审理法院：铁岭市中级人民法院

案号：（2019）辽12民终1334号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2019-09-29

审理经过

上诉人铁岭铁光仪器仪表有限责任公司（简称铁光公司）与被上诉人铁岭市绩益房地产开发有限公司（简称绩益公司）、铁岭市龙翔建筑工程有限公司（简称龙翔公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服银州区人民法院(2017)辽1202民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁岭铁光仪器仪表有限责任公司法定代表人李君，委托诉讼代理人宫妍红。被上诉人铁岭市绩益房地产开发有限公司委托诉讼代理人宋国忠、铁岭市龙翔建筑工程有限公司委托诉讼代理人靳光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人上诉请求，原审判决认定其对本案标的物实际管理且部分装修，应视为擅自使用系认定事实错误。本案被上诉人施工工程存在质量问题。在没有解决之前原审判决上诉人给付工程款没有法律依据。被上诉人请求的工程款，应当进行工程造价鉴定而非资产评估。况且就涉案工程龙翔公司只是做了土建工程。配套设施、消防、部分地面、窗户但是上诉人委托第三方公司施工。对相关工程评估时应当扣除相关工程款。请求撤销原判。依法改判。

被上诉人答辩称，服从原审判决。

原告铁岭绩益房地产开发有限公司、铁岭市龙翔建筑工程有限公司诉称：2011年7月9日原告绩益公司与被告签订《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司搬迁经济补偿协议书》。协议二款1约定了双方的权利义务。2011年7月30日原告龙翔公司与被告铁光公司签订《建设工程施工合同》并约定了双方权利义务。合同签订后，龙翔公司依据约定进入施工现场开始施工，施工过程中，因老厂区土地转让出现政策问题，铁光公司与绩益公司于2012年9月6日签订《关于重新签订铁光公司搬迁经济补偿协议及和绩益建设铁光新厂区有关问题的协议》。协议约定：1、双方2011年7月7日签订的土地转让及新厂区建设协议书，因现行政策衔接有困难，无法操作，经双方协商，重新签订铁光公司搬迁经济补偿协议书，原协议书作废。二、铁光公司新厂区建设项目，由铁岭绩益公司下属单位龙翔公司承建，经铁岭精平造价咨询有限公司预算造价18427954.07元，其中有三个地面项目承包给他人建设，造价为121.1万元，工程预算造价为17217954元，经双方认真反复多次协商本着双方都有利，更好合作的原则，工程预算造价按15496158.6元，项目施工中现场签证除外，工程造价下调17217594元，由绩益公司补给龙翔公司。协议签订后，二原告提前完成合同约定的建设办公楼、一期厂房、军工光电车间、综合楼、标定中心、锅炉房等工程。因土地出让政策原因，双方无法履行2011年7月9日签订的《铁光公司搬迁补充协议》，因此绩益公司不能认可2012年9月6日协议中工程造价下调部分，现请求判决被告给付工程款20542656.67元及利息、利息[从2013年7月22日起（铁光公司律师给我们发出的解除拆迁和新厂区建设的协议）计算]及鉴定费13.2万元。被告承担诉讼费。

被上诉人辩称

被告铁岭铁光仪器仪表有限责任公司辩称：答辩人就本案原告一——铁岭市绩益房地产开发有限公司（下称“原告一”或“绩益公司”）、原告二——铁岭市龙翔建筑工程有限公司（下称“原告二”或“龙翔公司”）与答辩人“建设工程施工合同纠纷”一案，现提出如下答辩意见：一、答辩人与绩益公司签约的情况。2011年7月7日，答辩人与绩益公司签订了《土地转让及新厂区建设协议书》，约定答辩人将原厂址占用范围内工业用地使用权及地上建筑物转让给绩益公司，同时，绩益公司为答辩人在新厂址投资建设新厂区。2011年7月9日，答辩人与绩益公司签订了《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司搬迁经济补偿协议书》（下称“《经济补偿协议》”）、《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司搬迁经济补偿协议书之补充协议》（下称“《经济补偿补充协议》”），约定答辩人整体搬迁，绩益公司在答辩人原址拟开发建设龙翔商业广场，并对答辩人企业搬迁进行经济补偿（即包括：货币补偿和实物补偿）。双方的如此约定，是依据全市的整体规划及积极响应银州区政府的“退二进三”（即第二产业退出、第三产业进入该区域的意思）产业政策的具体行为。双方在《经济补偿协议》中的相关约定：1、第1.2.1项：企业整体搬迁新厂区建设预算5000万元，企业搬迁停产损失、企业搬迁费用、企业销售损失、影响市场损失、企业停产2个月搬迁期间不可预见的损失及答辩人地上建筑物等1000万元，绩益公司购买答辩人企业改制转让的工业用地使用权及职工买断费用2000万元，绩益公司总计支付答辩人8000万元。2、第2.1款：答辩人新厂区主体部分（包括厂房、办公楼及厂区内部配套管网），由绩益公司承建；建设所需资金由绩益公司垫付，工程结束后，全部垫付资金充抵经济补偿价款，具体建设事宜双方另行签订建设工程承包合同。3、第2.3款：绩益公司在答辩人完成规划、设计并具备开工条件后三日内开始施工。在2012年9月30日前完成所有砖混建筑和钢结构建筑部分和全部建设工程（具体以建筑工程合同为准）。通过双方上述约定可知：绩益公司拟动迁答辩人并给予答辩人经济补偿，经济补偿总计人民币8000万元，其中通过货币方式向答辩人支付3000万元经济补偿款；通过实物方式（即新厂区建设）向答辩人支付5000万元经济补偿。二、答辩人与龙翔公司签约的情况。《经济补偿协议》、《经济补偿补充协议》签订后，绩益公司指定其实际控制的下属独立法人企业——龙翔公司具体承建“铁岭铁光新厂区新建厂房办公楼”施工工程（下称“标的工程”）。通常按“实物补偿”方式来理解，绩益公司应当与龙翔公司签订《建设工程施工合同》，待建好新的厂房后，再以实物补偿的方式将该厂房让渡给答辩人。但绩益公司为了减少实物补偿部分建成后的转让、过户等相关税、费支出，经协商确定，遂由答辩人与龙翔公司直接签订了《建设工程施工合同》（下称“《施工合同》”）。其中答辩人与龙翔公司约定：1、工程开工日期为2011年8月30日，竣工日期为2013年6月30日，合同价款共计15496158.6元。2、《施工合同》第三部分第六条“合同价款与支付”及第九条“竣工验收与结算”，双方均同意按照补充条款的约定履行。之后，答辩人与龙翔公司又签订了《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司新厂区建设工程施工合同补充协议》（下称“《施工合同补充协议》”）。其中双方约定：1、第二条“承包范围”：“本工程承包范围包括甲方（答辩人）指定设计院设计的新厂区的建筑施工图、结构施工图、电气施工图、给排水施工图等各专业图纸中规定的内容，以及施工过程中的设计更改、甲方书面通知的内容、图纸会审内容”。2、第三条“承包方式”：“本工程实行包工包料、包质量、包安全、包文明施工、包施工措施、包总包管理配合、包竣工验收、包保险、包保修、包所有利润、费用及税金等的承包方式”。3、第七条“工程款支付”：“7.1本工程甲方（答辩人）不支付工程款，乙方（龙翔公司）全额支付”。4、第十条“竣工验收”：“10.1乙方（龙翔公司）应于甲方（答辩人）和监理单位初验合格后15日内向甲方提供政府有关部门规定的完整竣工资料（含竣工图，一式四份，其中至少一份为原件）和竣工验收报告（一式四份，盖章原件），并协同办好《辽宁省建设工程竣工验收备案证明书》所应办理的一切手续。甲方（答辩人）代表收到竣工验收申请后15日内组织有关部门验收，并在验收后5日内提出整改意见。乙方（龙翔公司）须按甲方提出的整改意见即时整改，并承担相关费用及工期延误的责任。”5、第十一条“保修”：“11.1保修范围：保修期内，本协议项下乙方（龙翔公司）承包的所有工程项目均在包工包料保修范围之内。11.2保修期限自本协议项下的全部工程竣工验收合格之日起算。11.3保修金：结算总造价3%作为工程质量保证金，涉及到乙方（龙翔公司）的保修金额，乙方（龙翔公司）在全部工程竣工验收合格后的七个工作日内另行支付。”《施工合同》及《施工合同补充协议》签订后，绩益公司即安排龙翔公司在未取得《建设工程施工许可证》的情况下开工建设，且直至今日，标的工程仍未能取得《建设工程施工许可证》。同时，根据《施工合同补充协议》的约定，工程完工后，龙翔公司在答辩人和工程监理单位初验合格后15日内向答辩人提供政府有关部门规定的完整竣工资料（含竣工图，一式四份，其中至少一份为原件）和竣工验收报告（一式四份，盖章原件），并协同办好《辽宁省建设工程竣工验收备案证明书》所应办理的一切手续。但截至今日，龙翔公司仍未向答辩人提交任何与工程竣工验收有关的资料，也未办理工程竣工验收备案。三、绩益公司不是本案适格原告，其无权就“建设工程施工合同纠纷”之诉由向答辩人提起本案诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据前述《施工合同》及《施工合同补充协议》的约定，标的工程的发包人为答辩人，承包人为龙翔公司。根据合同相对性原则，绩益公司并非前述合同的当事人。而且，绩益公司也不是标的工程的实际施工人。因此，绩益公司与本案“建设工程施工合同纠纷”没有直接的利害关系，其无权作为原告就本案涉及的诉由向答辩人提起诉讼。四、龙翔公司无权向答辩人提出给付工程款的诉请。根据答辩人与龙翔公司签订的《施工合同》及《施工合同补充协议》的明确约定可知，针对标的工程的建设，答辩人不支付工程款，龙翔公司全额支付。即龙翔公司承建标的工程，答辩人是无须向龙翔公司支付工程款的。而且，前述合同还约定，在标的工程竣工验收合格之日，龙翔公司还应向答辩人支付保修金。我们知道，在一般的《建设工程施工合同》中，发包人会保留一部分工程款作为保修金，而在本案中，龙翔公司作为承包人同意应向发包人，即答辩人支付保修金，由此可知，龙翔公司是知道并同意答辩人无须向其支付标的工程的工程款。因此，依据龙翔公司与答辩人签署的合同及协议的约定，龙翔公司是无权向答辩人提出给付工程款的诉请的。五、如果龙翔公司想主张标的工程的工程款给付，其应向绩益公司直接主张，而无权向答辩人主张。根据绩益公司与答辩人之间签订的相关协议的约定可知：绩益公司应通过实物补偿与现金补偿的方式向答辩人支付答辩人整体搬迁的经济补偿。即针对拟用于实物补偿的标的工程，绩益公司应自担费用自行建设或支付价款委托他人来建设。在本案中，绩益公司指定其实际控制的下属独立法人企业——龙翔公司来建设标的工程，而且龙翔公司也明确表示同意其不就标的工程向答辩人要求支付工程款。这说明龙翔公司知道或应当知道就标的工程而言，应由绩益公司向其支付全部工程款。因此，如果龙翔公司想主张标的工程的工程款给付，其应向绩益公司直接主张，而无权向答辩人主张。六、由于龙翔公司的违约行为，致使标的工程至今未取得合法的开工手续及竣工手续，其给答辩人造成的经济损失是巨大的。由于龙翔公司怠于履行己方义务，不配合答辩人办理建设工程施工许可手续，最终导致标的工程至今仍未取得《建设工程施工许可证》。虽然龙翔公司对标的工程进行了部分施工，但因其施工没有取得合法手续，致使其建造的建筑物至今无法获得合法的手续和证照。同时，龙翔公司作为施工单位，其不仅有进行施工的义务，还有保证标的工程合格并通过竣工验收的义务，而标的工程目前未办理任何竣工验收的手续，龙翔公司也未就标的工程的竣工验收向答辩人提出任何申请。因此，龙翔公司还没有完成全部的合同义务。正是其违约行为才致使标的工程目前无法获得合法的手续和证照。如今，工地现场呈烂尾状态。长久下去，风吹雨打、生锈风化，标的工程恐将成为一片废墟，失去应有的使用价值，终将面临被有关部门拆除的风险。而由于标的工程是在答辩人拥有土地使用权的土地上建设的，因此，该废弃的标的工程将给答辩人造成的经济损失将是巨大的、无法估量的。而且答辩人还有可能承担未来拆除该烂尾工程的费用和损失。由此可见，由于龙翔公司的违约行为，标的工程至今未取得合法的开工手续及竣工手续，其给答辩人造成的经济损失是巨大的。综上，绩益公司不是本案“建设工程施工合同纠纷”涉及的《建设工程施工合同》的签约方。根据合同相对性原则，其不是本案的当事人，其无权作为本案原告向答辩人主张工程价款支付。根据龙翔公司与答辩人签订的相关合同、协议的约定可知：答辩人无须就龙翔公司施工的标的工程向龙翔公司支付任何工程款。由于龙翔公司的违约行为，致使标的工程至今未取得合法的开工手续及竣工手续。这已给并将给答辩人造成巨大的经济损失。对此，答辩人将酌情考虑在本案的审理中，向贵院依法提出合理的反诉请求，希望贵院能依法予以支持！在此，答辩人恳请贵院依法驳回原告一和原告二的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益不受侵害！

本院查明

经审理查明，2011年5月26日，铁岭市银州区政府为发展铁西，实施铁西板块“退二进三”战略，召开办公会议，专题研究铁西商业城项目。会议指出，铁岭铁光仪器仪表有限责任公司整体搬迁进入银州区工业园区，由铁岭绩益房地产开发有限公司投资，在铁岭铁光仪器仪表有限责任公司原地块建设铁西商业城项目。会议原则同意对铁西商业城项目区委区政府在积极争取市政府在项目立项、土地出让、税费、收费等方面提供政策支持。对铁岭铁光仪器仪表有限责任公司整体搬迁项目在购买国有工业用地收费、扶持资金、厂区配套等方面提供政策优惠。此后，铁岭绩益房地产开发有限公司和铁岭铁光仪器仪表有限责任公司经协商，于2011年7月7日签订《土地转让及新厂区建设协议书》。协议书约定铁岭铁光仪器仪表有限责任公司将其厂区占用范围内的国有土地使用权及地上建筑物转让给铁岭绩益房地产开发有限公司，并在转让价款及付款时间、方式、税费分担、新厂区建设和违约责任等方面进行约定。

2011年7月9日，铁岭绩益房地产开发有限公司和铁岭铁光仪器仪表有限责任公司又签订了《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司搬迁经济补偿协议书》和《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司搬迁经济补偿协议书之补充协议》。协议书注明:为配合银州区委、区政府铁西“退二进三”整体规划签订该合同，协议书约定：铁光公司同意将厂区地上建筑物及土地使用权转让给绩益公司，绩益公司同意受让，在原址建设龙翔商业广场；绩益公司支付整体搬迁补偿款共计8000万元，其中，新厂区建设预算5000万元、企业搬迁停产损失和地上建筑物等损失1000万元、购买工业用地使用权和职工买断款2000万元；铁光公司新厂区主体部分由绩益公司承建，建设资金由绩益公司垫付，工程结束后垫付资金冲抵经济补偿款，具体建设事宜双方另行签订建设工程承包合同。此外，该协议还对新厂区建设相关内容和违约责任进行约定。在补充协议书中双方就付款时间以土地摘牌时间为节点进行约定，确定全部款项在2013年4月份之前支付完毕。

2011年7月30日，铁岭市龙翔建筑工程有限公司与铁岭铁光仪器仪表有限责任公司就该公司新厂区建设项目签订《建设工程施工合同》和《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司新厂区建设工程施工合同补充协议》，施工合同及补充协议对工程承包范围、工期、质量标准、验收规范等进行约定，并约定工程款为15496158.6元，由龙翔公司全额支付。此后铁岭市龙翔建筑工程有限公司按约定在铁光公司新厂区建设施工。

2012年9月6日绩益公司与铁光公司签订《关于重新签订铁光仪器仪表有限公司搬迁经济补偿协议书和绩益建设铁光新厂区有关问题的协议书》。该协议第一条约定：2011年7月7日双方签订的土地转让及新厂区建设协议书，因现行土地出让政策衔接有困难，无法操作，经双方商议，重新签订铁岭铁光仪器仪表有限公司搬迁经济补偿协议书，原协议作废。该协议第二条约定：铁光公司新厂区建设项目由绩益公司下属企业龙翔建筑公司承建，涉及7个项目，并对铁岭市龙翔建筑工程有限公司建设部分的预算造价确认为17217954元，同时确认本着双方都有利，更友好合作的原则，执行的工程预算造价下调，按15496158.6元执行。

到2013年初，铁岭市龙翔建筑工程有限公司为铁光公司承建的新厂区项目主体建成。但此期间，因未获得市政府的同意，本案当事人间发生纠纷，被告新厂区建成后的厂房由被告实际管理，并对新厂房进行了部分装修。

2013年7月23日和8月20日，铁光公司以绩益公司严重违约为由，向绩益送达了解除2011年7月9日双方签订《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司搬迁经济补偿协议书》及该协议的《补充协议书》的律师函，绩益公司收到后同意解除协议，同意双方之间结算事宜另行协商解决。后双方多次协商未果。2016年11月18日，铁光公司向绩益公司出具《铁光公司对现有土地及资产搬迁补偿情况的说明》，对搬迁补偿提出两种方案，并声明与原告之间的合作的基本想法没有大的变化，绩益公司未同意。

本案在诉讼中，经原告申请，法院依法委托两单位对由铁岭

市龙翔建筑工程有限公司建设的被告的新厂区建筑物的价格予以确认。其中，辽宁中洲工程造价有限公司于2018年5月10日出具的《工程造价鉴定意见书》的挡土墙、污水井、工程签证部分价值为1799103.97元；鉴定费为72000元。除此之外，辽宁金科忠正资产评估司法鉴定所于2018年11月8日出具的《司法鉴定检验报告书》确认原告建设的房屋等建筑物评估价值为18339220元；此次评估费为60000元。两次评估费用均由原告铁岭市绩益房地产开发有限公司交付。因双方的纠纷，本案被告作为原告在本院已另行提起诉讼[案号为本院(2017)辽1202民初2889号]，并在诉讼中，由其申请，有关单位即辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2018年6月11日出具《司法鉴定检验报告书》，认定：1、办公楼地面下沉情况；2、军工光电车间地面下沉情况；3、一期厂房外墙开裂；4、锅炉房外墙开裂。以上情况均需修复处理，并提出了修复处理意见。另，铁岭市绩益房地产开发有限公司作为原告(反诉被告)和铁岭铁光公司仪器仪表有限责任公司作为被告(反诉原告)曾以合同为案由在本院进行了诉讼，并由本院已生效的(2018)辽1202民初613号民事判决确认上述两当事人间签订的《土地转让及新厂区建设协议书》、《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司搬迁经济补偿协议书》、《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司搬迁补偿协议书之补充协议》和《关于重新签订铁光仪器仪表有限公司搬迁经济补偿协议书和绩益建设铁光新厂区有关问题的协议》因违反国家法律强制性规定，并损害国家利益，为无效合同。同时确认双方均存在严重过错，判决“被告(反诉原告)铁岭铁光仪器仪表有限责任公司于本判决生效后30日内返还原告铁岭市绩益房地产开发有限公司土地转让金1800万元，并按中国人民银行人民币一年期定期单位存款基准利率，支付原告自2012年12月22日起至全部返还该款项(1800万元)之日止利息损失的百分之五十”。

原审法院认为：铁岭市绩益房地产开发有限公司作为原告（反诉被告）和铁岭铁光公司仪器仪表有限责任公司作为被告（反诉原告）曾以合同为案由在本院进行了诉讼，并由本院已生效的（2018）辽1202民初613号民事判决确认上述两当事人间签订的《土地转让及新厂区建设协议书》、《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司搬迁经济补偿协议书》、《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司搬迁补偿协议书之补充协议》和《关于重新签订铁光仪器仪表有限公司搬迁经济补偿协议书和绩益建设铁光新厂区有关问题的协议》因违反国家法律强制性规定，并损害国家利益，为无效合同。因本案原告铁岭市龙翔建筑工程有限公司与被告铁岭铁光仪器仪表有限责任公司就该公司新厂区建设项目的《建设工程施工合同》和《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司新厂区建设工程施工合同补充协议》均系为完成铁岭市绩益房地产开发有限公司作为原告（反诉被告）和铁岭铁光公司仪器仪表有限责任公司作为被告之间签订并履行上述合同的目的而订立的。因上述合同无效，则原告铁岭市龙翔建筑工程有限公司与被告铁岭铁光仪器仪表有限责任公司就该公司新厂区建设项目的《建设工程施工合同》和《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司新厂区建设工程施工合同补充协议》亦应无效。因本案的标的物已由被告铁岭铁光仪器仪表有限责任公司实际管理且已部分装修，应视为其擅自使用。原告铁岭市龙翔建筑工程有限公司仅应当在该工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现工程未合格，该原告负有修复的义务；在修复合格后，被告则负有给付工程款的义务。因本案被告已另案主张权利，关于修复的方式，应由他案予以解决。

关于本案原告铁岭市绩益房地产开发有限公司主体是否适格问题，因本案与本院（2018）辽1202民初613号案件相关联，且原告铁岭市龙翔建筑工程有限公司确认其应收工程款给付原告铁岭市绩益房地产开发有限公司，故原告铁岭市绩益房地产开发有限公司主体适格。关于合同标的额，因本案所涉合同为无效合同，且未经验收，当事人间亦未对合同标的额达成一致意见，故应以评估价确认。

本院认为

关于利息是否应予给付及给付的计算时间、利率标准问题，因工程未经验收合格，故在工程合格前，不应计付利息；如被告未在本案判决限定的给付工程款之日前付款，则可自该日期之后计付利息，标准按中国人民银行人民币一年期定期单位存款基准利率的百分之五十计算。综上，为维护国家利益和法律实施，规范当事人市场经济行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项、第十三条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、原告铁岭市龙翔建筑工程有限公司与被告铁岭铁光仪器仪表有限责任公司间的《建设工程施工合同》和《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司新厂区建设工程施工合同补充协议》为无效合同；

二、被告铁岭铁光仪器仪表有限责任公司在原告铁岭市龙翔建筑工程有限公司对所建工程修复合格后十日内给付工程款20542656.67元及评估费132000元，此款由原告铁岭市绩益房地产开发有限公司收取。如逾期给付，按中国人民银行人民币一年期定期单位存款基准利率的百分之五十计算自本判决限定的付款截止日起至付清该款之日止的利息。

三、驳回原告铁岭市龙翔建筑工程有限公司、原告铁岭市绩益房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务逾期履行，亦应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。

案件受理费134260（二原告缓交），由被告负担。

二审中上诉人向本院提交证据一、银州区人民法院（2018）辽1202民初613号民事判决书、2018辽12民终2090号民事判决书。证明铁光公司派人对新厂区只是进行看护，不存在擅自使用的情况。被上诉人质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，该判决书在本案中只是审理土地转让费问题，对其他问题并没有涉及和审查。上诉人称该判决认定了是上诉人看护新厂区，不是判决的主文和主要内容，也不是可以执行的依据，因此证据目的不应采纳。龙祥公司质证意见同绩益公司意见一致。本院认为认为该证据不能证明上诉人没有擅自使用新厂区。不予确认。

新证据二、工程承包合同书、补充协议、银行汇款单。证明铁光公司2012年4月9日与王广琳签订了工程承包合同及补充协议，由王某2负责室内铺砖，龙翔公司撤场后，铁光公司没有进行装修，不存在擅自使用情况。铁光公司和龙翔公司签订合同，是负责7个单体工程建设，合同约定2013年7月15日铁光公司要整体搬迁新厂区，所以主楼主体完工就进行地面铺设是同时施工的。被上诉人质证不是新证据一审提交过。该证据与本案没有关联性，如果上诉人想因此作为证据恰恰说明上诉人在施工过程中没有按照施工的要求就进行同时装修，是违反施工合同及程序的。进一步证明上诉人对我们施工质量的认可。龙祥公司质证意见同绩益公司意见一致。本院认为上诉人该组证据的证明目的不予确认。

证据三、铁光公司与王某1签订的新厂区办公楼等装修吊顶协议，银行汇款单。证明目的与证据二一致。被上诉人质证同证据二质证意见一致。龙祥公司质证意见，恰恰证明上诉人给第三方付款，证明已经接受并投入使用。本院认为认为，上诉人该组证据证明目的不能成立。不予确认。

证据四、新厂区照片38张和视频光盘一张。证明新厂区是烂尾状态，工程没有完工一致搁置，也没有对新厂区进行装修使用不存在擅自使用情况。视频拍摄时间2019年8月15日。被上诉人质证认为，照片拍摄时间地点都无法考察，而且照的标的物不知在哪照的，不能作为证据使用。录像地点可以确认是新厂区，但是不是新厂区全貌，从录像看也可以看出进行了装修，一审我们提供的照片可以看出我们做了大量装修，可以证明上诉人已经对土建工程进行了装修，就是对我方工程的认可。龙祥公司质证认为，录像视频简单，实际装修铺设地板砖也看出来了，一审我们提交证据的大量装修照片，主体装修已经装修完毕这个视频并没有体现，所以这个视频不能作为本案质证证据。本院认为认为，上诉人该组证据证明目的不能成立，不予确认。

证据五、证人王某1、王某2证言。证明2012年铁光公司与其签订装修合同，只是干了一部分就停工了没有完成。被上诉人质证认为，证人进场时龙翔公司人员在穿线不属实，因为穿线的活铁光公司委托第三方进行施工，不是我方施工。本院认为认为，上诉人该证人证言的证明目的不能成立，不予确认。

证据六：2012年绩益公司提供的7份精科预算书，证明绩益公司当时实际施工的范围，与精科评估所的鉴定内容不一致，评估所的鉴定范围已经超出了合同约定施工的范围。窗户、墙体保温、玻璃幕墙等均不在范围内。

被上诉人质证认为，不知道哪做的，无我方签字盖章，我方不认可。绩益公司质证认为，同龙翔公司意见一致。本院认为认为，上诉人该证据的证明目的不能成立。不予确认。

经审理查明，本院对原审法院查明事实予以确认。

本院认为，因本案的标的物已由被上诉人铁岭市龙翔建筑工程有限公司实际投资施工建设事实成立。根据我国民法公平原则。原审判决认为上诉人铁岭铁光仪器仪表有限责任公司对本案诉争工程实际管理且已部分装修，应视为其擅自使用并无不当。关于合同标的额，因本案所涉合同为无效合同，且未经验收，当事人间亦未对合同标的额达成一致意见，故应以评估价确认。本案在诉讼中，经原告申请，法院依法委托两单位对由铁岭市龙翔建筑工程有限公司建设的被告的新厂区建筑物的价格予以确认。其中，辽宁中洲工程造价有限公司于2018年5月10日出具的《工程造价鉴定意见书》的挡土墙、污水井、工程签证部分价值为1799103.97元；鉴定费为72000元。辽宁金科忠正资产评估司法鉴定所于2018年11月8日出具的《司法鉴定检验报告书》确认原告建设的房屋等建筑物评估价值为18339220元；此次评估费为60000元。两次评估费用均由原告铁岭市绩益房地产开发有限公司交付。两次工程鉴定价值共计20138324.00元。一审判决被告铁岭铁光仪器仪表有限责任公司给付铁岭市龙翔建筑工程有限公司工程款20542656.67元计算数额有误，应当纠正为1799103.97元+18339220元=20138324.00元。关于上诉人提出原审判决认定其对本案标的物实际管理且部分装修，应视为擅自使用系认定事实错误的理由，经查上诉人确实雇人看管相关工程。而且对相关工程进行了部分装修。因此上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人提出本案被上诉人施工工程存在质量问题。在没有解决之前原审判决上诉人给付工程款没有法律依据的理由，经查原审判决主文判决上诉人给付工程款有前提条件即，“被告铁岭铁光仪器仪表有限责任公司在原告铁岭市龙翔建筑工程有限公司对所建工程修复合格后十日内给付工程款”。因此，上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人提出被上诉人请求的工程款，应当进行工程造价鉴定而非资产评估。况且就涉案工程龙翔公司只是做了土建工程。配套设施、消防、部分地面、窗户但是上诉人委托第三方公司施工。对相关工程评估时应当扣除相关工程款的理由，经查本案相关评估报告价值，并没有明确包括上诉人提出的相关工程工程款。并且本案中上诉人没有提起反诉。若主张该权利可以另行起诉。因此上诉人上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项、第十三条之规定，判决如下：

一、维持铁岭市银州区人民法院（2017）辽1202民初1165号民事判决的第（一）、（三）项，即（一）、原告铁岭市龙翔建筑工程有限公司与被告铁岭铁光仪器仪表有限责任公司间的《建设工程施工合同》和《铁岭铁光仪器仪表有限责任公司新厂区建设工程施工合同补充协议》为无效合同；（三）、驳回原告铁岭市龙翔建筑工程有限公司、原告铁岭市绩益房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述金钱给付义务逾期履行，亦应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行；

二、变更铁岭市银州区人民法院（2017）辽1202民初1165号民事判决第二项为，被告铁岭铁光仪器仪表有限责任公司在原告铁岭市龙翔建筑工程有限公司对所建工程修复合格后十日内给付工程款1799103.97元+18339220元=20138324.00元及评估费132000元，此款由原告铁岭市绩益房地产开发有限公司收取。如逾期给付，按中国人民银行人民币一年期定期单位存款基准利率的百分之五十计算自本判决限定的付款截止日起至付清该款之日止的利息。

一审案件受理费134260（二原告缓交），二审案件受理费134260，由上诉人铁岭铁光仪器仪表有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长姜军

审判员孙伟

审判员裴好生

裁判日期

二〇一九年九月二十九日

书记员

书记员黄博超