审理法院：浙江省高级人民法院
案号：（2013）浙商提字第121号
案件类型：民事
案由：承揽合同纠纷
裁判日期：2014-01-15
审理经过
申请再审人周镕海因与被申请人何玉伟承揽合同纠纷一案，不服丽水市中级人民法院（2012）浙丽民终字第297号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月13日作出（2013）浙民申字第812号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。申请再审人周镕海及其委托代理人李忠，被申请人何玉伟及其委托代理人涂勇妙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称
2011年1月20日，周镕海起诉至丽水市莲都区人民法院称：2007年9月，何玉伟挂靠乐清市园林有限公司，将该公司承建的万可新苗苑绿化配套工程的绿化工程部分和部分土建工程分包给周镕海，该两部分工程款合计121658元，工程完工后，工程款何玉伟已支付给周镕海。2008年1月份左右，何玉伟又挂靠浙江强盛建设工程有限公司，并将该公司承建的万可创业苑（现称凤阁苑）绿化部分（计价358101元）和室外配套土建工程中的土方二次搬运（计价5605元）、反铲挖掘机挖三类土2米内（计价1439元）、人力装土、自卸汽车运土1000米内（计价1070元）、土方外运（计价3540元）、苗木踩踏返工（计价3000元）、通道口封墙运土误工（计价2000元）工程发包给周镕海。以上工程款合计为374755元，核减应交给强盛公司10%的税收管理费37475.5元，何玉伟应付给周镕海的工程款为337279.5元，核减已付53342元，何玉伟还应支付周镕海283937.5元。上述两项工程现均已竣工并投入使用，何玉伟一共向周镕海支付了175000元工程款，周镕海向何玉伟讨要余款，何玉伟却以款项已付清为由，拒不支付，并将万可新苗苑绿化工程支付给周镕海的121658元计入万可创业苑绿化工程的工程款内。故周镕海提起诉讼，请求判令何玉伟支付周镕海万可创业苑绿化工程款283937.5元。
何玉伟一审答辩称：周镕海所诉称的两个工程即万可新苗苑及万可创业苑都是由何玉伟挂靠相关公司施工，并未将该两个工程发包给周镕海，何玉伟是该两个工程的实际施工人。周镕海、何玉伟之间系绿化苗木买卖合同法律关系，何玉伟只是向周镕海购买部分绿化苗木，双方事前约定，新苗苑的苗木及种植费4万元，创业苑的苗木及种植费135000元，且上述款项何玉伟已经全部支付给了周镕海，双方不存在债务纠纷，故要求驳回周镕海的诉讼请求。
一审法院查明
丽水市莲都区人民法院一审查明：2007年9月，何玉伟挂靠乐清市园林有限公司从丽水市万可房地产开发有限公司（以下简称万可公司）承包了万可新苗苑绿化配套工程。同年12月2日，何玉伟从浙江强盛建设工程有限公司分包了万可公司的万可创业苑绿化配套工程。工程内容包括绿化苗木、草坪的材料采购、种植、种植土的采购、绿化范围的花坛施工及路面花岗岩的施工。之后，由周镕海承揽了何玉伟承包的万可新苗苑及万可创业苑的提供绿化苗木及种植、养护工作，双方未签订书面协议。2008年7月16日、2008年12月29日经浙江建航工程咨询有限公司（以下简称建航公司）对上述两个绿化配套工程进行结算审核，其中万可新苗苑绿化工程费用为105398元，税收管理费10540元，绿化审定造价共计115938元。万可创业苑绿化工程费用为325546元，税收管理费32555元，绿化工程审定造价为358101元。何玉伟先后共支付周镕海两个工程的苗木及种植、养护款项共计175000元。之后周镕海、何玉伟为承揽苗木、种植、养护款项的结算发生纠纷。在重审过程中，周镕海申请法院对万可新苗苑、创业苑的绿化工程造价进行鉴定，法院委托浙江大兴建设项目管理咨询有限公司（以下简称大兴公司）鉴定，大兴公司于2012年7月2日作出浙大建鉴基字（2012）3号工程造价鉴定报告，万可新苗苑和万可创业苑绿化配套工程周镕海与何玉伟无异议部分栽植、养护造价119402元，有异议部分苗木造价288982元，有异议部分施工内容造价27854元。另查，何玉伟从案外人陶海山处购买了4560元苗木，用于万可新苗苑绿化工程。
一审法院认为
丽水市莲都区人民法院一审认为：周镕海、何玉伟之间对绿化苗木的种植关系，双方虽没有签订绿化苗木种植书面合同，但双方对万可新苗苑、创业苑由周镕海提供苗木，并负责苗木种植、养护的事实均予认可。因此，周镕海、何玉伟之间事实上形成了绿化苗木种植施工的承揽合同法律关系。在周镕海完成相应的绿化施工后，双方应按约履行结帐手续。因双方在结算过程中，对两个工程的苗木种植、养护关系的原先约定各执一词，以致发生纠纷。周镕海未能举证证明涉案两工程系何玉伟分包给其施工的证据，应承担举证不能的责任。万可新苗苑、创业苑室外绿化配套工程造价咨询报告书中苗木及种植的款项是何玉伟向业主结算的价格依据。周镕海依据该两份咨询报告书的价格诉请何玉伟支付绿化工程款283937.5元，证据不足。在鉴定书中双方对苗木种植、养护的款项均无异议，因此鉴定书中第3页鉴定结果的第一项栽植、养护造价119402元可以认定为周镕海种植、养护的投工。此外鉴定结果第三项双方有异议的27854元中的苗木踩踏返工费3000元，根据双方约定苗木的种植、养护由周镕海承揽的事实，也应认定为周镕海的投工。对于苗木的价款，周镕海未能举证证明双方约定的价格，而何玉伟参照《上海花木商情》价格作出苗木价格清单提交，可视为对该价格的认可。但何玉伟在参照该书中价格后，扣减了20%的费用，没有依据，现予以调整，调整后的款项为103401元。对万可新苗苑苗木款4560元，系何玉伟自行支付，与周镕海无关。综上，周镕海承揽万可新苗苑、创业苑的绿化苗木种植款总计225803元，扣除已付175000元，尚欠50803元，何玉伟应按约支付。周镕海主张的其他诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，丽水市莲都区人民法院于2012年8月17日作出（2012）丽莲民重字第1号民事判决：一、何玉伟于判决生效之日起十日内支付周镕海绿化苗木种植款50803元（应付225803元，已付175000元）；二、驳回周镕海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5560元，财产保全申请费1020元，共计6580元，由周镕海负担5580元，何玉伟负担1000元。
二审上诉人诉称
周镕海、何玉伟均不服一审判决，分别向丽水市中级人民法院提起上诉。周镕海上诉称：1.一审认定本案案由系绿化苗木种植施工承揽合同纠纷不妥，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。首先，本案之前几次审理的案由均为建设工程施工合同纠纷，重审期间委托鉴定也是以建设工程施工合同纠纷的案由委托，工程造价鉴定报告书中的表述也是对建设工程施工合同纠纷一案的绿化工程造价进行鉴定；其次，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等。承揽合同的上述特征，意味着周镕海是按照何玉伟的要求完成涉案绿化工程的施工，但本案中，周镕海是根据建设单位的施工图纸要求完成绿化工程施工，不是也不可能按照何玉伟的要求完成绿化施工。此外，本案绿化工程包括提供苗木、种植穴开挖、苗木定植、补植、施肥、灌溉、除草、修剪、病虫防治等，不符合加工、定做、修理、复制、测试、检验等特征；再次，周镕海根据万可新苗苑、创业苑的绿化工程施工图纸要求，完成绿化苗木工程施工，明显符合建设工程施工合同法律关系，不适用承揽合同有关规定。2.一审判决未按照鉴定报告认定苗木款为288982元，而根据《上海花木商情》认定苗木款为103401元显然错误。本案未约定工程价款，一审法院支持了周镕海对工程造价提出的鉴定申请，该鉴定结论应作为有效证据认定。《上海花木商情》是非法刊物，系无效证据，且与本案无关联性。3.一审判决对万可新苗苑树池凿砼直接费5200元、种植土二次搬运直接费6000元、万可创业苑土方二次搬运直接费5605元不作认定，而仅认定苗木踩踏返工直接费3000元，显然不妥，因为该16805元直接费涉及的施工内容都是绿化工程施工所必须包括的内容，也是绿化苗木施工定植不可分离的内容。4.如果按照一审判决，周镕海在该工程中非但没有盈利，反而垫资20余万元，而何玉伟获利20余万元，显然不符合情理。综上，请求依法改判。
二审被上诉人辩称
何玉伟二审答辩称：1.本案的案由不影响整个案件的实体处理，案由由合议庭裁判。2.周镕海以鉴定书主张本案苗木款为28万余元是错误的，咨询报告书载明的苗木款项数额不能成为本案苗木造价的计价依据。3.一审以《上海花木商情》为依据认定苗木款为103401元过高，应为8万元。4.本案不存在周镕海出资垫付利息的问题，何玉伟在施工过程中，陆续向周镕海支付了相关款项。综上，一审认定造价过高，而且何玉伟已将工程款付清，请二审法院驳回周镕海的上诉请求。
何玉伟上诉称：1.原判认定事实错误。何玉伟对苗木的栽植、养护工作由周镕海完成无异议，但该部分造价鉴定为119402元不能成立。该造价鉴定完全抄袭了何玉伟与万可公司之间进行结算的《工程造价咨询报告书》。根据市场法则，栽植、养护费是苗木总价款的15%-30%。2.本案两个工程的的价格是何玉伟与周镕海口头约定的，共计175000元，已经全部付清。周镕海在时隔多年后起诉，就是看到何玉伟赚钱了心理不平衡。鉴定报告中的苗木款288982元也是抄袭建航公司作出的《工程造价咨询报告书》，如果全部归周镕海，显然不符合交易习惯。故请求改判，依法驳回周镕海的全部诉讼请求。
周镕海二审答辩称：1.一审判决对苗木直接费及苗木绿化种植所必须包含的种植土二次搬运等直接费不予认定是错误的。2.何玉伟所述双方口头约定情况是其自己杜撰的，根本不存在约定17万余元的事情。3.一审法院委托鉴定单位对周镕海负责施工的内容进行了鉴定，鉴定结论是客观的。综上，何玉伟所有的上诉事实和理由均不能成立，请求驳回何玉伟的上诉请求。
二审法院查明
丽水市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为
丽水市中级人民法院二审认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。周镕海主张其与何玉伟之间形成建设工程施工合同关系，但未提交充分证据证明，应承担举证不能的责任，一审法院根据本案双方之间形成的法律关系的特征确认本案为承揽合同法律关系并无不当，本案的承揽工作系由周镕海完成绿化苗木的种植养护。由于双方对绿化种植及养护由周镕海完成并无异议，故可参照《工程造价鉴定报告》确定该部分价格。而关于苗木价格，周镕海并未举证证明其与何玉伟约定的价格或计价依据，《工程鉴定报告书》直接以丽水建设工程造价信息价作为计价依据确定苗木价格，不能作为本案定案依据。何玉伟向法院提供苗木价格清单，按照《上海花木商情》确定本案苗木单价，构成对己方不利事实和证据的认可，一审法院对该证据予以确认，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定。另外，周镕海主张由何玉伟支付万可新苗苑树池凿砼直接费5200元、种植土二次搬运直接费6000元、万可创业苑土方二次搬运直接费5605元，但未提交证据证明该部分工作系由其完成，一审法院不予支持也无不当。综上，周镕海、何玉伟的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，丽水市中级人民法院于2013年1月15日作出（2012）浙丽民终字第297号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5410元，由周镕海负担4340元，由何玉伟负担1070元。
再审申请人称/抗诉机关称
周镕海申请再审称：（一）原审判决认定本案案由为承揽合同纠纷是错误的，应为建设工程施工合同纠纷。（二）原审判决否定由法院委托作出的《工程造价鉴定报告》这一合法有效证据，却采信何玉伟提供的《上海花木商情》这一非法无效证据来认定工程直接费造价，是错误的，也违反了民事诉讼的证据规则。（三）原审判决对涉案万可新苗苑树池凿砼直接费5200元、种植土二次搬运直接费6000元、万可创业苑土方二次搬运直接费5605元、苗木踩踏返工直接费3000元，合计19805元，仅认定其中的苗木踩踏返工直接费3000元，显然错误。其余16805元直接费涉及的施工内容都是绿化工程施工所必须包括的内容，应予支持。（四）原审判决对周镕海因法院委托鉴定支付的5000元鉴定费没有认定和评判也是错误的。综上，请求撤销一、二审判决，改判由何玉伟支付周镕海绿化工程款253189元。
再审被申请人辩称
何玉伟再审答辩称：一、涉案合同的性质问题。原审判决认定本案案由为承揽合同纠纷正确，主要理由为：1.工程虽有绿化工程，但绿化工程每个小项不构成单独的施工合同。2.法律对承揽合同有一个兜底的表述，不是承揽合同就是所谓法条列举的加工、复制等，事实上建设工程施工合同和承揽合同有一定的联系和区别，但本案如果是建设工程施工合同，实际上要包括种植的基础、场地的整理等，但对其中一部分的施工不构成建设工程施工合同，所以原审判决确定本案案由为承揽合同纠纷正确。二、证据采信问题。1.一审的鉴定报告不能作为本案的证据。鉴定的目的是对工程的造价进行鉴定，但双方不是建设工程施工合同关系，所以一审的鉴定报告不应作为本案的证据。2.原审判决根据《上海花木商情》确定涉案苗木价格是正确的。三、价款如何确定的问题。涉案的两个工程是何玉伟承包建设的，对工程中所需的苗木，何玉伟与周镕海确定万可新苗苑所需的苗木价款为4万元，万可创业苑所需的苗木价款为135000元，最终双方结清了款项，何玉伟不欠周镕海任何款项。综上，请求驳回周镕海对何玉伟的再审请求。
再审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明
本院再审查明的事实与二审法院查明的事实一致。
本院认为
本院再审认为，本案的争议焦点为：一、原审确定本案案由为承揽合同纠纷是否妥当；二、何玉伟是否应支付周镕海万可新苗苑树池凿砼直接费5200元、种植土二次搬运直接费6000元，万可创业苑土方二次搬运直接费5605元，总计16805元；三、涉案苗木的造价应如何确定。
争议焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第（一）款规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。但周镕海并未提供证据证明其与何玉伟之间存在建设工程施工合同关系，一、二审法院根据查明的涉案绿化配套工程的实际承包人何玉伟将其中的花木提供、种植和养护交由周镕海完成的事实，确定本案的案由为承揽合同纠纷，并无不当。
争议焦点二。因周镕海并未提供证据证明万可新苗苑树池凿砼、种植土二次搬运及万可创业苑土方二次搬运系其施工，故原审对其要求何玉伟支付上述共计16805元直接费的主张，未予支持，并无不当。
争议焦点三。周镕海认为涉案苗木造价应依据大兴公司的鉴定造价288982元来确定，何玉伟认为涉案苗木造价应参照《上海花木商情》所载价格计算，即82722元，双方争议差价为206260元。鉴于大兴公司对涉案苗木的鉴定造价依据为建航公司作出的《工程造价咨询报告书》，也即大兴公司作出的涉案苗木鉴定造价实际系何玉伟与业主之间的工程结算价，因周镕海与何玉伟并未约定以该鉴定造价作为双方的结算价，故该鉴定造价不能作为认定涉案苗木造价的依据。而何玉伟主张的涉案苗木造价系其单方依据《上海花木商情》所载价格作出，显然也不能作为认定涉案苗木造价的依据。故在双方当事人未订立书面合同，均不能提供充分证据证明涉案苗木的计价依据，且又无法通过协商确定苗木造价的情形下，本院确定涉案苗木造价为何玉伟主张的造价再加上双方争议差价的50%，即82722元＋206260元×50%=185852元。一、二审法院以何玉伟单方提交、且周镕海持有异议的《上海花木商情》所载价格确定涉案苗木造价，不符合证据采信规则，应予纠正。综上，涉案绿化苗木种植工程的造价为：119402元（栽植、养护造价）＋3000元（苗木踩踏返工费）＋185852元（苗木造价）=308254元。因周镕海在一审起诉中自认应核减10%的相关费用，故何玉伟应支付周镕海绿化苗木种植款数额为308254元-308254元×10%=277429元，扣减已经支付的175000元，何玉伟还应支付周镕海102429元。
另，对周镕海提出的鉴定费问题，因该鉴定费系在本案诉讼过程中发生的费用，应由双方当事人进行合理负担，故一、二审未予处理不当，本院将在费用负担部分予以处理。
综上，申请再审人周镕海的再审理由部分成立，予以支持。一、二审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
再审裁判结果
一、撤销丽水市中级人民法院（2012）浙丽民终字第297号民事判决和丽水市莲都区人民法院（2012）丽莲民重字第1号民事判决；
二、何玉伟于本判决送达之日起十日内支付周镕海绿化苗木种植款102429元；
三、驳回周镕海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5560元、财产保全申请费1020元、鉴定费5000元，共计11580元，由周镕海负担7411元，何玉伟负担4169元。二审案件受理费5410元，由周镕海负担3462元，何玉伟负担1948元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长何忠良
代理审判员倪佳丽
代理审判员王富新
裁判日期
二〇一四年一月十五日
书记员
书记员王雅倩
