审理法院：宜昌市中级人民法院

案号：（2013）鄂宜昌中民二初字第00042号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2014-06-23

审理经过

湖北贝诺生态农业发展有限责任公司（以下简称贝诺生态公司与湖北远大建设工程有限公司宜昌分公司（以下简称远大建设宜昌分公司）建设工程施工合同纠纷一案，贝诺生态公司曾于2012年1月4日向宜都市人民法院提起诉讼，宜都市人民法院于2012年5月30日作出（2012）鄂宜都民初字第91号民事判决书，远大建设宜昌分公司不服，向宜昌市中级人民法院提出上诉，宜昌市中级人民法院以事实不清为由于2012年12月20日作出（2012）鄂宜昌中民二终字第00266号民事裁定，撤销宜都市人民法院（2012）鄂宜都民初字第91号民事判决，发回宜都市人民法院重新审理。与此同时，远大建设宜昌分公司于2012年4月23日以同一法律事实向宜昌市中级人民法院提起诉讼，宜昌市中级人民法院于2012年7月6日作出（2012）鄂宜昌中民二初字第00029号民事裁定书，以该案的审理事实须以宜都市人民法院（2012）鄂宜都民初字第91号案件的审理结果为依据为由，裁定中止该案审理。之后，本院于2013年7月3日向宜都市人民法院发函，决定贝诺生态公司诉远大建设宜昌分公司建设工程施工合同纠纷一案由本院提审。2013年7月30日，本院将贝诺生态公司诉远大建设宜昌分公司建设工程施工合同纠纷与远大建设宜昌分公司诉贝诺生态公司建设工程施工合同纠纷合并并重新立案。本院重新立案受理本案后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员李建敏、闫玲玲参加的合议庭，并由书记员张鹏炜担任法庭记录，于2013年9月3日、10月21日两次公开开庭进行了审理。贝诺生态公司的委托代理人徐明国、朱其芳，远大建设宜昌分公司的委托代理人彭光耀、王常德等到庭参加诉讼。在本案审理过程中，远大建设宜昌分公司和贝诺生态公司分别于2013年10月25日、11月1日向本院提出申请，要求对涉案工程进行司法鉴定，本院于2013年11月20日委托湖北华润工程咨询有限责任公司（以下简称华润工程咨询公司）对涉案工程造价进行鉴定，华润工程咨询公司于2014年4月18日作出鄂华润造咨字（2014）22号《造价鉴定报告》。本案现已审理终结。

原告诉称

贝诺生态公司诉称：2010年4月28日，贝诺生态公司与远大建设宜昌分公司签订《贝诺食品工业园》建设工程施工合同（包含2010年4月20日、6月29日签订的建设工程分项合同），约定：远大建设宜昌分公司承包贝诺生态公司工程设计范围内的食品加工车间、精粉车间、办公楼、原料仓库、锅炉房、配电房建筑、装饰、安装结构工程，固定价为7272867元（其中食品加工车间、精粉车间、原料仓库、锅炉房、配电房建筑、装饰、安装结构工程的固定价3922867元，2010年4月28日开工，8月27日竣工；办公楼的固定价3350000元，2010年7月10日开工，12月1日竣工）。2010年10月7日，双方又签订了一份《施工合同》，约定远大建设宜昌分公司承包贝诺生态公司厂区道路铺设、排水沟及锅炉电缆沟建设工程，按照施工图纸施工，据实结算。

在施工过程中，因工程量增减，双方于2011年4月6日签订了一份《补充合同》，约定2010年4月28日、10月7日合同范围内工程增减后，合同价款变更为8700000元（2011年春节后远大建设宜昌分公司已经完成未验收的道路硬化、涵管安装、排水沟工程据实结算），合同内未完工程，远大建设宜昌分公司于2011年4月16日起30个日历内全部完工。合同履行过程中，贝诺生态公司共付给远大建设宜昌分公司工程款7896151.34元（含2011年春节后远大建设宜昌分公司已经完成未验收的道路硬化、涵管安装、排水沟工程款）。因远大建设宜昌分公司拖延工期，贝诺生态公司曾诉至宜都市人民法院，经协商双方达成和解，宜都市人民法院遂作出（2011）都民初字第1546号民事调解书，于2011年9月6日解除了双方签订的所有建设工程施工合同，远大建设宜昌分公司离场。经相关部门确认，远大建设宜昌分公司未完工程造价为1204215.16元。远大建设宜昌分公司离场后，贝诺生态公司多次催促其履行合同解除的后续义务，其拒不履行。遂请求人民法院依法判令：1、远大建设宜昌分公司移交符合验收要求的所有施工文件、设计文件；2、远大建设宜昌分公司退还贝诺生态公司超付工程款286878.50元；3、远大建设宜昌分公司向贝诺生态公司出具人民币金额为3533217.5元的建安税发票；4、远大建设宜昌分公司赔偿贝诺生态公司延误工期损失费107000元。

贝诺生态公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

证据一（组）：远大建设宜昌分公司于2010年3至6月作出的《施工投标文件》5本。拟证实远大建设宜昌分公司对于涉案工程投标的工程总价款为6825285.13元，其中：车间工程投标总价款3097610.82元、综合办公楼工程投标价款3727674.31元（含精装修）。

证据二（组）：2010年4月20日签订的《施工合同》（以下简称厂房合同）和2010年6月29日签订的《施工合同》（以下简称办公楼合同）。拟证实双方约定涉案车间厂房工程合同价款按投标价下浮18.9%后总价款为3922867万元、综合办公楼工程合同价款按投标价下浮10%后总价款为3350000元（含精装修范围及标准）。

证据三：2010年4月28日《贝诺食品工业园》建设工程施工合同（以下简称备案合同）。拟证实双方在备案合同中约定车间和综合办公楼工程合同价款7272867元，合同还对竣工结算、停工施工、撤离现场以及延误工期赔偿标准作了约定。

证据四：2010年10月7日签订的《施工合同》（以下简称道路合同）2份，拟证实涉案工程项目为厂区道路、排水沟及电缆，据实结算。

证据五：2011年4月16日签订的《补充合同》。拟证实涉案车间、办公楼、道路合同工程量变更后，合同总价款变更为8700000元（含2011年春节前已经验收的厂区道路、排水沟及电缆工程）。

证据六：贝诺生态公司涉案工程平面图。拟证实2011年春节后远大建设宜昌分公司完成道路工程量及价款93584元。

证据七（组）：贝诺生态公司出具的限期完工通知、回复、通知、民事调解书及远大建设宜昌分公司出具的施工计划、签到表。拟证实远大建设宜昌分公司延误工期107个日历日的事实。

证据八（组）：督促办理竣工结算通知书、宜都市公证处《公证书》、宜昌长江建设项目管理有限公司关于湖北贝诺生态农业发展有限责任公司厂区建设工程（未完成部分）的《造价咨询报告》。拟证实涉案建设工程施工合同解除后，远大建设宜昌分公司实际未完成工程价款为1204215.16元。

证据九（组）：施工合同、结算明细。拟证实截止2011年4月16日后，贝诺生态公司自行组织人员进行施工所支付的工程款为1177220.90元。

证据十：贝诺生态公司付款凭证。拟证实贝诺生态公司已支付远大建设宜昌分公司工程款项明细共计7876151.34元。

被告辩称

远大建设宜昌分公司口头答辩称：1、贝诺生态公司第一项诉讼请求并不明确，其将远大建设宜昌分公司赶出施工现场后，至今没有办理工程结算。不存在贝诺生态公司向远大建设宜昌分公司超付工程款项的事实。2、远大建设宜昌分公司在投标时报价过低，而贝诺生态公司在此基础上又降低了18.9%，且将本属于3类工程按4类工程计算工程价款，既无管理费和招标费，利润为零。远大建设宜昌分公司所承建的按工程量清单报价含精装修不合理，工程量清单中存在漏项导致施工成本增加，远高于2003年定额，根据我国建设工程质量管理条例第10条规定，招标单位不应低于成本价招标，如工程成本过低则违反法律行政法规的禁止性规定，本案所涉建设工程施工合同应为无效合同。远大建设宜昌分公司申请对涉案实际施工的工程造价及工程量进行司法鉴定。3涉案工程没有办理结算，无法开具税务建安发票。5、对于涉案工程，远大建设宜昌分公司本是垫资施工，由于报价低，材料上涨，无法正常施工，导致工期延误的责任不在于远大建设宜昌分公司。因此，请求人民法院依法驳回贝诺生态公司的全部诉讼请求。

远大建设宜昌分公司并提出反诉称：2010年4至10月，贝诺生态公司将湖北贝诺食品工业园工程进行所谓招标，远大建设宜昌分公司投标后，贝诺生态公司未按《中华人民共和国招投标法》和《湖北省招投标综合管理办法》规定的招标程序、范围、方式及组织形式进行招标文件的编制、招标、开标、评标、中标工作，也未按照《湖北省建设工程造价管理办法》的规定确定工程造价，而是采用低于成本的价格迫使远大建设宜昌分公司订立合同。双方于2010年4月20日订立了车间厂房施工合同、6月29日订立了办公楼建设装饰合同、10月7日订立了厂内道路铺设施工合同、排水沟及道路电缆沟施工合同。贝诺生态公司为了蒙骗和逃避建设行政主管机关的监管，于同年4月28日将假招标的厂房合同报建设行政主管机关备案。因本案工程未实际进行招投标，远大建设宜昌分公司在缺失合同约定的招标文件、中标通知书、工程量清单等涉及工程计价依据的情况下进行施工。本案所涉车间厂房施工合同约定施工建筑面积为15604㎡，包工包料造价为3922867元，每平方米造价仅为251.40元；办公楼合同中建筑面积为4172㎡，设计图要求外墙装饰为玻璃幕墙，室内还包括部分精装修，包工包料造价为3350000元，每平方米造价仅为802.90元，而远大建设宜昌分公司实际垫资完成该工程成本为15956920.50元。按合同价计算远大建设宜昌分公司亏损7256920.50元，而贝诺生态公司至今仅付工程款为6967100元。

2011年春节后，贝诺生态公司在施工建设过程中大量增加、变更工程量，远大建设宜昌分公司无力继续垫资而放慢了施工进度，贝诺生态公司则要求远大建设宜昌分公司退场，由此发生冲突。远大建设宜昌分公司为收回部分垫资款支付民工工资，被迫与贝诺生态公司签订了一份显失公平的《补充合同》，在该补充合同中，贝诺生态公司将四份合同包括增加工程量的包工包料工程款又以870万元包干结算。而将远大建设宜昌分公司施工的道路、管网施工工程款1034228元无偿占有。依据相关法律规定，贝诺生态公司利用优势致使双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则，所订立的合同应为无效合同。2011年9月5日，远大建设宜昌分公司施工的工程还未竣工验收，贝诺生态公司即投入使用。之后，双方因原合同固定价没有工程量清单计价依据和增加工程量没有约定价款、补充合同显失公平而发生结算争议，远大建设宜昌分公司遂请求：1、撤销贝诺生态公司与远大建设宜昌分公司于2011年4月16日订立的《补充合同》；2、判令贝诺生态公司据实向远大建设宜昌分公司支付工程成本价款8989820.50元。由贝诺生态公司承担本案全部诉讼费用。

远大建设宜昌分公司为支持其反诉请求，向本院提交如下证据：

证据一（组）：双方订立的4份《施工合同》和1份《备案合同》。拟证实贝诺生态公司在没有招标文件、中标书、工程量清单的情况下将车间、厂房、办公楼建设和装修、道路、管网工程发包给远大建设宜昌分公司，要求其接受了低于成本价的合同，且工程造价违反了法律规定。贝诺生态公司于2010年4月28日就将厂房合同提交建设行政主管机关备案，其中增加了办公楼内容，但办公楼施工合同当时尚未订立的事实。

证据二（组）：远大建设宜昌分公司提供的设计施工图纸及其完成的厂房、车间、配电房、锅炉房、办公楼、道路、管网工程照片、办公楼装修效果图。拟证明远大建设宜昌分公司已垫资完成了涉案约定的工程。

证据三（组）：现场照片22份。拟证实远大建设宜昌分公司未完工程的现状。

证据四（组）：双方订立的《补充合同》。拟证实贝诺生态公司利用优势地位将成本价值为15956920.5元的全部工程仅以8700000元的价格与其结算，显失公平。

证据五（组）：远大建设宜昌分公司施工的工程成本计算书3本。拟证实涉案厂房合同的成本价为7759444.43元、办公楼合同的土建和装修成本价为5904625.92元、道路合同、管网合同的成本价为1037228元及增加工程量的成本价为1258622.24元，共计15956920.50元

证据六（组）：增加工程量变更通知1本。拟证实贝诺生态公司向远大建设宜昌分公司发出的变更通知书及增加工程量的事实。

针对远大建设宜昌分公司的反诉，贝诺生态公司口头答辩称：1、双方于2011年4月16日签订的《补充合同》是主合同项下的从合同，该合同对截止2011年4月16日工程量增减进行了确认，对未完工程的工期进行了确认。该补充协议的签订是双方当事人的真实意思表示，并不存在欺诈和胁迫的情形。2、本案工程不是国家规定强制性招投标项目，不存在虚假招投标的情形，没有违反国家强制性规定，贝诺生态公司只有依约支付工程款的义务。因此，远大建设宜昌分公司的反诉请求没有事实及法律依据，不能成立。请求人民法院依法驳回其全部反诉请求，并由远大建设宜昌分公司承担本案全部诉讼费用。

本院查明

经审理查明：

一、2010年3月，贝诺生态公司作为业主方将其所有的位于宜都市红花套镇的《贝诺食品工业园》建设工程施工项目对外进行发包，整个工程分三期进行施工，第一期为食品加工车间、精粉车间、原料仓库、锅炉房、配电房建设工程；第二期为办公楼建设工程；第三期为厂区硬化、排水沟及锅炉电缆沟建设工程。远大建设宜昌分公司作为投标人分别于2010年3月24日、3月31日、4月19日、6月8日向贝诺生态公司报送了《施工投标文件》，确定涉案工程食品加工车间投标价款为2087875.67元、原料库为592157.84元、总配电房及锅炉房为417577.31元、办公综合楼为3727674.31元，总价款为6825285.13元。2010年4月20日，贝诺生态公司与远大建设宜昌分公司就第一期工程签订《施工合同》，约定工程承包范围为设计施工图范围内的建筑、装饰、安装结构等工程内容（详见招标文件工程量清单，轻钢屋面、消防工程不在承包范围内），总价款为3922867元，开工日期2010年4月28日，竣工日期同年8月27日。2010年6月29日，双方签订第二期工程《施工合同》，约定办公综合楼工程总价款为3350000元，承包范围为设计施工图范围内的建筑、装饰、安装结构等工程内容。合同并特别注明：1、精装修范围以施工图纸红线标注（远大建设宜昌分公司盖章确认）为准；2、精装修标准以双方签字认可的装修效果图为准；3、装修主材以双方确认的封样为准。开工日期2010年7月10日，竣工日期同年12月1日。2010年10月7日，双方签订了两份第三期工程《施工合同》，第一份合同约定远大建设宜昌分公司承建厂区内道路铺设，按照设计图纸标准施工，工程价格为挖运土（含内转）为8元／立方米、三合土碾实为75元／立方米、C25砼混凝土层为275元／立方米，实际工程量预决算以现场确认、验收为准。开工日期2010年10月10日，竣工日期同年11月5日。第二份合同约定排水沟及道路电缆沟按350元／米据实结算。开工日期2010年10月10日，竣工日期同年10月30日。

2010年4月28日，贝诺生态农业公司与远大建设宜昌分公司就第一、二期工程签订《建设工程施工合同》（备案合同），约定工程质量达到合格标准，合同内工程计价办法采用固定价款方式（工程量清单计价），合同价款为7272867元（其中安全防护、文明施工措施费200000元）。增加工程以实际现场签证计量，按照合同已有价格、类似价格、造价管理机构发布的参考价格计价结算。合同工期总235个日历日，工期每延误一天承担1000元的违约金。

前述事实，有双方当事人提交的四份《施工合同》、备案合同和贝诺生态公司提交的远大建设宜昌分公司投标文件（工程量清单报价）以及当事人的当庭陈述予以证实，本院予以确认。虽然远大建设宜昌分公司质证认为贝诺生态公司提交的四本《施工投标文件》中的内容不完整，其中的齐缝章不是其单位公章，对该证据合法性不予认可。本院认为，上述四本《施工投标文件》中多处加盖湖北远大建设工程有限公司及其法定代表人付正洪的印章，在远大建设宜昌分公司不能提交充分证据反驳贝诺生态公司现有证据的情况下，上述证据应作为本案的定案依据，本院予以采信。

二、远大建设宜昌分公司进场施工后，因未按期完成第一期施工工程，贝诺生态公司遂于2010年9月19日向其发出《贝诺食品工业园土地工程限期完工通知》，2010年12月，远大建设宜昌分公司拟定《施工计划》。2011年2月13日，宜都市红花套人民政府组织贝诺生态公司和远大建设宜昌分公司等相关人员参加《贝诺食品工业园项目建设专题会议》，2011年4月16日双方经协商，就贝诺生态公司发生工程量增减变更及其与远大建设宜昌分公司工程款结算等事宜签订了一份《补充合同》，约定：一、工程增减后（增减项双方无争议，不另行计算），总体工程合同价变更为8700000元，贝诺生态公司已支付工程款6800000元。二、2011年春节后远大建设宜昌分公司完成的硬化道路、涵管安装、排水沟工程未验收结算，贝诺生态公司按照原合同约定据实验收结算。三、原合同签订的工程范围（9000㎡的食品加工车间水磨石地坪除外）未完成工程，远大建设宜昌分公司于本协议签订之日起30个日历日内，按照原设计图纸、贝诺生态公司出具的变更通知以及约定的方式施工，保证按质按量完成。贝诺生态公司的法定代表人徐明华、远大建设宜昌分公司责任人刘胜平、邬险峰等人签字确认。上述《补充合同》签订后，远大建设宜昌分公司仍未在约定的工期内完工，贝诺生态农业公司遂于2011年7月19日向宜都市人民法院提起诉讼，要求远大建设宜昌分公司撤离施工现场，排除妨碍。宜都市人民法院立案受理后，组织双方当事人进行调解并达成和解协议，宜都市人民法院于2011年8月18日作出（2011）都民初字第1546号《民事调解书》，主要内容为：一、远大建设宜昌分公司在2011年9月5日前完成工程施工并办理移交，撤离施工现场，应该在规定期限内完成施工的具体项目如下：1、办公楼装饰部分：轻钢雨棚2个；电动感应玻璃门2个；玻璃幕墙；石材墙。2、办公楼水电部分。3、办公楼和原料库未完油漆、涂料。二、办公楼未完铝塑板墙，消防门等设计范围内的施工项目由贝诺生态公司自行组织。三、贝诺生态公司应协助远大建设宜昌分公司施工，不得妨害施工。四、本协议签订时，贝诺生态公司支付合同项下工程款300000元至宜都市人民法院，如远大建设宜昌分公司按期完成施工并撤离施工现场，宜都市人民法院则直接将该款给付远大建设宜昌分公司；如没有按期完成施工项目，该款退还给贝诺生态公司，由宜都市人民法院强制排除妨害。之后，由于远大建设宜昌分公司仍未在上述调解协议规定日期（2011年9月5日前）内完成施工办理移交，贝诺生态公司强行要求远大宜昌分公司撤离了施工现场。对于远大建设宜昌分公司后续部分未完施工项目由贝诺生态公司另行安排他人完成后，于2011年11月投入使用。

前述事实有贝诺生态公司提交的《贝诺食品工业园土地工程限期完工通知》、远大建设宜昌分公司拟定的《施工计划》、宜都市红花套人民政府组织相关人员参加《贝诺食品工业园项目建设专题会议》签到表、2011年4月16日双方签订的《补充合同》、宜都市人民法院（2011）都民初字第1546号《民事调解书》及当事人陈述等予以证实，本院予以采信。

远大建设宜昌分公司虽陈述导致工期延误是因贝诺生态公司修改部分图纸设计，且在工程施工中不予配合造成的，双方签订的《补充合同》是贝诺生态公司利用其优势地位强迫远大建设宜昌分公司签订的，应予撤销。因远大建设宜昌分公司对于上述陈述均未提交相应证据证实，本院不予采信。

三、在本案审理过程中，远大建设宜昌分公司于2013年10月25日向本院提出申请，认为贝诺生态公司的招标价远远低于成本价，要求对涉案全部工程按定额进行造价鉴定。2013年11月1日，贝诺生态公司也向本院提出申请，要求对2011年4月16日双方签订《补充协议》后的剩余工程量及价款进行司法鉴定。经合议庭评议，决定对远大建设宜昌分公司合同内（含补充协议）未完成的工程量及价款及合同外未结算项目工程量及价款（如道路等）等项目进行司法鉴定。2013年11月21日，本院委托华润工程咨询公司进行造价鉴定，同年12月19日，本院组织双方当事人及华润工程咨询公司鉴定人员实地查勘确认，远大建设宜昌分公司未完工程施工项目明细为：1、办公楼门前地面大理石（原为地砖）；2、消防通道地面大理石（原为地砖）；3、防火门（四层由木质改为玻璃门）；4、外墙金属漆（原为瓷砖）；5、外墙一楼墙裙大理石（原为钢砖），双方当事人签字认可。对于道路及排水沟双方同意按签字认可的施工图纸进行计算。华润工程咨询公司于2013年12月26日作出关于贝诺生态公司造价咨询报告征求意见稿，本院送达后组织双方当事人进行了质证，鉴定机构华润工程咨询公司鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的询问。2014年4月18日，华润工程咨询公司在听取和采纳当事人的部分意见后作出鄂华润造咨字（2014）22号《造价鉴定报告》，该报告载明：贝诺生态公司与远大建设宜昌分公司建设工程施工合同纠纷案中合同内（含补充协议）未完成项目、合同外（如道路等）未结算项目鉴定造价共计应扣除189717.68元（合同内未完成项目应扣除鉴定造价286436.74元，合同外未结算项目应给付鉴定造价96719.06元，两项相抵合计189717.68元）。

该项事实有华润工程咨询公司鄂华润造咨字（2014）22号《造价鉴定报告》予以证实。贝诺生态公司对鉴定报告的主要异议为：涉案办公楼的精装修工程中未用石膏板吊顶而直接采用乳胶漆喷涂，工程款中预算的龙骨和石膏板的计价款应予以核减，而鉴定报告未予核减。本院经审查认为，办公楼装修工程已完工的工程量增减已在《补充协议》中进行了确认，双方签字确认的合同内未完工程仅有前述办公楼门前地面大理石、消防通道地面大理石等五项内容，贝诺生态公司的主张明显与补充合同约定不符，不能成立。远大建设宜昌分公司对鉴定报告的主要异议为：1、远大建设宜昌分公司申请就整个工程量进行鉴定的前提是按照定额基价进行鉴定，而华润咨询公司的鉴定结论是以工程量清单报价为基础的，故前述鉴定意见不应作为本案认定工程造价依据。2、《补充协议》约定工程增减后（增减项双方无争议，不另行计算），合同内全部项目工程款不应再扣减未完成项目，合同外的增加项目应据实结算，且依据备案合同约定，办公楼中的装修部分属合同外项目应另行计算，该鉴定中漏算了办公楼装修部分的造价。3、合同内未完成项目是否应扣除应由法院裁断，鉴定机构无权决定。即使法院认为应当扣减，扣减数额亦存在如下计算错误：（1）因双方签订合同时总价按下浮18.9%执行，鉴定时应扣减的分项工程综合价应全部下调18.9%，办公楼工程综合价应下浮10%。（2）鉴定造价初稿汇总表中第5项外墙面砖部分，因外墙砖由业主贝诺生态公司变更为佛碳漆，且于订立补充协议前已施工完成，该部分应属增减无争议的内容，不应扣减外墙面砖部分。（3）合同外项目如道路，仅核算了混凝土，三合土碾实项目及基层、挖土漏算。本院经审查认为：1、本案所涉四份《施工合同》均采用固定总价或固定单价承包方式，且远大建设宜昌分公司在投标时对于前述厂房车间和综合办公楼均提出了详细的工程量清单报价，后两份施工合同约定依固定单价按完成工程量据实结算。因此，华润咨询公司的鉴定结论系严格依照补充合同确认的未完工程量根据合同约定的计价原则进行鉴定的，可以作为本案认定工程造价的依据。2、双方签订的《补充协议》明确约定原合同签订的工程范围（9000㎡的食品加工车间水磨石地坪除外）未完成工程，远大建设宜昌分公司应于《补充协议》签订之日起30个日历日内，按照原设计图纸、贝诺生态公司出具的变更通知以及约定的方式施工，保证按质按量完成。远大建设宜昌分公司未按《补充协议》完成的工程量价款，理应从《补充协议》约定的包干总价中扣除，远大建设宜昌分公司主张不应予以扣除的理由与《补充协议》约定不符，不应予以支持。3、对于综合办公楼未完成工程项目扣减金额由于合同约定的包干总价系在依工程量清单综合单价计算的总价基础上下浮10%确定的，故在扣除未完成项目价款时亦应下浮10%，贝诺生态公司对此予以认可。远大建设宜昌分公司提出关于道路垫层的问题，因其在规定时间内未提供鉴定机构漏算的相应证据，鉴定机构依据竣工图据实结算并无不当。4、因双方当事人在本案审理过程中均申请对涉案工程进行司法鉴定，本院已委托华润咨询工程对涉案未完工程作出《造价鉴定报告》。因此，对于贝诺生态公司提交的其单方委托宜都市公证处作出的《公证书》和宜昌长江建设项目管理有限公司关于湖北贝诺生态农业发展有限责任公司厂区建设工程（未完成部分）的《造价咨询报告》以及远大建设宜昌分公司提交其单方制作的施工工程成本计算书均不应作为本案的定案依据。

四、经本院两次组织对帐，贝诺生态公司认为从2010年9月9日至2011年12月23日止共累计支付远大建设宜昌分公司工程款7820000元，垫付水电费54021.39元。远大建设宜昌分公司除对其中贝诺生态公司于2010年11月19日直接支付给张建伟60000元材料款及2011年3月29日通过建设银行向邬险峰账户存入现金100000元作为工程款不予认可外，对贝诺生态公司支付的其他工程均予以认可。双方确认远大建设宜昌分公司已向贝诺生态公司出具5700000元的建安税发票。截止2014年5月27日，涉案工程的施工文件（详见清单）仍在远大建设宜昌分公司。

该项事实有贝诺生态公司提交的付款凭证、建安税发票，远大建设宜昌分公司提交的对账单及建安税发票及双方于2014年5月27日、6月12日两次对账中的陈述及庭审笔录，对于双方均无异议的对账数额，本院予以确认。

本案当事人争议焦点问题主要为：一、关于贝诺生态公司与远大建设宜昌分公司签订本案所涉《建设工程施工合同》及《补充合同》的效力问题。二、关于涉案工程款数额、贝诺生态公司已付工程款数额及远大建议宜昌分公司出具税务发票数额如何认定的问题。三、远大建设宜昌分公司延误工期的行为是否构成违约，应否承担违约责任。

本院认为

针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：

一、关于贝诺生态公司与远大建设宜昌分公司签订本案所涉《建设工程施工合同》及《补充合同》的效力问题。

本院认为，贝诺生态公司作为民营企业，自行采取由其提供工程量清单和图纸、由远大建设宜昌分公司制作投标文件方式，在双方协商基础上签订本案所涉四份建设工程《施工合同》和《补充合同》，是双方当事人的真实意思表示，并未违反《中华人民共和国招标投标法》，也未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，应为有效。其具体理由如下：1、根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年国务院批准、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的相关规定，强制招投标项目包括大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案所涉建筑工程，无论是从项目性质、还是从资金来源上看，均不属于国家必须进行强制招标的范围。远大建设宜昌分公司提出贝诺生态公司没有按照《中华人民共和国招投标法》和《湖北省招投标综合管理办法》等规定的招标程序、招标范围、招标方式、组织形式进行公开招投标、导致合同无效的抗辩理由不能成立，不应予以采纳。2、《中华人民共和国建筑法》第十八条规定：“建设工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。”《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第三条规定：“建设工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。”《湖北省建设工程造价管理办法》第九条规定：“建设工程计价方式可采用工程量清单计价办法或定额计价办法，并根据有关法律、法规规定在招标文件中明确。但两种计价办法不能在同一工程项目中混合使用。”建设工程定额标准由各地建设主管部门综合本地建筑市场建安成本确定，是政府指导价，属于任意性规范非强制性规范，国家允许合同当事人订立与定额标准不一致的工程结算价格。发包单位和承包单位如果在合同中约定了工程的计价方法，根据《中华人民共和国合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人没有违反法律法规的强制性规定，均应从其约定。该案双方当事人签订的合同采用工程量清单计价，没有违反国家法律法规的强制性规定，应认定为有效。远大建设宜昌分公司提出诺贝生态公司没有按照《湖北省建设工程造价管理办法》规定确定工程造价，利用优势地位迫使其订立远低于成本价的施工合同，导致合同无效的抗辩理由，因其没有提交相应的证据予以证实，不应予以采纳。3、双方于2014年4月16日签订的《补充合同》名为补充合同，实为双方对于涉案工程量及工程价款进行结算的协议，该协议对于前期工程量增减变动和后期应完成的工程项目以及已付工程款有明确约定，且贝诺生态公司法定代表人和远大建设宜昌分公司负责人在该协议上签字捺印，应为有效。针对远大建设宜昌分公司反诉提出该补充合同是在贝诺生态公司利用优势地位的情况下，强迫其签订，且该协议显失公平，请求法院予以撤销的主张，本院认为，本案双方当事人同为民事主体，具备独立的法律地位，远大建设宜昌分公司没有提交任何证据证实贝诺生态公司利用何种优势地位，迫使其签订该补充合同，其要求予以撤销的主张不能成立，不应予以支持。

二、关于涉案工程款数额、贝诺生态公司已付工程款数额及远大建设宜昌分公司出具税务发票数额如何认定的问题。

本院认为，针对远大建设宜昌分公司提出贝诺生态公司在未接受其委托的情况下，于2010年11月19日直接支付给张建伟60000元材料款不能在本案中予以抵扣的抗辩，本院认为，虽然远大建设宜昌分公司于当日向贝诺生态公司开具了500000元的工程款收据中含有张建伟的材料款60000元，但贝诺生态公司在抵扣张建伟60000元材料款时并没有取得远大建设宜昌分公司的书面认可，其提出当时材料供应商张建伟多次找到工地向其催款，该款项是在征得施工方（远大建设宜昌分公司）口头同意后直接支付的事实因没有相应证据予以证实，且远大建设宜昌分公司当庭对其口头同意的事实予以否认。因此，远大建设宜昌分公司就此提出的抗辩理由成立，该款项不应在本案中予以抵扣。对于其2011年3月29日通过建设银行向邬险峰个人账户存入现金100000元作为工程款的事实，因贝诺生态公司在涉案建设工程的施工过程中，曾多次向直接施工人邬险峰个人账户存入现金支付过工程款，远大建设宜昌分公司均未提出异议。在远大建设宜昌分公司不能证实该款项是涉及其他工程项目款项的情况下，应当认定为贝诺生态公司支付的涉案工程款。远大建设宜昌分公司提出的该抗辩理由不能成立，不应予以采纳。综上，依据双方《补充合同》约定，贝诺生态公司应支付远大建设宜昌分公司涉案工程总价款为8700000元，扣除华润咨询公司造价鉴定报告认定的远大建设宜昌分公司合同内（含补充协议）未完成项目与合同外（如道路等）未结算项目相抵后的余额189717.68元、扣除贝诺生态公司已支付工程款7760000元（78200000元-60000元）及贝诺生态公司垫付水电费54021.39元，贝诺生态公司还应向远大建设宜昌分公司支付工程余款696260.93元。远大建设宜昌分公司已向贝诺生态公司出具5700000元的建安税发票，在贝诺生态公司支付工程余款的同时，远大建设宜昌分公司还应向贝诺生态公司出具2810282.32元（8700000元-189717.68元-5700000元）的建安税发票，并移交符合验收要求的涉案工程施工文件。

三、远大建设宜昌分公司延误工期的行为是否构成违约，应否承担违约责任。

本院认为，2011年4月16日，贝诺生态公司与远大建设宜昌分公司签订的《补充合同》约定，远大建设宜昌分公司于本协议签订之日起30个日历日（即2011年5月17日）完工，至2011年7月7日工程仍未完工，2011年7月8日，贝诺生态农业公司书面通知远大建设宜昌分公司解除合同后于2011年7月19日向宜都市人民法院提起诉讼，2011年8月18日双方又达成和解协议，贝诺生态公司要求远大建设宜昌分公司必须在2011年9月5日前完成工程施工并办理移交，但最终远大建设宜昌分公司仍未按期完工。上述事实表明远大建设宜昌分公司在整个工程施工过程中存在延误工期的违约行为，具体日期应从2011年5月17日起计算至2011年7月7日止，共计52天，按照双方合同约定的每天1000元标准，远大建设宜昌分公司应承担延误工期违约金应为52000元。至于远大建设宜昌分公司抗辩称其延误工期是因贝诺生态公司变更设计及工程量造成，因其未提供相应的证据予以证实，本院不予采纳。

综上，本案事实清楚，法律关系明确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、一百二十二条、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、湖北远大建设工程有限公司宜昌分公司向湖北贝诺生态农业发展有限责任公司移交符合验收要求的涉案工程施工文件（详见清单）；

二、湖北贝诺生态农业发展有限责任公司向湖北远大建设工程有限公司宜昌分公司支付工程结算价款696260.93元；

三、湖北远大建设工程有限公司宜昌分公司向湖北贝诺生态农业发展有限责任公司承担延误工期违约金52000元；

四、湖北远大建设工程有限公司宜昌分公司向湖北贝诺生态农业发展有限责任公司出具金额为人民币2810282.32元的建安税发票；

五、驳回湖北贝诺生态农业发展有限责任公司的其他诉讼请求；

六、驳回湖北远大建设工程有限公司宜昌分公司的其他反诉请求。

本判决所确定的金钱或非金钱给付义务，均限判决生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或给付迟延履行金。

本案一审案件本诉受理费7111元（湖北贝诺生态农业发展有限责任公司已预交），由湖北贝诺生态农业发展有限责任公司负担。鉴定费50000元（湖北贝诺生态农业发展有限责任公司已预交），由湖北贝诺生态农业发展有限责任公司负担25000元，由湖北远大建设工程有限公司宜昌分公司负担25000元。一审案件反诉受理费74729元（湖北远大建设工程有限公司宜昌分公司已预交），减半收取37364.50元，由湖北贝诺生态农业发展有限责任公司负担2678元，由湖北远大建设工程有限公司宜昌分公司负担34686.50元。

如不服本判决，可在本判决书送达之次日起十五日内，向本院提交上诉状正本一份、副本两份，上诉于湖北省高级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号：052101040000369-1。用途：不服（2013）鄂宜昌中民二初字第00042号民事判决的上诉费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。

审判人员

审判长李淑一

审判员李建敏

审判员闫玲玲

裁判日期

二〇一四年六月二十三日

书记员

书记员张鹏炜

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