审理法院：常德市中级人民法院
案号：（2019）湘07民终1172号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2019-08-01
审理经过
上诉人湖南赞宇建设有限公司（以下简称赞宇公司）因与被上诉人朱召群、原审被告ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2018）湘0726民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赞宇公司的委托诉讼代理人张立军、张锴，被上诉人朱召群及其委托诉讼代理人罗明到庭参加诉讼。原审被告ＸＸ经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
赞宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判赞宇公司不承担还款责任。事实和理由：1、一审判决程序违法。本案涉及多方当事人，案情复杂，且ＸＸ未到庭参加诉讼，应适用普通程序进行审理，一审法院适用简易程序审理本案不当。2、本案是朱召群与ＸＸ之间普通的债权债务纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。一审判决仅凭朱召群510000元的欠条定性本案为建设工程施工合同纠纷欠妥。本案不是建设工程施工合同纠纷，朱召群就不能突破合同的相对性向赞宇公司主张权利。3、朱召群主张510000元债权事实不清，证据不足。510000元的债权并未得到ＸＸ的认可，也没有其他证据来佐证，双方还存在其他经济往来，510000元债权存在虚假。鲍家渡村工程为两层楼房，朱召群只修一层，另一层是由李某修建。4、赞宇公司无需对ＸＸ的欠款承担连带责任。如果本案按建设工程施工合同纠纷处理，赞宇公司只在欠付ＸＸ的工程价款范围内对朱召群承担责任，赞宇公司已经将ＸＸ的工程款全部支付完毕。
被上诉人辩称
朱召群辩称，1、本案不属于疑难、复杂案件，一审法院适用简易程序正确。2、ＸＸ出具的欠条并不违反法律规定，赞宇公司没有提供相反的证据证明欠条不属实，应认定ＸＸ已与朱召群进行了结算。3、因本案存在违法转包的情形，朱召群可以突破合同相对性直接向赞宇公司主张权利。
ＸＸ未作陈述。
朱召群向一审法院起诉请求：1、判令ＸＸ、赞宇公司偿还工程款71万元（庭审中由510000元变更为710000元）；2、本案诉讼费、律师费、保全费等费用由ＸＸ、赞宇公司承担。
一审法院认定事实：2017年9月6日，赞宇公司与石门县磨市镇人民政府签订《合同协议书》，合同约定由赞宇公司承建石门县磨市镇四方台村、鲍家渡村、王官桥村农村综合服务平台建设工程。四方台村、鲍家渡村为新建，王官桥为原房屋维修与局部改造，签约合同价格1169000元。赞宇公司签订合同后，未派管理人员现场监管，而以“劳务分包”的形式整体转包给没有建筑资质的ＸＸ承建。2017年9月，ＸＸ又将四方台村、鲍家渡村两个项目转包给朱召群施工，双方口头约定了单价、工程价款，承包方式为包工包料。2017年9月-10月，朱召群组织农民工先后进入四方台村、鲍家渡村工地开始施工建设。工程施工过程中，赞宇公司向ＸＸ支付了部分工程款（赞宇公司称约40余万元），ＸＸ收到款项后分多次向朱召群支付工程款现金150000元，在鲍家渡村工程中抵付100000元。工程完工后，2018年6月28日，经朱召群与ＸＸ等人结算，扣除ＸＸ已给付朱召群的工程款，ＸＸ向朱召群出具了金额为510000元的欠条。2018年10月，ＸＸ因个人债务问题，外出后不归。另查明，四方台村、鲍家渡村项目已通过竣工验收，发包方与赞宇公司已办理工程结算，四方台村、鲍家渡村结算价格均为590000元、王官桥村结算价格为250000元。截止2018年10月30日，发包方已向赞宇公司给付工程款810000元，剩余未付工程款620000，因本案已被一审法院裁定冻结。
本院认为
一审法院认为，本案基础法律关系为建设工程施工合同关系，石门县磨市镇人民政府为发包方，赞宇公司为承包方，赞宇公司与ＸＸ之间名为劳务分包，实为工程转包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。具体到本案，赞宇公司在承建四方台村、鲍家渡村农村综合服务平台建设工程中，将工程以“劳务分包”的形式转包给ＸＸ，ＸＸ又将该工程的转包给朱召群实际施工。由于ＸＸ、朱召群均没有相应的建筑资质，故赞宇公司与ＸＸ之间以及ＸＸ与朱召群之间的转包合同均违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。朱召群作为实际施工人，将工程完工，且经过竣工验收合格并已交付使用，ＸＸ理应按照自己出具的工程款欠条支付全部工程款。现合同相对方ＸＸ在本案起诉时因债务问题外出，致使朱召群的权利无法实现。本案的争议焦点在于：朱召群能否突破合同相对性，向违法转包的承包人赞宇公司请求承担责任。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”根据上述法律法规，作为该工程的总承包方赞宇公司承建工程后，不履行法定义务，将工程违法转包，且赞宇公司与ＸＸ之间尚有工程款未付清，依法应当承担连带清偿责任。因本案是朱召群与ＸＸ之间订立的转包合同，根据合同的相对性原理，ＸＸ应当承担直接给付工程款义务，赞宇公司依法应当承担连带清偿责任。对于朱召群主张欠条之外有200000元钢材款未付，因该事实仅有朱召群一方陈述，无有效证据佐证，本案中无法确认，故不予支持，朱召群可待证据充分后另案主张。赞宇公司有关不是适格被告，与朱召群之间无直接债权债务关系，不应承担责任的辩解意见，不予采纳。本案经开庭审理，结案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院
》第一条第一款、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、ＸＸ自判决生效之日起十日内给付朱召群工程款510000元；二、湖南赞宇建设有限公司对上述工程欠款承担连带清偿责任；三、驳回朱召群其他诉讼请求。本案案件受理费8900元，减半收取4450元，财产保全申请费3070元，合计7520元，由朱召群负担2520元，ＸＸ负担5000元。
二审裁判结果
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。赞宇公司提交了如下证据：1、石门县磨市镇鲍家渡村村民委员会出具的证明三份、李某的身份证明及施工工程明细、陈硕儒的身份证明及施工工程明细，拟证明鲍家渡村工程第二层是由李某施工完成，鲍家渡村工程的广场、围墙是覃海波施工完成，鲍家渡村工程后期煞尾工程是由陈硕儒施工完成，均不是由朱召群完成。2、石门县磨市镇四方台村村民委员会出具的证明，拟证明四方台村综合服务平台的广场是由覃多平施工完成，不是由朱召群施工完成。3、ＸＸ的情况说明，拟证明赞宇公司已向ＸＸ支付70%的工程款即810000元，工程中的安全事故和劳务纠纷由ＸＸ负责。朱召群对证据1不予认可，认为李某已作为证人在一审中出庭证实其只承包鲍家渡村工程二层的粉刷等辅助工程，主体工程不是李某完成的。鲍家渡村工程的广场、围墙及后期煞尾工程本身不在朱召群的承包范围内，陈硕儒承包的工程都在朱召群承包范围内，并且是由朱召群支付工资。对证据2不予认可，认为四方台村工程的广场不是朱召群的承包范围。对证据3的真实性不予认可，该份证据不能证明是由ＸＸ书写，不能证明赞宇公司已支付70%的工程款。本院认为，证据1、2不能证明鲍家渡村工程、四方台村工程不是由朱召群完成，对证据1、2本院不予采信。证据3不能证明赞宇公司已向ＸＸ支付工程款的70%，对该份证据本院不予采信。
朱召群提交了如下证据：1、石门县磨市镇人民政府的情况说明，拟证明伍日支系本案涉案工程的钢材供应商。2、ＸＸ的信件，拟证明ＸＸ支付账目明细。赞宇公司对证据1的真实性不予认可，认为购买钢材与本案没有关联，对证据2的关联性亦不予以认可。本院认为，证据1与本案没有关联，证据2的真实性无法确定，对证据1、2均不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年10月2日至2018年5月2日，赞宇公司通过其员工张立军在中国建设银行股份有限公司常德市分行的账户，向ＸＸ的账户转账共计406685元。赞宇公司在二审中陈述，就本案工程已向ＸＸ支付应付工程款的70%，即810000元，其中转账40多万元，其余的给付现金，现还有30%未支付。一审法院将本案中的法律文书均送达给了ＸＸ的妻子覃小明。对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、本案案由应如何确定；2、一审判决是否严重违反法定程序;3、赞宇公司是否应当对本案中的工程款510000元承担连带责任。
关于争议焦点1、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，ＸＸ起诉的依据虽为欠条，但该欠条是朱召群进行工程建设后，ＸＸ就欠付的工程价款进行结算后出具，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。赞宇公司认为本案是朱召群与ＸＸ之间普通的债权债务纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷的上诉理由不能成立。
关于争议焦点2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”本案中，ＸＸ是因为债务问题外出后不归，并非下落不明，一审中的法律文书均由ＸＸ的妻子覃小明签收，本案不属于不适用简易程序的情形。赞宇公司认为本案涉及多方当事人，案情复杂，且ＸＸ未到庭参加诉讼，一审法院适用简易程序审理本案不当的上诉理由不能成立。
关于争议焦点3、《最高人民法院
》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”赞宇公司与石门县磨市镇人民政府签订《合同协议书》，由赞宇公司承建石门县磨市镇四方台村、鲍家渡村、王官桥村农村综合服务平台建设工程，签约合同价格1169000元。赞宇公司签订合同后，以“劳务分包”的形式整体转包给ＸＸ承建。ＸＸ又将四方台村、鲍家渡村两个项目转包给朱召群施工，双方进行了口头约定。赞宇公司在本案中为发包人，ＸＸ为转包人，朱召群为实际施工人。朱召群与ＸＸ就四方台村、鲍家渡村两个项目进行了结算，ＸＸ向朱召群出具了金额为510000元的欠条。赞宇公司认为该欠条并未得到ＸＸ的认可，存在虚假，双方还存在其他经济往来，但赞宇公司并未提交足以反驳的证据，其上诉理由不能成立。证人李某在一审中出庭证实，李某只承包了鲍家渡村工程第二层的内外粉刷、外围搭条等，并非鲍家渡村工程的主体工程，赞宇公司认为鲍家渡村工程朱召群只修一层，另一层是由李某修建的上诉理由不能成立。赞宇公司在二审中陈述，就本案工程已向ＸＸ支付应付工程款的70%，即810000元，其中转账40多万元，其余的给付现金，现还有30%未支付。经查明，赞宇公司于2017年10月2日至2018年5月2日，通过其公司员工张立军的账户向ＸＸ的账户转账共计406685元，但未提交向ＸＸ支付现金的支付凭证，故应认定赞宇公司只向ＸＸ支付工程款406685元。赞宇公司是将涉案工程以与石门县磨市镇人民政府签订的合同价格1169000元整体转包给ＸＸ，赞宇公司向ＸＸ实际支付工程款406685元，还欠付762315元，故赞宇公司应在欠付的工程价款762315元范围内对实际施工人朱召群承担责任。现ＸＸ还欠朱召群工程款510000元，故朱召群即可向ＸＸ主张，也可向赞宇公司主张，一审法院判决赞宇公司对ＸＸ欠付工程款承担连带清偿责任并无不当，赞宇公司认为朱召群不能突破合同的相对性向赞宇公司主张权利，赞宇公司无需对ＸＸ的欠款承担连带责任的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人赞宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由湖南赞宇建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长涂江波
审判员严钦华
审判员谭洪妮
裁判日期
二〇一九年八月一日
书记员
书记员宋金灵
