工程，因贵司工程延期造成了项目逾期交楼，项目工程也存在外墙渗漏等严重的工程质量问题，贵司的行为已严重违反了贵、我两司所签订的《建设工程施工合同》的约定，导致我司在该项目遭受巨额损失。为此，我司现根据《建设工程施工合同》的有关约定就工程延期及工程质量问题的索赔事宜致函我司，请贵司在收到本函后五工作日内向我司赔偿经济损失并支付违约金如下：一、因发生工程延期应支付的违约金人民币3050000元。二、因外墙渗漏等工程质量问题导致的直接损失人民币62410000元。三、因发生工程质量问题，不符合约定的质量标准应支付相当于本工程结算总造价5%的违约金人民币6946556元。四、若上述索赔款项金额不足以弥补我司的最终实际损失或贵司存在其他违约行为，贵司应该按照我司的后续通知予以补足相应的赔偿款项或支付其他违约金。贵司按时向我司赔偿完毕后，请尽快与我司就本项目工程进行结算。若贵司逾期向我司进行赔偿，我司将采取有效途径追究贵司的责任。

2015年11月18日，建城公司回复源丰公司并招商公司《关于招商花园城一期项目工程延期及质量问题的索赔函的回复》，内容为：我司于2015年11月13日下午收到珠海源丰房地产有限公司（下称源丰公司）《关于招商花园城一期项目工程延期及质量问题的索赔函》现，我司回复如下：一、损失系因政府楼市调控政策的系统性风险（当时国家限购政策出台后，小部分业主投资利益受损）加之其他各方面综合复杂因素交集而成，（包括但不限于：源丰公司因设计变更导致拖延取得规划许可证、源丰公司指定分包责任、源丰公司经营管理责任，以及当时国家限购政策出台后，小部分业主投资利益受损以工程质量通病借题发挥，业主小范围要求赔偿时源丰公司处理失当、少部分业主进而鼓动其他业主集体追索导致事态扩大，源丰公司在工程维修、向小业主赔付过程中存在扩大维修范围、赔偿标准过宽等）。而发包人源丰公司责任重大多由源丰公司大股东招商公司实际操盘、主导造成。综上所述，招商花园城一期损失，并非全部由公司单方施工质量、工期原因造成。对源丰公司索赔函中要求我司承担全部损失我司不予认可。二、招商花园城一期业主群体事件发生时，深圳招商房地产公司在源丰公司派驻了应急小组，主导源丰公司处理相关工程维修及业主赔偿事件。当时事态紧急，为了尽快解决问题平息集体事件矛盾，现场未进行责任界定和划分，应急小组及源丰公司要求我司全力配合不惜一切代价抢修并承诺如我司配合维修则不追究我司相关责任。应急小组主导质量维修过程中，在责任没有界定的情况下，我司已充分配合并将120多名工人和技术管理人员全部交由应急小组统筹安排，并支付了人工和材料费用约1600万元。上述事实从源丰公司在本次索赔函前一直未向我司提出过任何索赔也能证明。三、如前所述，招商花园一期损失系多方责任主体复杂原因造成，并非我司单方原因。房屋早已维修完毕交付业主，现场早已消失，现责任更加难以界定。鉴于招商公司与我司同为源丰公司股东，根据两股东于2007年4月2日签订的《合作备忘录》第一条约定，招商花园一期运营中的重大问题决策应由双方股东达成一致方可执行。基于上述综合因素，我司建议就招商花园一期损失的责任，应先通过洽谈方式进行界定、划分，同时双方一致对外追究相关其他分包人的责任。如源丰公司决定对我司采取诉讼方式索赔，首先违背了招商地产应急小组对我司不予追究责任的承诺，其次，根据我司于深圳招商房地产公司的《合作备忘录》，须以我司同意为前提。先我司暂不同意通过诉讼方式解决，并提议召开公司股东会议对此事进行商讨。

2015年11月25日，招商公司向建城公司发出《关于珠海招商花园一期项目建设工程质量纠纷启动诉讼程序的函》，内容为：招商花园一期项目，因施工总承包方即贵司及分包方宝鹰公司存在施工质量瑕疵、延期竣工等严重违约情形，已造成项目公司巨额损失。鉴于上述，我司作为股东同意由项目公司作为原告方向贵司及深圳宝鹰提起诉讼，要求贵司及深圳宝鹰就项目公司造成的全部损失承担连带赔偿责任。请贵司于收到本函之日起三个工作日内，就是否同意由项目公司作为原告提起上述诉讼作出明确答复，逾期未答复的视为同意。

2015年11月27日，建城公司回复招商公司《关于对的回复》，内容为：正如我公司在《关于索赔函的回复函》中所述，招商花园城一期损失，系多方责任主体复杂原因造成，其中部分损失系贵司在主导、操盘包括但不限于源丰公司设计变更、竣工验收备案、工程维修、向小业主赔付等相关事项的行为造成，并非我司单方原因。贵司主导成立应急小组对招商花园城一期工程进行维修之前并没有对各方责任进行界定，现房屋早已维修完毕交付小业主，质量时间现场早已小时，责任更加难以界定，这将可能成为宝鹰公司推卸责任的重大理由，如若责任难以界定而由我司承担全部赔偿责任，实属不公。而且维修时，贵司派出的应急小组未进行现场责任界定和划分的前提下，要求我司权利配合不惜一切代价抢修并承诺如我司配合维修则不追究我司的相关责任，如我司不配合维修将追究我司责任，我司基于信任已经全力配合，现贵司却事后反悔，我司无法接受。鉴于同为源丰公司股东，根据两股东于2007年4月2日签订的《合作备忘录》第一条约定，招商花园城一期运营中的重大问题决策应由双方股东达成一致意见方可执行。源丰公司就招商花园城一期索赔的诉讼须以我司同意为前提。因此，基于上述意见作为股东，我司不同意源丰公司作为原告起诉我司及宝鹰公司就一期损失承担连带责任和违约责任。就一期损失的责任承担问题，我司建议贵司与我司先通过洽谈方式内容界定、划分，并提议近期召开股东会商议，理清内部责任签订协议后一致对外追究指定分包人宝鹰公司的赔偿责任。

2015年11月25日，招商公司向林卫斌发出《关于珠海花园城一起项目建设工程质量纠纷启动诉讼程序的函》，内容为：因工程存在施工质量瑕疵、延期竣工等严重违约情形，已造成项目公司巨额损失。珠海建城在2015年11月18日向我司发出《关于招商花园城一期项目工程延期及质量问题的索赔函的回复》中，已表示不同意项目公司以诉讼方式维护自身合法权益。鉴于此，提请阁下收到本函之日起即刻以珠海建城及深圳宝鹰为被告，提起诉讼，要求被告就全部损失承担连带责任，并承担相应违约责任。

关于招商公司主张的相关损失的相关事实

（一）招商公司提供相关合同及支付凭证，证明因外墙及门窗渗漏支付以下款项：1.因采购聚合物水泥砂浆改性剂等材料向深圳蓝盾之星科技有限公司支付33000元；2.因铝合金材料采购向广东兴发铝业有限公司支付82822.53元；3.因玻璃胶采购向珠海市艺华建筑装饰材料有限公司支付16348.50元；4.因杜拉纤维等材料采购向珠海市海欢有限公司支付16531.75元；5.因外墙砖采购（维修工程）向深圳市宏源建材贸易有限公司支付1553390.10元；6.因一期维修工程铝合金五金件购销合同向广东合和建筑五金制品有限公司支付9675元；7.因一期水泥维修送检向珠海市质监站支付2570元；8.因外墙林水管按拆向珠海市香洲茗森雅园艺场支付61501.55元；9.因主体维修工程简要合同向深圳市湘荆建筑工程有限公司福田分公司支付919398.17元；10.因客户服务维修工程承包协议向珠海市建安建筑装饰工程有限公司支付578025.98元；11.因一期零散纸皮砖整理向珠海海宏建筑工程有限公司支付104288.30元；12.一期维修后外墙清洗向深圳市玉皇清洁服务有限公司支付397550元；13.因垃圾清理向招商物业管理公司珠海分公司支付50000元；14.因地下室底板渗水维修工程向珠海市香洲三达防水装饰有限公司支付51539.40元；15.因总平绿化修复施工合同向广东潮通集团有限公司深圳分公司支付749536.68元；16.因招商花园城一期第三方维修合同向惠州市市政工程总公司珠海分部支付112985.72元；17.因2、9栋铝合金门窗维修工程向广州铝质装饰工程有限公司支付236164元;18.因1、3栋渗漏工程向揭阳市揭西建筑公司支付1617346.43元；19.因4、8栋维修工程向深圳市蓝盾防水工程有限公司支付3483324.71元；20.因2、9栋房屋渗漏工程向深圳市卓宝建筑工程有限公司支付1146869.97元；21.因4-9栋外墙面修复工程向深圳市湘荆工程有限公司福田分公司支付1048327.70元；22.因1-3栋外墙面修复工程向湖南省第二工程有限公司珠海分公司支付916491.40元；23.因一期铝合金修复工程向广州铝质装饰工程有限公司支付1508557.57元；24.因地下车库排水系统更换维修向招商局物业管理有限公司珠海分公司支付31293元；25.因地下室渗透维修向珠海市香洲三防水装饰有限公司支付462680元；26.因商业天桥渗透处理工程向珠海市顺嘉装饰工程有限公司支付268978元。以上为招商公司主张的实际支付金额，合计15606196.50元，招商公司主张该金额为15477915.88元。

对于以上维修费用，建城公司认为其中第1、2、3、5、7、16、17、18、19、20、21、22项属于宝鹰公司的责任，第4、8项责任不清，第6、9、10、12、14、23、25项与建城公司无关，第11、12、13、14、15、24、25、26项系第二次验收后或由于设计原因造成，与本案无关。经整理招商公司主张的损失，纯属宝鹰公司责任的金额合计10228585.59元，主要内容为铝合金门窗维修及因此导致的外墙维修；纯属建城公司责任的金额为72672.42元，主要内容为空鼓及外墙面层修复等维修；与建城公司无关的金额合计2822490.31元，主要内容为外墙砖采购合同、垃圾清理、总平绿化修复及其他部分修复工程；责任主体不清的项目金额合计2658067.60元，主要内容为部分部位渗漏维修及零星部位瓷片修复。

宝鹰公司对上述招商公司提供的证据真实性认可。

（二）招商公司提交房屋买受人起诉逾期交房违约金、质量补偿款的相关判决、和解协议、付款凭证、补偿协议、退房协议、律师费凭证、管理费发票等证据，证明因延迟交付向买受人支付违约金42402700元、相应利息及律师费等其他费用4032400元。

建城公司对赔偿等内容总额有异议，另认为招商公司应在违约金和赔偿中选择诉讼，且分包合同中明确约定赔偿是宝鹰公司的责任，宝鹰公司的质量问题及不配合是延期交付的主要原因。宝鹰公司对部分赔偿证据的真实性认可，对物业管理合同真实性不认可。

源丰公司、宝鹰公司认可已经向宝鹰公司支付工程款4287250元。

一审法院认为：一、招商公司是否本案适格主体，即招商公司起诉依据的问题。

《公司法》第一百五十一条规定，“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案中，招商公司作为持有公司51%股份的股东，认为在案涉工程施工合同履行过程中源丰公司的合法权益受到损害，在起诉前与另一股东建城公司就源丰公司是否起诉，通过函件往来未能达成一致意见的情况下，向公司监事林卫斌发函要求监事起诉未果，为维护公司利益以自己名义提起本案诉讼，符合上述法律规定。建城公司抗辩的双方《合作备忘录》约定运营中重大问题决策达成一致方可执行，系双方在案涉房产项目运营合作中的约定，与招商公司依法行使诉权并不冲突，该抗辩一审法院不予支持。

二、关于因工程质量整改维修支付的费用及由此产生的向第三方的赔偿损失、律师费等费用的赔偿责任问题。

（一）招商公司主张的该部分损失的认定。

招商公司主张的前述维修费用26项合计15606196.50元（招商公司主张该金额为15477915.88元），提交了相关合同及支付凭证，且内容属于针对质量问题进行的维修，在维修前也通过工作联系函等形式要求施工单位进行维修，符合合同的约定，应作为因工程质量造成的损失予以认定。

招商公司主张的向业主的赔付费用，提供了相关法律文书、补偿协议，合计8318688.35+460874.30+33623179.19=42402741.84元，该事实应予认定。招商公司主张的前期物管介入费增加部分3762382.79元，提供了相关凭据，该事实应予认定。律师费27万元提供了委托合同及发票，应予认定。

（二）施工存在的质量问题及责任分析。

从双方提交的工程联系单等文件看出，建城公司在2010年5月至2011年发出的多份《工程联系单》及《会议纪要》内容显示，建城公司一直提出铝合金班组安装人员不足、质量问题、工程进度等影响工期的问题，源丰公司及监理公司的《工程联系单》也明确提出上述问题。2011年5月开始的多次淋水试验的主要问题亦是门窗安装及渗水问题，部分存在排气孔、墙面渗水问题。2011年7月珠海市建设工程质量监督检测站的《报告》中也列举了墙体裂缝渗水、窗框渗水等多项内容。从后期维修的内容来看，主要工程亦是针对铝合金门窗内容及渗漏的问题，也可证明质量问题的主要内容。所以，在各方未能明确具体责任划分已经完成整改维修的情形下，可以看出铝合金工程内容是造成工程质量问题的主要原因。而对于延迟交房支付的赔偿等损失内容，还存在因阳台设计变动等原因导致规划验收延迟等因素。

（三）建城公司对质量问题产生的维修、整改费用应该承担的责任分析。

2012年12月15日，由源丰公司董事长孟才、建城公司总经理林荣发等人参加的“招商花园城简称公司结算会”，《专题会议纪要》形成意见“在2011年5月30日一期入伙后发生的以源丰公司名义签订并支付的工程类维修或非工程维修（包括各类赔付）费用仍由源丰公司支付并承担”，建城公司主张依照该会议纪要其对之后的维修及赔付费用不承担责任，招商公司认为该会议纪要没有合同属性，对双方不具约束力，且并不代表源丰公司放弃索赔的权利。

一审法院认为，施工合同明确约定合同组成文件包括：……12、发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面记录和文件，主要包括合同履行过程中的有关通知、指令、工程会议纪要、新建、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等。该会议纪要属于合同的组成部分，具备合同属性，对于双方具有约束力。同时，从会议纪要内容来看，该会议以建城公司结算为主题，针对的是建城公司建设内容的工程价款结算问题，是在已经发生出现工程质量问题的情况下，对如何归责、结算工程价款的商议；从会议参加人员来看，有双方的高级管理人员或负责人员参加，并明确对于结算资料签字确认权限的程序和人员；从纪要的形式来看，纪要会签栏明确分为甲方、乙方（即源丰公司、建城公司），并由双方相关管理人员签字确认；从源丰公司的成立情况和工程发包的实际来分析，源丰公司由招商公司与建城公司投资成立，分别占51%、49%的股权，案涉项目由建城公司总包、其中出现较大质量问题的铝合金工程内容，通过招标方式由源丰公司直接确定由宝鹰公司分包，在此事实基础上，会议纪要的内容也符合该实际情况。所以，该会议纪要形成的意见应认定为为各方对于前述问题的真实意思表示，对各方具有约束力。

另一方面，在《建设工程施工合同》第49条约定，承包人未按合同约定履行义务，造成损失或者需要承担违约金等责任的，发包人可在履行合同过程中、竣工结算前或竣工结算时向承包人进行索赔。该纪要在明确结算问题时，对于2011年5月30日一期入伙后发生的工程类维修或非工程维修（各类赔付）费用明确由源丰公司支付并承担，该意见明确清晰，未提及该费用对于结算及抵扣工程价款的意见，结合前述合同约定，也映证了源丰公司承担该费用的真实意思表示。源丰公司要求由建城公司承担相应费用，与该意见不符，依据不足。

（四）建城公司对于宝鹰公司分包内容施工质量问题及相关赔偿的责任。

招商公司要求建城公司承担赔偿责任另一依据是认为建城公司系案涉建设工程施工合同的总承包方，应对分包工程在内的工程质量承担连带责任。对此，一审法院认为，《合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”从上述法律法规的规定来看，总承包单位对分包单位的施工工程质量承担连带责任的基础系总承包单位将工程分包给分包人，基于该分包关系，总承包人对分包内容进行管理，对施工质量等承担连带责任的法律后果。

分析本案情况，首先，《建设工程施工合同》约定的建城公司作为总承包人，但其承包的工程内容不含宝鹰公司分包的铝合金门窗、百叶、玻璃幕墙及栏杆扶手工程，宝鹰公司分包内容并非建城公司总包后分包的。其次，该工程内容实际也是由源丰公司通过招标方式确定宝鹰公司作为分包人进行施工的，该招标过程并非由建城公司决定。从分包合同约定的内容来看，工程款项、施工进程、违约责任等内容均由发包人通过招标方式与分包人直接约定，分包工程履行的实际相对方为源丰公司与宝鹰公司。第三，从分包合同对总承包人的权利义务的约定来看，未明确总承包人收取的管理费还是配合费，费用也未单独约定，而在总包合同价款中，总包合同是未包含该部分工程内容的。在实际履行过程中，源丰公司工作联系函通知宝鹰公司总包已提供配合工作，要求其缴纳总包配合费，也可以证明建城公司应履行的是总包配合义务。合同中，总承包人的义务主要是协调分包人施工，负责分包工程的总承包管理，提供总承包配合，参加分包工程的验收，表现形式系有义务和权力对分包人的分包工程质量进行检查并向监理和发包人提出意见，监督、检查安全施工，符合竣工资料完整性等，也属于配合协调的义务，并非真实就分包内容向发包人作为承包方负责的约定。另外，源丰公司工作联系函通知宝鹰公司总包已提供配合工作，建城公司发出的工作联系函要求宝鹰公司加快进度、要求甲方及监理公司尽快回复处理办法等，发包人、监理公司亦直接发函通知宝鹰公司加快进度，工程质量存在问题等，也映证了前述关于分包合同的实际情形及总承包人对分包内容的配合协调义务。

所以，如果分包项目内容属于总包范围，则总承包人依据法律规定应当就分包工程的质量等与分包人共同向发包人承担连带责任，而不属于总包范围的分包内容，加之前述分包合同的认定，宝鹰公司分包内容应属于建设工程施工合同中约定的发包人指定分包的情形，各方对于合同责任也已经明确约定，招商公司要求建城公司与宝鹰公司对质量问题的后果承担连带责任，事实与法律依据不足，一审法院不予支持。

综合上述意见，招商公司诉请要求建城公司承担因房屋质量问题产生的整改、维修费用15277010.18元及逾期交楼向买受人支付的赔偿款及利息、律师费，理据不足，不予支持。

（五）对于上述费用中因宝鹰公司施工内容的质量问题，产生的维修费用，宝鹰公司应依照分包合同承担赔偿责任。

分包合同约定，“分包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人、总承包人造成的损失，发生工程质量达不到协议书约定的质量标准时，还需赔偿由此造成的发包人损失，包括不限于购买人租用人因延期交楼或延期办理房地产证提出的全部索赔。”另，对于分包人未按要求履行保修责任的处理措施约定，“分包人经通知拒不到场处理问题；超过规定时间未完成返修任务，且不主动向物业管理人报告；同一位置经过二次返修未彻底解决问题等情况，发包人有权另行聘请施工单位进行维修，由此引起的责任费用由分包人承担。”根据以上合同约定，宝鹰公司应对因施工质量问题导致的维修损失承担赔偿责任。

源丰公司发出的《工作联系函2011.5.11》、《协调会会议纪要2011.5.18》以及《保修返修登记表》、《工作联系函2012.2.20》等多份文件显示，在2011年5月至2012年2月期间，建设单位多次向宝鹰公司提出铝合金门窗等工程内容存在质量问题，需要加快进度以及维修整改，但截至2012年2月仍存在未能完工等问题，源丰公司为了及时完成向购房人等交付房屋的义务，对多次淋水试验出现的渗漏等问题，另行委托第三方进行维修，符合前述合同约定和法律规定的减损原则，分包人应依约承担该维修损失的赔偿责任。

招商公司主张宝鹰公司承担的费用，其中包含的前述因铝合金材料采购向广东兴发铝业有限公司支付82822.53元；因玻璃胶采购向珠海市艺华建筑装饰材料有限公司支付16348.50元、广东合和建筑公司采购材料9675元、因客户服务维修工程承包协议向珠海市建安建筑装饰工程有限公司支付门下防水层砂浆保护费用55846.50元、因2、9栋铝合金门窗维修工程向广州铝质装饰工程有限公司支付249120元、因1、3栋渗漏工程向揭阳市揭西建筑公司支付79726.67元、因4、8栋维修工程向深圳市蓝盾防水工程有限公司支付111779.6元、因一期铝合金修复工程向广州铝质装饰工程有限公司支付1508558元，合计2260876元。内容清晰，工程款项均与宝鹰公司施工的铝合金工程直接关联，且招商公司提供了相应的合同及款项支付情况等证据，与宝鹰公司施工内容相符，可认定为因宝鹰公司施工内容的质量问题进行维修的相关支出，招商公司要求宝鹰公司承担赔偿责任，理据充分，一审法院予以支持。

三、工期延误及违约金的问题。

《建设工程施工合同》约定，总包工程工期为2009年5月25日至2010年7月15日，总日历天417天，专用条款约定竣工验收时间为2010年10月12日，承包人原因导致延误工期竣工按每延期一天支付总价1‰的违约金，上不封顶。实际施工过程中开工日期2009年7月1日，较约定的2009年5月25日晚58天，应竣工日期为2010年10月12日顺延58天为2010年12月9日，实际在2012年3月20日工程验收合格，延迟了467天。

关于工期延误应当顺延的情况，合同约定为发包人调整工期的设计变更和工程量增加，停水停电累计超过8小时，合同约定的相应顺延或顺延延误的工期情形。在发生上述情况3天内就延误的工期以书面形式向监理工程师和发包人提出报告，发包人在收到报告3天内予以确认。结合合同约定和相关证据，对双方争议的应扣除和顺延的天数认定如下：

1、2010年9月7日建城公司向潮通公司发出的《工程联系单》，因拖延施工，要求三天内完成北面墙砌筑施工，该事实由监理公司盖章，该三天时间，一审法院予以认定。

2、2010年8月2日，2010年9月11日关于防火门的《工程联系单》中说明防火门进度影响了总施工进度，但从防火门施工的东风安防公司回复来看，主要是防火门洞口设计预留问题、高度变更等问题导致，确实对安装及总施工进度造成影响，对于9月11日至14日的三日，一审法院予以认定。另有2010年8月2日的通知仅说明了造成的影响，不能确定工期顺延的具体时间，但可作为影响工期的因素予以考虑。

3、宝鹰公司施工对工期延误的影响认定。建城公司主张2010年8月30日至2011年4月25日建城公司申请验收之日期间系宝鹰公司影响，应予顺延，第一次验收2011年5月20日至第二次竣工验收2012年3月20日期间由于宝鹰公司施工内容的维修影响验收工期，应予顺延。从各方的工程联系函的内容可以看出，确实存在各方多次提出宝鹰公司施工进度和质量的问题，对总施工进度存在较大影响，但具体造成总施工延误的天数，即应顺延的具体天数，因各方未按照合同约定的方法进行具体确认，无法直接以现有证据认定哪些具体时间为宝鹰公司责任导致的延误可以作为建城公司顺延的天数，但亦应该作为衡定工期延误责任认定违约金的因素。

4、关于源丰公司规划验收的问题对工期的影响。2011年6月，珠海市住房和城乡规划建设局发出《规划验收通知》，提出建设情况与规划不符的相关问题，不同意规划验收，2011年12月30日通过规划验收，期间214天，是实际建设与报建不同所致不能通过验收，该责任应由建设单位源丰公司承担，该期间应予顺延，从延迟的工期中扣除。

5、其他争议的工期问题，建城公司还提出在2011年4月25日申请验收，2011年5月20日方才进行第一次验收，期间25天应予扣除。从建城公司提交的材料显示，2011年4月25日，建城公司、监理公司分别盖章申请验收，2011年4月27日，相关人员表示验收资料已收讫，定于2011年5月6日到本站联系验收资料抽查情况，2011年5月20日验收合格，从该过程来看，验收过程已经开始并进行，建城公司主张源丰公司耽误验收，没有证据证明，一审法院不予支持。

综合以上情况，在延迟的工期中扣除应予顺延的天数后，实际延迟工期247天。

关于工期延误的责任问题，从双方提交的工程联系单等文件看出，建城公司在2010年5月至2011年发出的多份《工程联系单》及《会议纪要》内容显示，建城公司一直提出铝合金班组安装人员不足、质量问题、工程进度等影响工期的问题，源丰公司及监理公司的《工程联系单》也明确提出上述问题。2011年5月开始的多次淋水试验的主要问题亦是门窗安装及渗水问题，部分存在排气孔、墙面渗水问题。2011年7月珠海市建设工程质量监督检测站的《报告》中也列举了墙体裂缝渗水、窗框渗水等多项内容。以上证据可以证明，未能如期完工的原因在于宝鹰公司施工进度延迟的影响，同时，验收亦存在分包工程质量、墙体墙面等质量的问题需要整改导致验收延迟。另外，因阳台设计变动等原因导致规划验收延迟也是影响竣工验收的重要因素。故对于未能如约完成竣工验收，各方均有责任。

合同约定“延误工期竣工按每延期一天支付总价1‰的违约金，上不封顶”，该违约金标准明显过高，招商公司亦主动调整要求按照日万分之一点八计算，一审法院认为，综合前述工期延误的具体情况和原因，结合后期维修内容的情况以及建城公司在实际施工中也多次通过联系函形式要求相关分包施工内容加快进程的实际以及前述各方对工期延误的责任认定和影响，一审法院酌定按照日万分之一的标准计算为138931120元×0.1‰×247=343160元，建城公司应予支付。

四、关于工程质量违约金的问题。

《建设施工合同》专用条款第48.2条约定，工程质量达不到协议书约定的质量标准，应承担的违约责任：承包人除应按合同约定的要求或发包人代表或总监理工程师的指令要求整改至约定的质量标准外，还应向发包人支付违约金，违约金的计算标准为合同总价5%。

2011年5月开始的多次淋水试验的主要问题是门窗安装及渗水问题和排气孔、墙面渗水问题，其中淋水试验中存在多处墙面、墙角渗水的情况。在2011年7月，珠海市建设工程质量监督检测站的《报告》中也列举了墙体裂缝渗水、溢水口过低、墙面空鼓、商场屋面排水不畅等多项内容。以上内容属于建城公司总包的范围，在整改过程中也有所体现，建城公司应对工程质量存在问题的违约行为承担相应的违约责任。但是，一方面，在工程施工过程中的多份联系函及监理公司的通知单中也多次提到铝合金工程的安装、塞缝、未来得及刷防水涂膜、预埋件安装不牢、不能按时为土建总包单位提供工作面等多个原因对总包工程内容特别是墙面墙砖等的影响，已经履行了提醒通知等义务，发包方及分包方未能消除建城公司提出的对质量产生影响的问题的因素，应该减轻建城公司的责任。另一方面，在后期的维修过程中，并未对总包范围内的质量问题的原因进行鉴定和认定即进行修复，导致现在也不能确定导致质量问题的具体原因和责任范围，各方均存在责任，亦应作为考虑建城公司承担违约责任大小的因素。对于建城公司施工内容的质量问题各方均存在过错，均应承担相应责任。同时，对于质量瑕疵履行的违约责任的承担，还应考虑受害方因此造成的损失大小，从后续维修的内容来看，绝大部分均与铝合金内容有关，关于建城公司认可的以空鼓及外墙面层修复等维修内容的其金额仅为72672.42元，即使考虑其主张的责任主体不清的项目2658067.60元可能存在的责任，亦不超过总维修费用的17%。所以，对于建城公司应承担的违约金，应按照前述责任的认定，考虑其造成的损失情况，应予以调整以约定的违约金的15%计算为138931120元×5%×15%=1041983.4元。建城公司主张按照维修内容72672.42元的范围调整违约金，依据不足，一审法院不予支持。

双方均未有约定免除合同中违约金的责任问题，建城公司另主张招商公司的赔偿请求与违约金存在重合的情况，不足以抗辩违约金的承担，一审法院不予支持。综上，建城公司应向源丰公司支付工程质量违约金1041983.4元。

五、关于反诉的问题。

本案虽由招商公司作为股东提起诉讼，但本诉审理的主要内容还包含建设工程施工合同纠纷，招商公司提出的诉讼请求是要求建城公司、宝鹰公司向源丰公司支付相关费用及违约金，宝鹰公司反诉要求支付工程款及利息，系基于相同法律关系提出，诉讼请求之间具有关联性，符合反诉的相关规定，本案受理后合并审理。

《建设工程施工分包合同》约定，分包合同价款6081416.45元，为固定总价，除按合同约定办理变更或有效现场签证外，结算时一律不予调整。分包工程竣工验收合格，分包人按照发包人要求退场后30日内，发包人支付至合同价款的90%（如发生工程量减少，发包人可视情况调低该付款比例）。竣工验收合格后，分包人妥善处理质量问题，移交现场资料。在完成结算且分包人移交档案资料、向发包人提供工程结算价款的全额发票后，发包人支付至分包工程总价的95%。5%结算总价作为保修金，在分包人充分履行保修责任后分期支付，不计利息。

现案涉工程项目已经通过验收交付使用，后期维修也已完工，源丰公司应依约支付工程款项，双方认可已支付款项4287250元，尚欠1794166元应予支付。前述合同约定的支付节点出现工程质量问题，并导致验收延迟及后期维修支出，源丰公司也一直通过发函或其他方式主张违约和赔偿，有权依据《合同法》的规定，中止支付义务，宝鹰公司主张工程款的利息，没有法律和事实依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，一审法院判决：一、建城公司于判决发生法律效力之日起七日内向源丰公司支付工期延误违约金343160元；二、建城公司于判决发生法律效力之日起七日内向源丰公司支付工程质量违约金1041983.4元；三、宝鹰公司于判决发生法律效力之日起七日内向源丰公司支付整改维修费用2260876元；四、驳回招商公司的其他诉讼请求；五、源丰公司于判决发生法律效力之日起七日内向宝鹰公司支付工程款余款1794166元；六、驳回宝鹰公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费498717元，由招商公司负担456475元，建城公司负担17266元，宝鹰公司负担24976元。反诉受理费12068元，由宝鹰公司负担1594元，源丰公司负担10474元。

二审中，建城公司提交了新证据，本院组织了各方当事人对上述证据进行证据交换和质证。

本院查明，源丰公司通知建城公司中标后，双方签订了《建设工程施工合同》并于2009年5月22日进行了备案，合同编号为：07009-SG-A。2009年7月10日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》，合同编号为：07009-sg-018。招商公司在上诉意见中所称两份合同不一致的内容属实。源丰公司发出的《招商花园城一期上部主体工程》招标文件中，招标范围不包括铝合金门窗。

另查明，根据《单位工程开工申请报告》显示，建城公司申请开工的日期为2009年7月1日，源丰公司同意开工的日期为2009年7月16日。《建设工程施工合同》（2009年7月10日，下同）专用条款26.1明确约定：“双方约定工期顺延的其他情形：单项工程工期约定：按2009年5月25日开工日期约定，总工期及各阶段的绝对工期不变，开工以实际开工令为准，如晚于约定开工日期，工期则相应顺延。”

经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，招商公司、建城公司、宝鹰公司均对本案提起了上诉，综观各方的上诉意见，本院对各方争议的问题分析认定如下：

一、关于本案的法律关系及宝鹰公司在一审提起的反诉是否应当受理的问题。招商公司根据《公司法》第一百五十一条的规定享有股东维护公司利益的起诉权，其具有本案本诉原告主体资格。招商公司要求建城公司、宝鹰公司在本案中对源丰公司承担相关责任的依据，是源丰公司与建城公司签订的《建设工程施工合同》以及源丰公司、建城公司与宝鹰公司三方签订的《建设工程施工分包合同》，故本案所诉争的基础法律关系是建设工程合同关系，一审判决将本案的案由定为建设工程合同纠纷并无不当。宝鹰公司在本案中就工程款的支付对源丰公司提出反诉，是基于同一法律关系，一审法院予以受理并无不当。而《民事案由规定》第256条“损害公司责任纠纷”指的是公司股东滥用股东权利，或者股东、董事、监事违反法定利益损害公司利益而引发的纠纷，显然与本案所争议的法律关系不符。建城公司认为本案属“损害公司责任纠纷”以及一审法院不应受理宝鹰公司的反诉，理由均不能成立，本院不予采纳。

二、关于源丰公司与建城公司于2009年7月10日签订的《建设工程施工合同》的效力问题。源丰公司与建城公司签订的《建设工程施工合同》于2009年5月22日进行备案，后双方于2009年7月10日又签订了一份《建设工程施工合同》，招商公司主张应以备案合同为准，后签订未备案的合同应为无效。经审查，招商公司主张未备案合同与备案合同在工程范围及支付进度款比例的约定存在不同属实，但未备案合同并没有改变备案合同中关于工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的约定，不能认定为变更了中标合同实质性内容，因此，招商公司主张《建设工程施工合同》违反《招标投标法》第四十六条关于“招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，不能成立。另外，《施工合同司法解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条仅规定了存在两份合同时结算依据的确定问题，并未涉及未备案合同的效力认定。综上，《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同，没有违反法律的强制性规定，不存在法律规定无效的情形，一审法院将该合同作为认定本案事实的依据并无不当。招商公司上诉主张该合同无效的理由不能成立，本院不予采纳。

三、关于建城公司对宝鹰公司施工工程质量是否承担连带责任的问题。招商公司主张宝鹰公司所分包的工程是建城公司总承包工程的范围，故要求建城公司对宝鹰公司的工程质量承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”的规定，总承包单位对分包单位的施工工程质量承担连带责任的基础系总承包单位将自己承包工程分包给分包人，基于该分包关系，总承包人对分包内容进行管理，对施工质量等承担连带责任的法律后果。本案中，对于建城公司是否符合上述规定的情形，本院分析如下：首先，源丰公司发出的《招商花园城一期上部主体工程》招标文件以及双方签订的《建设工程施工合同》中约定的承包工程范围，通过列举的方式明确了建城公司所承包的工程不包含铝合金门窗工程。虽然合同中有“承包人承建的工程包括但不限于下列各项……”的表述，但在没有另外明确约定的情况下，不能根据该表述来推定宝鹰公司所分包的工程属于建城公司总承包工程的范围；其次，关于宝鹰公司分包的工程是否属于专项分包工程。《建设工程施工合同》通用条款第12条规定，招标书由专业公司分包的专业工程由双方在专用条款中明确，专业工程分包人由承包人选定并按填报申请审批单的方式获得发包人的批准。在专用条款第12条中虽然列举专业分包的专项工程包括了金属门窗工程，但在实际履行过程中，宝鹰公司是由源丰公司进行招标选定，建城公司并没有参与招标，其对分包人的选定无决定权，与通用条款规定本应由建城公司选定分包人不符。在实际履行过程中，也是由源丰公司对宝鹰公司所承包的工程进行管理、验收并支付工程款。另外，从宝鹰公司在本案一审中仅对源丰公司提出反诉，要求其支付工程款，说明宝鹰公司也认可源丰公司是《建设工程施工分包合同》的相对方。因此，不能根据专用条款第12条的内容认定宝鹰公司所分包的工程属于建城公司总承包的工程范围；第三、关于建城公司收取宝鹰公司的是管理费还是配合费，《建设工程施工分包合同》通用条款第11.2约定:总承包人应负责对分包工程的总承包管理，提供总承包配合，费用已包含在总包合同价款中，但总包合同价中又明确约定该部分费用不包含在投标价中。从源丰公司向宝鹰公司发出的工作联系函也可以看出，源丰公司要求宝鹰公司向建城公司支付的是总包配合费。因此，建城公司作为总承包方，其在现场对其分包人有总承包管理及配合的义务，其基于总承包人的身份提供的管理和配合，不能作为其对宝鹰公司工程质量问题承担责任的理由。一审法院认定建城公司对宝鹰公司提供的是配合协调义务并无不当。综上，宝鹰公司所承包的工程不属于建城公司总承包的范围，分包人宝鹰公司亦不是由建城公司选定，建城公司不符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定的情形，招商公司根据该条规定要求建城公司对宝鹰公司的工程质量承担连带责任不能成立。

关于2012年12月15日《专题会议纪要》对双方是否有约束力的问题。招商公司主张根据合同通用条款第2条“合同文件及解释顺序”第（12）项的约定，顺序在后的文件如内容与顺序在前的合同文件之约定相违背的，则对发包人、承包人均不具有约束力。《专题会议纪要》专门针对2011年5月30日一期入伙后发生的以源丰公司名义签订并支付的工程类维修或非工程类维修（包括各类赔付）费用明确由源丰公司支付并承担，但并没有免除合同专用条款第48条约定建城公司应承担延误工期违约金、工程质量违约金的责任，以及建城公司根据合同约定的其他责任。因此，招商公司主张《专题会议纪要》与《建设工程施工合同》的内容相矛盾而对双方无约束力不能成立。《专题会议纪要》的双方当事人是发包人源丰公司与承包人建城公司，内容是关于双方案涉工程的结算问题，与招商公司与建城公司股东之间的合作无关。源丰公司作为独立的民事主体，其在会议上作出的意思表示对其产生约束力。招商公司上诉主张源丰公司的法定代表人未经授权签署会议纪要、内容超出《合作备忘录》要求的范围对源丰公司不具有约束力的理由不能成立，本院不予采纳。

综合上述分析，招商公司上诉要求建城公司承担因房屋质量产生的整改、维修费用15277010.18元以及逾期交楼向买受人支付赔偿款及利息、律师费的依据不足，本院不予支持。

四、关于工期延误违约金。根据本院查明的事实，源丰公司在开工报告上批准建城公司的开工时间为2009年7月16日，较合同约定的2009年5月25日晚了52天，根据《建设工程施工合同》专用条款26.1的约定，开工以实际开工令为准，如晚于约定开工日期，工期则相应顺延。因此，建城公司承包的主体工程应竣工日期2010年10月12日，顺延52天为2010年12月3日，实际在2012年3月20日工程验收合格，迟延了473天。对于一审判决认定其中迟延214天的责任由源丰公司承担，各方均未提出上诉，本院予以确认。对于一审判决确认应扣除和顺延6天，招商公司提出上诉，认为不符合合同约定顺延工期的情形，对此，本院经审查后认为，建城公司提交的2010年9月7日建城公司向潮通公司发出的工程联系单、2010年9月11日建城公司向源丰公司发出的工程联系单，均有监理单位的盖章确认，一审法院认定可以顺延工期并无不当，招商公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，在延迟工期中扣除顺延的天数，建城公司实际迟延工期为253天（473-214-6）。关于工期延误违约金的计算标准，施工合同约定每延期一日按支付总价千分之一计算违约金确实过高，招商公司在一审中已经主动降低为日万分之一点八，降幅较大，已属合理范围，一审法院无必要再降至日万分之一，故本院对招商公司请求按日万分一点八计算予以照准。一审判决对迟延工期的天数、标准的认定及计算均有误，经本院重新核算，建城公司应支付的迟延工期违约金为6326923.2元（138931120元×0.18‰×253天）。

五、关于工程质量违约金。《建设工程施工合同》对工程质量违约金的计算标准约定为合同总价的5%，一审法院已经充分考虑了建城公司对施工质量问题的过错及责任大小，酌情调整为约定违约金的15%，并无不当，本院予以维持。建城公司上诉主张按其所维修内容所产生的维修金额作为工程质量违约金的数额，缺乏依据，本院不予采纳。

六、关于宝鹰公司应赔偿的维修费。在源丰公司多次向宝鹰公司提出铝合金门窗等工程内容存在质量问题，需要加快进度以及维修整改，宝鹰公司未履行其义务，源丰公司为了减少因逾期向购房人交房所产生的损失，委托第三方维修，符合《建设工程施工分包合同》的约定，宝鹰公司应当承担相应的维修费。一审法院就宝鹰公司对施工内容的质量问题的责任认定作出了详细的分析认定，本院予以认同，不再重复。对于招商公司主张宝鹰公司应承担维修费2260876元，招商公司在一审期间提交了相应的证据，宝鹰公司也对这些证据的真实性予以认可，证据所证明的维修项目所对应的内容清晰，与宝鹰公司的施工内容相符，工程款项均与宝鹰施工的铝合金工程直接关联，因此，招商公司对其所主张的维修费已经充分举证证明，一审法院在招商公司请求的范围内判令宝鹰公司赔偿维修费并无不当，应予以维持。宝鹰公司上诉主张仅以未鉴定案涉工程漏水的原因抗辩其不承担赔偿责任，理由不能成立，本院不予采纳。

七、关于宝鹰公司请求支付剩余工程款及利息的问题。建城公司不是宝鹰公司一审反诉的当事人，宝鹰公司的反诉请求也与建城公司无关，即在反诉中双方并无利害关系，建城公司无权对宝鹰公司的请求作出抗辩。故对建城公司对宝鹰公司反诉请求的上诉及答辩意见，本院均不予审查。《建设工程施工分包合同》约定“工程造价一次性包死”，即宝鹰公司所承包的工程是固定价，而案涉工程于2012年3月20日竣工验收。虽然宝鹰公司施工内容有质量问题，但案涉工程已经竣工验收并交付使用多年，宝鹰公司在其承担维修责任后即完成了合同义务，可以主张剩余的工程款。由于宝鹰公司未履行维修、整改义务，源丰公司委托了第三方维修，宝鹰公司应承担维修费，故在本案判决宝鹰公司向源丰公司赔偿相应的维修费后，其则有权要求源丰公司履行支付剩余工程款的义务。招商公司以宝鹰公司施工工程质量有问题、源丰公司与宝鹰公司未结算为由，主张宝鹰公司无权取得剩余工程款的理由不能成立，本院不予采纳。至于宝鹰公司主张工程款的利息问题，虽然案涉工程已经验收完毕，但在源丰公司多次通知宝鹰公司整改、维修而宝鹰公司未履行合同义务，亦未按合同约定承担维修费用的情况下，源丰公司有权中止支付剩余工程款。在本案判决宝鹰公司承担维修费后，源丰公司才有义务向宝鹰公司支付剩余工程款，故源丰公司无需向宝鹰公司支付此前的工程款利息。一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人招商公司的上诉理由部分有理，对有理部分，本院予以采纳；上诉人建城公司、宝鹰公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初250号民事判决第二、三、五、六项；

二、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初250号民事判决第四项；

三、变更珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初250号民事判决第一项为：珠海市建城工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向珠海源丰房地产有限公司支付工期延误违约金6326923.2元；

四、驳回深圳招商房地产有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回珠海市建城工程有限公司的上诉请求；

六、驳回深圳市宝鹰建设集团股份有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费498717元，由深圳招商房地产有限公司负担440557元，珠海市建城工程有限公司负担40894元，深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担17266元。反诉受理费12068元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担1594元，珠海源丰房地产有限公司负担10474元。深圳招商房地产有限公司上诉部分的二审案件受理费450412元，由深圳招商房地产有限公司负担413479元，珠海市建城工程有限公司负担36933元；珠海市建城工程有限公司上诉部分的二审案件受理费28908元由其自行负担；深圳市宝鹰建设集团股份有限公司上诉部分的二审案件受理费39240元由其自行负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长李烈斌

审判员廖世娟

审判员朱玮

裁判日期

二〇一八年一月十七日

书记员

书记员梁暐