审理法院：东营市中级人民法院
案号：（2019）鲁05民终1958号
案件类型：民事
案由：承揽合同纠纷
裁判日期：2019-11-18
审理经过
上诉人江苏强联建设工程有限公司（以下简称江苏强联公司)因与被上诉人山东金宇建筑集团有限公司（以下简称山东金宇公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
江苏强联公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回山东金宇公司关于诉请江苏强联公司承担68万元违约金的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由山东金宇公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“留置权是区分承揽合同和建设工程施工合同的重要特征”，本案为承揽合同纠纷，实属定性错误，江苏强联公司认为本案应当是建设工程施工合同纠纷。1、从合同主体上分析，承揽合同的主体是一般主体，可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是法人、其他组织或者个人；而建设工程施工合同的主体必须是具有相应资质的法人，自然人不能成为发包人或者承包人，这是两种合同最显著的特征。2、从合同标的物分析，承揽合同标的物一般是动产，而建设工程施工合同的标的物是不动产。3、就涉案合同分析，从双方签订《广饶县大王热力有限公司煤场网架封闭工程承揽合同》的签订和履行的以下诸多方面都可以非常清晰地看出，本案实为建设工程施工合同纠纷而非普通的承揽合同纠纷。(1)从山东金宇公司与本案涉及工程的承建关系而言，其实为施工总承包方。双方签订的涉案承揽合同中也约定了施工范围是“图纸、招标范围内土建预埋件以外的所有工序”，结合一审庭审中山东金宇公司提供的广饶县大王热力有限公司两份联系函可见，双方之间的法律关系也当然只能是建设工程施工合同关系。(2)从建设工程合同与承揽合同标的区别来看，建设工程合同的标的只能是基本建设工程(不动产工程)而非普通的承揽合同标的——一般的加工定作产品(一般指动产)。而涉案承揽合同亦明确约定承揽的标的为网架安装工程等所有工序，成果为网架工程(不动产工程)而非钢结构(动产)本身。至于钢结构的制作，其仅为构成本案钢结构厂房工程的必要前期工作。(3)从涉案承揽合同的内容来看，至少在以下方面的相关约定中也凸显了建设工程施工合同的特点。涉案承揽合同第一条明确了本工程为安装施工工程而非仅对钢结构本身进行制造的工作，明确了本工程钢结构进场、安装、工程完工三阶段，此进度完全符合建设工程施工合同特点。若本工程为承揽工程，则乙公司只需承担钢结构制作工作而非前述的安装施工工作。同时涉案承揽合同第六条明确了本工程安装施工结束后需要竣工验收且施工方要承担建设工程质量保修责任。同时明确了依据本工程施工进度支付工程款，这和建设工程施工合同工程款的支付完全一致；若本工程为承揽工程，则山东金宇公司必须在钢结构制作工作完成后立即全部支付相应款项而不需按照本工程施工进度支付工程款。二、本案是建设工程施工合同纠纷，是案外人纵瑞贞借用江苏强联公司资质，以江苏强联公司名义和山东金宇公司签订的合同，在法律上属于挂靠，因违反合同法第五十二条之规定应认定为无效合同，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释之规定，涉案合同因纵瑞贞个人挂靠江苏强联公司和山东金宇公司签订的合同，因违反法律规定而无效，合同中所约定的违约条款也属无效条款。一审庭审中江苏强联公司提供了纵瑞贞和江苏强联公司就涉案工程钢结构签订的《委托加工合同》，结合纵瑞贞出庭作证，能够证明该工程是纵瑞贞和山东金宇公司联系商谈并具体实施的，虽然江苏强联公司给纵瑞贞出具了授权委托书，但是这也并不能否认纵瑞贞挂靠江苏强联公司的事实。之前纵瑞贞还以其他公司的名义和山东金宇公司签订合同，对山东金宇公司发包的其他工程进行商谈、签订合同以及组织施工，足以说明纵瑞贞是个人承接工程因无相应施工资质，必须挂靠在有相应资质的公司名下，因此山东金宇公司对于纵瑞贞是实际施工人的身份是明知的。根据山东省高院关于审理建筑工程施工承包合同纠纷若干问题的意见之规定，“建筑施工企业转让，出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉。”一审程序中江苏强联公司申请追加纵瑞贞为本案第三人参加诉讼，一审法院当庭驳回江苏强联公司申请，有悖于上述规定。三、山东金宇公司一审庭审中所举证据均不能证明江苏强联公司存在违约行为，而且山东金宇公司提供的证据也没有形成证据链，一审判决认定事实不清，断然认定江苏强联公司违约，有悖于客观事实。1、单纯的从合同第二页第三条工期约定来看，若乙方(江苏强联公司)除不可抗力及甲方(山东金宇公司)原因耽误工期外，经甲方多次通知后乙方仍不能及时完成工作的，甲方有权终止合同。此处的通知到底是多少次，属约定不明，况且无论是江苏强联公司，还是实际施工人纵瑞贞也从来没有接到山东金宇公司的任何通知，更别说多次通知，所以即使法院认定该份合同有效，江苏强联公司也没有违约行为。该份合同仅仅约定了总工期为30天，对于何时进场何时开工何时完工均没有约定，也没有接到山东金宇公司的开工通知，不能认定江苏强联公司违约。2、从该份合同第六条货款结算及支付方式约定上看，存在违约行为的恰恰是山东金宇公司，按照合同6.2约定，承兑汇票结算，双方签订合同后乙方支付甲方10万元履约保证金后，甲方支付合同额的30%预付款，所有的网架材料进场且验收合格后付至合同额的60%，山东金宇公司付款并没有按照以上约定进行付款，没有足额付款，首先存在违约行为，由于没有及时按照约定支付工程款，导致案外人纵瑞贞无法组织施工。山东金宇公司在先行违约的情况下又另行组织别的施工队伍进行施工后又诉至法院要求江苏强联公司承担违约金，是不诚信的表现。3、山东金宇公司提供的财务凭证资料所显示的款项并不是其公司就涉案工程支付的全部数额，还包含了其他工程即大王小学体艺楼网架工程、大王小学体育看台网架的工程款，经过江苏强联公司统计山东金宇公司共计支付江苏强联公司款项2061082.26元，扣除山东金宇公司支付另外工程的款项，山东金宇公司就涉案工程仅仅支付了1711702.72元，结合双方签订的合同约定，所有的网架材料进场且验收合格后付至合同额的60%，在材料全部进场时应当支付204万元，很显然山东金宇公司没有按照合同约定付款，违约在先。四、一审判决适用法律错误，即使该合同有效，江苏强联公司也不需承担违约责任，即使法院经审理后认为江苏强联公司违约那么合同约定的违约金也是过高的，应当予以降低或减少，应当和造成山东金宇公司损失相当，而山东金宇公司并没有任何损失。
被上诉人辩称
山东金宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。本案性质为承揽合同纠纷，江苏强联公司的主义务是根据山东金宇公司提供的要求加工、制作钢构件，虽然后期有安装行为，但这是主合同义务的延伸。一审证人纵瑞贞系江苏强联公司的代理人，并实际负责与山东金宇公司的各项业务，纵瑞贞向山东金宇公司提交的授权委托书已经能明确说明。山东金宇公司一审提交的证据可以证实在部分加工件入场后，江苏强联公司中途退场。山东金宇公司已经按照合同约定超额支付了进度款，根据合同6.2条约定所有网架材料、屋面、墙面主檩条、天窗钢龙骨等全部进场且验收合格后付至合同额的60%，但直到江苏强联公司撤场也只加工完成了网架材料，其他材料并未加工完成也未进场。江苏强联公司撤场后，山东金宇公司只能找其他单位人员完成后续工程。因此山东金宇公司只需付至合同总价款的30%即102万元即可，而山东金宇公司实际支付了231万余元。
山东金宇公司向一审法院起诉请求：1、判令解除山东金宇公司与江苏强联公司签订的承揽合同；2、判令江苏强联公司支付山东金宇公司违约金68万元；3、判令江苏强联公司支付檩条款3万元；4、诉讼费由江苏强联公司承担。
一审法院认定事实：2018年4月，山东金宇公司与江苏强联公司签订《广饶县大王热力有限公司煤场网架封闭工程承揽合同》，合同约定由江苏强联公司承揽山东金宇公司的广饶县大王热力有限公司煤场网架封闭工程承揽合同，合同总价款为340万元（包括材料费、制作费、安装费、机械费、运费、人工费、措施费、施工水、电、临设费、检测试验费、利润、税金、业主罚款等所有费用）。合同第三条工期中约定若乙方（江苏强联公司）除不可抗力及甲方（山东金宇公司）原因耽误工期外，经甲方多次通知后乙方仍不能及时完成工作的，甲方有权终止合同，乙方需承担合同额20%的违约金，甲方有权另行安排其他施工队伍进场施工。同时，江苏强联公司出具法人授权委托书，由纵瑞贞作为公司委托代理人，就涉案工程进行洽谈、合同签订等。合同签订后，山东金宇公司按照合同约定进行了付款，江苏强联公司也进行了部分施工。2018年06月02日、2018年11月19日，广饶县大王热力有限公司向山东金宇公司发出工程联系函，要求山东金宇公司按计划进行施工，山东金宇公司多次与江苏强联公司的代理人纵瑞贞联系，要求组织施工，但江苏强联公司对剩余的部分工程拒不施工。为避免损失扩大，山东金宇公司又将剩余工程分别承包给案外人张运动、郭金华，由他们进行施工，直至2018年9月30日完工。
一审法院认为，本案应为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。山东金宇公司与江苏强联公司签订的承揽合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合法有效。根据合同的内容来看，江苏强联公司的主要工作是按照山东金宇公司的要求，对广饶县大王热力有限公司煤场网架封闭工程进行钢结构的加工、制作及安装，材料费、人工费、运费等均由江苏强联公司负担，并且合同中约定江苏强联公司不得行使留置权，留置权是区分承揽合同还是建设工程施工合同的重要特征，因此，本案应为承揽合同纠纷。江苏强联公司抗辩称涉案合同系纵瑞贞借用公司的资质所签，纵瑞贞系实际施工人，双方是挂靠关系，但庭审中未提交充足的证据证明双方之间存在挂靠关系，山东金宇公司也否认挂靠关系的成立，根据合同相对性原则，江苏强联公司应承担合同的权利与义务。
关于江苏强联公司是否构成违约，一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，证据不足应承担不利的法律后果。山东金宇公司提交的工作联系函及与案外人张运动、郭金华签订的承揽合同，能够证明江苏强联公司违约的事实。江苏强联公司否认违约，应对其已履行合同或非因自身原因违约承担举证责任，但江苏强联公司未能举证证明，故其关于不存在违约的抗辩主张，一审法院不予采纳。关于违约金的数额，商事合同体现的是当事人的意思自治，双方合同中约定的违约条款是真实意思表示，且山东金宇公司是建筑企业，江苏强联公司违约给山东金宇公司造成的不仅仅是经济上的损失，更是在行业竞争中信誉受到影响的无形损失，故在江苏强联公司未举证证明约定的违约金过分高于山东金宇公司的损失的情况下，应按合同约定承担违约责任。
综上，山东金宇公司要求解除合同并支付违约金的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持，江苏强联公司的相关抗辩主张，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除山东金宇公司与江苏强联公司签订的《广饶县大王热力有限公司煤场网架封闭工程承揽合同》；二、江苏强联公司于判决生效后十日内支付山东金宇公司檩条款30000元、违约金680000元，以上共计710000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10900元，减半收取5450元，由江苏强联公司负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。
二审中，山东金宇公司自认向江苏强联公司支付了前期30%的预付款102万元，江苏强联公司返还10万元作为履约保证金。后通过承兑、转账共支付给江苏强联公司2315080元。江苏强联公司开具11张收据，上述所有款项与收据均是支付的涉案项目的款项，与双方之间的其他工程无关。江苏强联公司主张截至2018年7月22日，共收到山东金宇公司支付的款项2061082.26元，其中涉案项目仅支付171万元左右。江苏强联公司还主张交纳的履约保证金10万元已经冲抵相关款项，不需要返还。
本院查明
二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审归纳当事人争议的焦点问题是：一、本案的案由应当为承揽合同还是建设工程施工合同；二、涉案合同的效力、江苏强联公司是否构成违约；三、若确认江苏强联公司构成违约，合同约定的违约金是否过高、应否予以调整。
本院认为
关于焦点一，本院认为，一审判决确定本案案由为承揽合同正确，本院同意一审判决对该问题的分析。另外，从合同形式看，涉案合同名称为承揽合同，合同约定的项目为煤场网架封闭，范围为土建预埋件以外的网架、主次檩条、天窗钢骨架、彩板、采光板、包边等所有工序。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第三条规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。涉案合同约定的工作量不属于上述条例规定的建设工程范围。因此，本案应当为承揽合同纠纷。
关于焦点二，江苏强联公司主张涉案合同无效的理由系其与纵瑞贞存在非法挂靠转包关系。本院认为，江苏强联公司未就上述主张提供证据予以证实，纵瑞贞虽在一审庭审中出庭作证认可其与江苏强联公司存在挂靠关系，但纵瑞贞与江苏强联公司存在利害关系，其证言在没有其他证据佐证的情况下不能单独作为认定依据，因此，江苏强联公司关于涉案承揽合同无效的主张不能成立。
关于江苏强联公司是否构成违约的问题。第一，纵瑞贞在一审作证时自认系其自动离场，又未对自动离场的原因提供合理解释，纵瑞贞也认可山东金宇公司又联系了其他队伍承接了涉案工程。第二，涉案承揽合同明确约定了阶段付款，虽然双方对已付款项存在争议，但根据江苏强联公司自认的收到款项，山东金宇公司已经支付了第一阶段的30%的款项。江苏强联公司主张第二阶段60%的款项山东金宇公司未足额支付，但是江苏强联公司也未举证证明其完成了第二阶段的任务，事实上二审调查中江苏强联公司无法准确说明其完成的工作量，因此江苏强联公司主张因山东金宇公司违约在先，其被迫离场的主张亦不能成立。由此可以确认，江苏强联公司在施工过程中擅自离场构成违约。
关于焦点三，江苏强联公司主张涉案合同约定的违约金比例过高，要求调减。根据合同法的规定，违约金高于实际损失的可以要求调减。江苏强联公司要求调减违约金，应当提供山东金宇公司实际损失小于违约金的证据，但本案中江苏强联公司未提供任何证据，仅要求本院根据情况予以调减。本院认为，涉案合同中约定的违约金为合同金额的20%，此系双方当事人的真实意思表示，应当予以尊重；参照担保法中关于定金的比例，该约定亦不明显偏高。因此对于江苏强联公司要求调减的主张不予支持。
综上所述，江苏强联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10900元，由上诉人江苏强联建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长乔良艳
审判员张世柱
审判员李宁
裁判日期
二〇一九年十一月十八日
书记员
书记员赵丹荑
