审理法院：淳安县人民法院
案号：（2011）杭淳民初字第389号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2011-11-02
审理经过
原告陈兴龙诉被告杭州朝东装璜工程有限公司（以下简称朝东装璜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月9日立案受理后，依法由审判员詹鹏飞适用简易程序于2011年10月20日公开开庭进行了审理。原告陈兴龙及其委托代理人余建友、被告朝东装璜公司的委托代理人金亮新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告陈兴龙起诉称：就千岛湖金紫岛别墅工程石材供货及部分工程施工事项，原、被告签订《石材购销合同（工程用）》一份，约定由被告负责为千岛湖金紫岛别墅工程提供石材等建筑施工材料并负责线条、门窗、窗套、栏杆扶手的放样及施工。原告按约向被告支付了15万元定金。被告未依原告安排进行放样及施工，经原告要求后，被告于2009年11月29日，书面承诺在2009年年前完成先期十幢别墅的工程。但经原告多次催讨，被告一直推脱，拒绝履行合同义务。2010年7月7日，原告书面通知被告，依法解除合同。原告认为原、被告之间签订的合同不是建设工程施工合同，合同不存在无效的情形，原、被告之间的承揽合同关系成立。在千岛湖金紫岛别墅工程中，浙江恒越建设工程有限公司（以下简称恒越公司）是外墙装潢、装饰的总承包方，原告是恒越公司这个项目的总负责人，由原告负责具体事务，单独就本案的门套、窗套等交给了原告个人履行，原告个人履行后，再由公司和原告结算，原告有权对外订立石材购销合同。事实上原告支付了定金，只是钱由恒越公司替原告出，但最后该钱应该是由恒越公司承担的。被告认为存在恒越公司收回150000元的风险是不成立的。原告多次催促原告要完成十幢别墅的工程，而被告也多次书写承诺书保证完成工程，被告在没有收到定金的情况下不可能多次承诺按期完工。被告实际未施工的原因是被告提供的材料不符合业主的要求，原告提出更换材料的要求，但被告认为对其不利，故停止施工。原告认为要求被告双倍返还定金的请求有理，故起诉请求：要求被告双倍返还定金30万元；被告按约支付6万元；本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告双倍返还定金30万元并由被告承担诉讼费。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、原、被告签订的石材购销合同（工程用）1份（原件），拟证明原告将别墅门套、窗套、栏杆、线条、扶手装饰工程交由被告提供石材并安装，并证明双方约定的定金条款以及其他的权利、义务关系。证据二、沈朝东在2009年11月29日、2010年3月10日出具给原告的书面承诺书各1份（原件），拟证明沈朝东分别承诺在2009年年底和2010年5月1日前完成十幢别墅的安装项目，否则承担违约责任的事实。证据三、原告在2010年5月4日向被告发出的书面函1份（原件），拟证明原告要求被告如期完工的事实。证据四、浙江发展园林实业有限公司千岛湖论坛项目部在2009年12月23日、2010年1月18日向被告发出的通知书各1份（原件），拟证明其要求被告完工的事实。证据五、2011年6月29日恒越公司出具的书面证明1份（原件）以及电汇凭证1张（复印件，加盖恒越公司公章），拟证明2009年9月21日，原告因资金紧张向恒越公司借款150000元用于向被告支付150000元的定金及定金已经于2009年9月21日支付给被告的事实。证据六、律师函以及邮政快递跟踪单各1份（原件）、邮政快递回单1份（复印件），拟证明2010年7月7日，原告委托律所向被告发出律师函通知被告解除双方石材购销合同以及要求被告承担责任的事实。
被告辩称
被告朝东装璜公司答辩称：朝东公司与陈兴龙在2009年签订《石材购销合同（工程用）》一份，约定由朝东公司向淳安千岛湖金紫岛别墅工程供应石材，并由朝东公司对金紫岛部分别墅的线条、门套、窗套、栏杆扶手进行放样和施工，合同还约定了陈兴龙应预付定金15万元等各项合同权利义务。合同签订后，朝东公司依约将大量石材和部分机器设备运到工地现场，并在工地搭建了设备房，开始部分工程的施工，但陈兴龙没有按约定支付定金，还拒不履行双方签订的“另一份施工合同”约定的付款义务（另一份施工合同指陈兴龙以浙江裕华装饰工程有限公司的名义与朝东公司签订的三门县新场村青枫墅苑工地的《施工协议》）。为争取陈兴龙尽快支付三门县工地工程款和千岛湖金紫岛别墅定金，朝东公司给陈兴龙承诺完成千岛湖金紫岛别墅的部分工程，但由于陈兴龙拒付上述两工地的相应款项，千岛湖别墅工程合同又面临无效的风险，致使朝东公司预期将无法收回两工地的工程款，朝东公司迫不得已对千岛湖金紫岛别墅工程停工至今。被告认为：（一）本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据最高人民法院《民事案件案由规定》（法（2011）41号），本案应属于其中“100、建设工程合同纠纷”中的“（3）建设工程施工合同纠纷”，不属于承揽合同，主要理由如下：（1）本案当事人尽管签订的是石材购销合同，但合同又约定了石材供货方的施工义务，所以本质上该合同应为施工方朝东公司包工包料的建设工程施工合同。（2）建设工程施工合同与承揽合同的主要区别在于：建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产，而承揽合同完成的工作不构成不动产，即标的物一般是指动产；在不动产上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同也应当认定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。本案朝东公司对金紫岛部分别墅的线条、门套、窗套、栏杆扶手进行放样和施工，施工结果显然是不动产别墅的不可分割、不可拆分部分，故本案合同纠纷应属建设工程施工合同纠纷。（二）本案所涉合同应依法认定无效。本案原告陈兴龙作为自然人，不是千岛湖金紫岛别墅的建设方、不是千岛湖金紫岛别墅的建设承包方或开发商，陈兴龙也不具备别墅工程的线条、门套、窗套、栏杆扶手施工资质，由此陈兴龙不具备千岛湖金紫岛别墅工程线条、门套、窗套、栏杆扶手施工的承包权，没有承包权的陈兴龙也就不具有千岛湖金紫岛别墅工程线条、门套、窗套、栏杆扶手施工的发包权或分包权，原告也自认系原告个人向恒越公司结算，就说明原告个人向恒越公司承包了门套、窗套、扶手、栏杆的工程，并将工程转包给了被告。根据我国《建筑法》、《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，陈兴龙与朝东公司之间签订的工程施工合同，因合同主体不合格应依法认定无效。（三）本案合同无效后的处理意见。根据我国《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于本案的财产返还问题：朝东公司没有收到陈兴龙的工程款，不存在返还工程款的问题，陈兴龙收到了朝东公司的大量石材和和机器设备，应当予以返还。关于本案的过错赔偿问题：陈兴龙不具有建设工程施工的任何资质，不具有工程承包权和发包权，对施工合同的签订负有主要责任，应对朝东公司的石材耗损和石材加工等直接损失予以赔偿。（四）关于15万元“保证金”问题。本案陈兴龙并没有按合同约定将15万元定金汇入合同指定农行账户62×××16，电汇凭证是恒越公司将款项汇入沈朝东个人账户62×××19的单证，此电汇凭证只能证明恒越公司与沈朝东个人之间的资金关系，无法证明陈兴龙与朝东公司之间的定金支付关系。如恒越公司与陈兴龙之间存在内部委托支付关系，如陈兴龙能当庭提交委托恒越公司支付的合法有效证据，并由恒越公司出面承诺其不再向沈朝东个人主张该15万元款项，则朝东公司认可自庭审当日起沈朝东个人收到的恒越公司的15万元汇款转为陈兴龙支付给朝东公司的定金，但在庭审日之前朝东公司不存在收到陈兴龙的15万元定金问题（另：电汇凭证中的“定金”二字根据笔迹辨别明显为补写）。（五）关于朝东公司停止施工的理由。在签订本案合同之前，朝东公司还与陈兴龙签订了三门县新场村青枫墅苑工地的《施工协议》，三门县的《施工协议》是陈兴龙以浙江裕华装饰工程有限公司的名义签订的，事实上朝东公司对浙江裕华装饰工程有限公司并不了解，朝东公司只认识陈兴龙并与陈兴龙签订该《施工协议》，《施工协议》上浙江裕华装饰工程有限公司公章是陈兴龙将合同拿到浙江裕华装饰工程有限公司加盖的，工程款也是与陈兴龙结算的，由于陈兴龙一直拖欠三门县的《施工协议》约定的工程款，朝东公司预期如继续对千岛湖金紫岛别墅施工将同样无法收回其工程款，同时陈兴龙也没有按合同约定来履行定金交付义务，恒越公司的15万元汇款随时面临收回的风险，千岛湖别墅工程合同又面临无效的风险，根据我国《合同法》第67、68条之规定，朝东公司有权停止千岛湖金紫岛别墅工程的施工。综上所述，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，陈兴龙并未按约定支付朝东公司定金15万元，朝东公司停止千岛湖金紫岛别墅工程施工具有正当理由和法律依据，本案所涉合同应依法认定无效，如双方当事人不能和解结案，请求人民法院依法认定本案合同无效并驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其主张，向本院提交的证据为：证据一、朝东公司工程投入统计、材料出库单、结算单1组（复印件）证明原告已经按约投入石材到现场170000元并投入了机器设备。证据二、被告与原告代表的浙江裕华装饰工程有限公司签订的施工协议合同1份（复印件），拟证明原告代表裕华公司和被告就三门县工地签订合同的事实。
经庭审质证，对原告提交的证据，被告认为，对证据一的真实性无异议，但对于合法性和关联性有异议。认为该合同的本质是建设工程施工合同，原告不具有合同主体资格，不具备承包和发包资格，原告也未证明其在该工程中的合法身份，其不具有施工资质，所以该合同应为无效。被告已经按约将材料送至施工现场，原告却不能证明其按约支付了定金。对于证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。被告出具承诺书的目的是为了争取三门县工地的工程款和原告按约支付定金和工程款。被告未按约施工的原因是考虑到合同面临无效和无法收回工程款的风险。对于证据三，被告没有收到，故不予认可。对于证据四，是被告自己的签名，故对该证据的真实性无异议。对证据五证明的真实性无异议，但证明出具的时间是2011年6月29日，不是2009年委托付款手续，故对关联性和合法性有异议，不能证明2009年9月21日原告对恒越公司进行了委托，且证明也仅能证明原告和恒越公司存在借款合同关系。但原、被告之间签订的合同与恒越公司无关。虽然证明上写明了原告是恒越公司的部门负责人，但认为原告应提供工资单或者缴纳社保证明来证明其身份。原告陈兴龙还是裕华公司的代表，一个人代表两个公司，是两个公司的工作人员是与事实相矛盾的。对于电汇凭证，认为是复印件加盖公章，故对证据三性有异议，对电汇凭证的真实性由法庭认定，汇款、收款的主体与原、被告之间合同约定的不符，凭证中没有出现合同约定的汇款人和收款人，所以其不能证明原告按约支付了定金。电汇凭证仅能证明恒越公司和沈朝东个人之间的资金往来关系，该电汇凭证也不能证明原告与朝东公司之间的资金往来。恒越公司是否知道沈朝东个人账户与原告无关；该电汇凭证上“定金”二字从笔迹上看不是当时书写，是事后补写的，故沈朝东收到钱后不知道该笔钱是定金。最重要的是三方没有签订委托付款协议，原告也没有书面通知被告第三方代为付款的事实。对于证据六的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，上载明的双倍支付定金和违约金均不成立，原告不具有签订施工合同主体资格，也不具有发包、转包工程资格，合同应为无效。反而原告在不具有签订合同资格的情况下和被告订立合同，应当承担缔约过失责任，赔偿被告损失。
经庭审质证，对被告提交的证据，原告认为，对于证据一，原告认为被告是有一部分样品送到工地，但数量没有被告所说的那样多，被告是包工包料的，没有让原告接收，原告也没有收到被告说的这些材料，故对证据一不认可。对于证据二的真实性无异议，但认为与本案无关，不是原告与被告签订的，是原告受裕华公司委托代表该公司和被告签订三门县工地的合同。
经比照证据的真实性、合法性、关联性，本院对证据认证如下：
本院认为
一、原告提交的证据中，被告对证据一的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定，但该合同的效力问题，本院另行阐述。被告对证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，本院认为该证据涉及工程施工方面的问题，与本案有关联，故本院对该证据予以采信。对证据三，因被告否认收到该函，原告亦未能提交相应的证据证明被告确实收到了该函，故本院对证据三不予采信。被告对证据四的真实性无异议，故本院予以采信。对于证据五，被告认可于2009年9月21日收到了150000元汇款，虽然电汇凭证上汇款单位是恒越公司，但该电汇凭证上注明了汇款的用途是定金，庭审中被告也认可被告与恒越公司没有其他的业务及资金往来，结合证据一中约定的相关定金条款、被告收到该汇款的时间段是原、被告签订合同后的几天这些情形分析，以及恒越公司亦明确了该150000元是原告向其借款，并且其系受原告委托代原告向被告的法定代表人沈朝东汇款，故该证据足可证明被告已经收取了原告的150000元定金，故本院对该证据予以采信。被告对证据六的真实性无异议，故本院对该证据予以采信。
二、被告提交的证据中，因原告没有接受被告的材料，故本院对证据一不予采信。证据二系被告与浙江裕华装饰工程有限公司签订的施工协议，与本案原、被告之间签订的合同无关联，故本院不予认定。
综合上述有效证据、当事人的庭审陈述并结合双方当事人的举证责任，本院认定如下事实：
原告沈朝东与被告杭州朝东装璜工程有限公司就千岛湖金紫岛别墅工程石材供货及部分工程施工事项于2009年9月签订了《石材购销合同（工程用）》一份，约定由被告负责为千岛湖金紫岛别墅工程提供石材等建筑施工材料并负责线条、门窗、窗套、栏杆扶手的放样及施工。2009年9月21日，原告向恒越公司借款150000元，恒越公司替原告将150000元汇给被告的法定代表人沈朝东，沈朝东于同日收到该款。之后被告为履行合同做了一些准备，但至今并未在房屋上实际施工。经原告要求，被告曾于2009年11月29日、2010年3月10日分别作出书面承诺在一定期限内完成先期十幢别墅的安装工程，但被告未履行承诺。2010年7月7日，原告发出律师函书面通知被告，要求依法解除合同，被告于2010年7月10日收到该律师函。
本院认为：本案原、被告之间就别墅、排屋外墙石材、栏杆、线条装饰工程订立的合同应为建设工程施工合同，原告自认在千岛湖金紫岛别墅工程中，恒越公司是外墙装潢、装饰的总承包方，原告是恒越公司在这个项目的总负责人，由原告负责具体事务，单独就本案的门套、窗套等交给了原告个人履行，原告个人履行后，再由公司和原告结算，原告收取装饰工程利润的30%，原告以个人名义对外发包，另原告承认其不是恒越公司的员工，就装饰工程事项，恒越公司与原告之间也没有委托授权手续，因此从实质上讲，涉案工程应系原告从恒越公司处转包过来，然后原告又转包给被告施工。这一认定也可以从原告提交的证据五中恒越公司的证明可以印证，即150000元定金系原告向恒越公司借款，由原告的名义支付给被告，可以印证本案原、被告之间订立的合同的一方主体系原告本人，否则150000元应由恒越公司直接汇给被告。综上本院认为，由于原告作为承包人和转包人，其没有建筑施工资质，故原告与恒越公司之间的工程转包关系无效，进而导致原、被告之间的转包合同也无效。依照合同法有关规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。故原告支付给被告的150000元汇款，被告应予返还，但原告要求被告双倍返还定金的请求，没有法律依据，因此本院对原告的部分诉讼请求予以支持。被告关于没有收到原告支付的定金150000元，故要求驳回原告的诉讼请求的抗辩，无事实依据，故本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告杭州朝东装璜工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈兴龙财产150000元。
二、驳回原告陈兴龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告陈兴龙负担1250元，被告杭州朝东装璜工程有限公司负担1650元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费5800元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审判人员
审判员詹鹏飞
裁判日期
二〇一一年十一月二日
书记员
书记员丁水平
