审理法院：日照市中级人民法院
案号：（2019）鲁11民终1476号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2019-09-28
审理经过
上诉人潍坊金生水利建设工程有限公司(以下简称金生公司)因与被上诉人齐玉军建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
金生公司上诉请求：依法改判金生公司不承担还款责任或将本案发回重审，诉讼费由齐玉军承担。事实和理由：1.一审法院漏列诉讼主体，同时判决金生公司承担责任错误。金生公司已将工程转包给刘蕾，并提交金生公司与刘蕾签订的承包协议和向刘蕾转账45万元的银行凭证等证据。齐玉军系从厉博文处承包并进行作业，作为实际承包人其也在施工确认单上签了字。刘蕾承包后又转包给厉博文，厉博文又肢解分包给齐玉军等，故本案应追加刘蕾、厉博文参加诉讼，一审法院漏列诉讼主体。证人崔某未到庭参加诉讼，仅凭一纸空文即认定其向齐玉军出具的证明有效并作为定案依据错误。一审法院(2013)东民一初字第3102号、第3133号及二审法院(2014)日民一终字第823号、第824号两案并未列厉博文为当事人，厉博文也未出庭作证。2.上列案件审理时金生公司还无当事人签字确认的厉博文为承包人的证据，该证据为新证据，一审法院以该证据为金生公司工作人员书写为由否定其效力错误。上列案件因当事人和解而终结再审程序，但和解在决定再审之后，故原一、二审民事判决书并非生效法律文书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。厉博文在一审法院(2018)鲁1102民初803号、591号两案中作为当事人进行了陈述，当事人签字确认的厉博文为承包人的新证据。厉博文已在一审法院(2018)鲁1102民初803号、591号两案中到庭陈述其受雇于刘蕾，与金生公司无经济往来。因此，厉博文安排崔某与齐玉军等之间进行的行为与金生公司无关。厉博文也不能提供证据证明其与刘蕾、金生公司之间法律关系。齐玉军实际工作内容是机械翻地、运输等，齐玉军无权对机械费、运输费等债权提起诉讼。本案为一般承揽，非建设工程施工，欠款应由厉博文承担还款责任，应驳回齐玉军对金生公司的诉讼请求。
被上诉人辩称
齐玉军辩称，1.金生公司是本案适格诉讼主体，一审没有遗漏诉讼主体。首先，施工合同签约主体是金生公司和日照市东港区人民政府（以下简称镇政府）。双方在2011年10月27日签订政府采购合同。工程施工前预付工程款和完工后的剩余工程款全部支付到金生公司账户，金生公司对此也无异议。其次，施工合同涉及到另案的惠利军、惠恒时已判决结案，金生公司已支付工程款，金生公司虽申请再审但已和解撤诉。此案对施工合同主体及厉博文、崔某的职务行为等都予以确认，金生公司是本案适格诉讼主体。其三，施工合同涉及到另案的姚常新，在其一审诉讼中，金生公司认可其工程范围，已调解结案，工程款已支付给姚常新。金生公司若非适格主体，不会主动付款。其四，2015年9月1日，金生公司安排职工张海涛与崔某及部分施工人员，对从事的施工项目，内容、范围进行了确认。金生公司若非工程实际承包人、责任人，不会与施工人员确认工程量。其五，清算内容由金生公司书写，其中有厉博文总包后又分包的描述。但齐玉军并不了解工程实际总包分包情况，单纯是为了核算工程量，早日收到工程款,厉博文并不在场，其本人不认可，厉博文称其行为是代表金生公司的职务行为，故厉博文不是本案的诉讼主体。最后，金生公司主张其已将工程转包给刘蕾，未提供充分的证据证明转包行为存在或者转包行为有效。刘蕾应作为证人而不是当事人出庭，但金生公司无法提供刘蕾的准确信息。即便存在转包，金生公司无法证明刘蕾有相应施工资质，也应属于无效转包。金生公司是本案的适格诉讼主体，应当承担民事责任。2.一审法院认定事实清楚，依据证据充分。厉博文、崔某的行为均是以完成金生公司中标的工程为目的，实施了各种促进工程完成的行为。比如，厉博文在工地上组织施工，又安排崔某负责技术指导、施工质量把关、工程验收、计算工程量等。厉博文、崔某到参加农业项目负责人会议，都是代表金生公司完成工程的职务行为。一审中厉博文、齐玉军等均认可工程承包人是金生公司。崔某虽未出庭，但在2015年9月1日，金生公司安排其职工张海涛与崔某及部分施工人员，对从事的施工项目，内容、范围进行确认的过程中，出面认可了案件的工程量等问题，金生公司人员当时在场，是对崔某职务行为的认可。3.在镇政府委托日照益同有限责任会计师事务所出具的2011年度综合开发中低产田（以下简称三庄农田）改造第二批第四标段结算清单中明确了工程范围有新建塘坝和塘坝扩建加固等工程，可见齐玉军向一审法院主张的工程范围包括新建塘坝一座以及几处塘坝的加固维护，是三庄农田改造项目第四标段工程的内容，是为完成工程施工合同进行的施工行为。工程费用理应由金生公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
齐玉军向一审法院起诉请求：判令金生公司立即偿付工程款(含机械费)284570元并负担诉讼费、邮寄费。
一审法院认定事实：金生公司以招投标形式中标承包了日照市东港区三庄农田改造项目第四标段项目塘坝、整翻土地工程。2011年10月27日，镇政府与金生公司签订政府采购合同，约定：金生公司中标承包第四标段，包括塘坝7座、整翻土地0.3万亩；合同总金额为1531670元，付款途径为东港区财政支付；付款方式为工程施工时拨付工程预付款30%，待工程竣工验收合格后由财政局在2011年度农业综合开发施工项目资金中直接拨付，每次拨付款由财政局扣10%的质量保证金，待省市验收合格一年后一次性拨付到位等。同年12月29日，日照市东港区财政局农业科通过网上银行支付给金生公司工程款450000元。
2011年10月25日，金生公司与刘蕾签订单位工程承包协议书，约定：工程名称三庄农田改造工程；施工工期（承包期限）为183天，2011年10月20日开工，2012年4月20日竣工；承包价为1531670元，上缴金生公司管理费为工程总造价的3%（不含税）；该工程建设过程中由刘蕾先行垫资施工，待建设单位将资金拨付金生公司，金生公司扣除相应比例的管理费和税金后将余款一次拨付刘蕾。2011年12月30日，金生公司通过工商银行向刘蕾转账405000元。
金生公司主张工程已转包给刘蕾，后刘蕾又转包给厉博文，刘蕾、厉博文、崔某的行为与金生公司无关。齐玉军主张其参与施工是崔某和厉博文联系的，两人在施工现场负责监督管理施工，包括对施工人员的工作内容进行确认，价格是其与崔某和厉博文商谈的，装载机价格每小时250元、挖掘机每小时300元、拉土车每车40元，齐玉军不认识刘蕾，钱通过厉博文找金生公司索要。
上述农田改造工程施工期间，齐玉军新建了三庄二村塘坝并为该村及三庄一村塘坝的加固提供了装载机、挖掘机施工运输。2012年4月22日，崔某向齐玉军出具证明一份，内容：由齐玉军承建的三庄二村村后新建塘坝造价85000元。同年5月10日，崔某出具证明一份，内容：装载机2012年4月6号—4月28号在三庄水库加固所用台班119.30小时（壹佰壹拾玖小时零叁拾分钟），以原始记录为准。同年5月26日，崔某向齐玉军出具证明一份，内容：挖掘机共计使用时间311小时40分钟（￥叁佰壹拾壹小时零肆拾分钟），以上拖车费五次计1900.00元（300元/小时）。同年6月2日，崔某出具证明一份，内容：以上运土车数1211车（壹仟贰佰壹拾壹车），40元/车。同年6月8日，崔某出具证明，内容：以上合计装载机用时103.30小时（壹佰零叁小时叁拾分钟），250元/小时，合计25875.00元（贰万伍仟捌佰柒拾伍元）。金生公司对齐玉军承建的三庄二村村后新建塘坝造价85000元无异议，对齐玉军主张的其余施工工程及工程款的真实性提出异议。
该农田水利工程已于2012年下半年全部完成，经验收后已交付使用至今。因工程款一直未及时进行清算，2015年9月1日，金生公司与崔某及部分施工人员，对从事的施工项目、内容、范围进行确认，金生公司职工张海涛书写了施工人员的工作内容，其中包含齐玉军工作内容“①三庄二村新建塘坝（总承包）。②三庄二村加固塘坝的机械费（含土方装运）。③三庄一村加固塘坝的机械费（含土方装运）”，工作内容下备注“惠吉勇所干运输费用含在齐玉军工程范围内、齐乃鹏的装载机费用含在齐玉军工程项目内”，并由金生公司的职工张海涛在该证据上书写“以上是厉博文总包后又分包，厉博文整修塘坝、翻地的机械施工全部由以上人员施工完成”内容，该内容下面有“以上情况属实”（金生公司主张该内容由崔某书写，因当时厉博文不到场，由崔某处理该事），该内容后面及下面分别有“崔某、齐乃朋、齐玉军”的签名，该内容旁边有“惠吉勇”的签名。齐玉军认可其签名和工程量的内容，但对于厉博文是否总包分包的内容不予认可。厉博文在2011年11月11日的2011年农业开发项目负责人会议签到表处的金生公司标段处签字，崔某在2011年11月15日的2011年农业开发项目负责人会议签到表处的金生公司标段处签字。
2015年10月20日，镇政府委托日照益同有限责任会计师事务所对三庄农田改造项目第二批第四标段的工程结算造价进行审核，该事务所作出益同基报（2015）21号结算审核报告，核定工程造价为878218.98元（原工程造价为1098740元），项目名称中包括二村新建塘坝、二村塘坝扩建加固工程、一村塘坝扩建加固工程等齐玉军施工的内容。金生公司在本案重审过程中主张剩余工程款扣除相应税费后发包方已支付。
2013年一审法院受理惠利军诉金生公司、厉博文建设工程施工合同纠纷一案，作出（2013）东民一初字第3102号民事判决。金生公司不服，提起上诉。2014年12月1日，二审法院作出（2014）日民一终字第823号民事判决书，认定厉博文、崔某受刘蕾指派，负责工程的具体施工，刘蕾不具备工程承包资格，金生公司应对刘蕾施工过程中的行为承担相应的责任，二审法院判决驳回上诉，维持原判。金生公司仍不服，向山东省高级人民法院申请再审，该院于2016年11月1日作出（2016）鲁民申1692号民事裁定书并提审该案。再审查明，金生公司与惠利军已达成执行和解协议，由金生公司向惠利军支付98400元，该案已于2015年11月24日执行结案。山东省高级人民法院认为，生效判决作出后，惠利军与金生公司在执行过程中达成执行和解协议并履行完毕，金生公司没有撤回再审申请，故山东省高级人民法院于2017年4月24日作出（2017）鲁民再59号民事裁定书，裁定终结再审程序。
2013年一审法院受理惠恒时诉金生公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2013）东民一初字第3133号民事判决书。金生公司不服，提起上诉。2014年12月1日，二审法院作出（2014）日民一终字第824号民事判决书，认定厉博文和崔某系受刘蕾指派，负责工程的具体施工，刘蕾不具备涉案工程的承包资格，金生公司应对刘蕾在施工过程中的行为承担相应的责任。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
本案一审法院曾于2016年3月25日作出（2015）东民一初字第981号民事判决书，金生公司不服，提起上诉。二审法院于2017年12月18日作出（2017）鲁11民终2068号民事裁定书，认定：因涉案工程引起系列案件，包括已审结的惠恒时、惠利军诉金生公司、厉博文建设工程施工合同纠纷两案【（2013东民一初字第3102号、第3133号刚诉金生公司、厉博文建设工程施工合同纠纷一案、吴乃全诉金生公司、厉博文建设工程施工合同纠纷一案及本案齐玉军诉金生公司建设工程施工合同纠纷一案。2014年一审法院对前两案作出判决，后经二审予以维持，生效裁判文书对涉案工程的中标、承包、施工等的相关事实及金生公司、刘蕾、厉博文、崔某、相关施工人之间的法律关系作出了认定。本案一审过程中，金生公司提供了由部分施工人及崔某签字确认的书面材料，时间形成于前两案判决生效后，该证据涉及厉博文在工程中地位的认定，一审对此未予查明，直接依据生效裁判文书作出判决，导致本案基本事实不清。二审法院裁定：撤销一审判决，本案发回一审法院重审。
一审法院认为，金生公司通过竞标中标承包了三庄农田改造项目第四标段建设项目，双方签订政府采购合同，内容不违反国家法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自合同义务。虽然金生公司否认其参与施工活动，但施工内容由其工作人员与具体的施工人员进行确认，并由其最终与镇政府进行涉案政府采购工程涉案标段的结算审核。金生公司将工程转包给不具有施工资质的刘蕾，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，属于无效合同，金生公司作为工程承包人，应承担相应的付款义务。虽然金生公司对（2014）日民一终字第823号民事判决一案申请再审，且该院进行提审，但山东省高级人民法院裁定提审该案前，金生公司已与惠利军达成执行和解协议，并于2015年11月24日执行结案，故山东省高级人民法院裁定终结再审程序。生效判决未被撤销，仍然有效。
厉博文、崔某在三庄农田改造工程发包给金生公司后，其在建设工地的行为如何认定，已经生效的民事判决予以认定，厉博文、崔某的行为系职务行为。虽然发回重审的裁定中提到，金生公司提供的书面材料记载“以上是厉博文总包后又分包，厉博文整修塘坝、翻地的机械施工全部由以上人员施工完成”的内容，但该内容系由金生公司工作人员张海涛自行书写形成，齐玉军对该部分内容不认可，金生公司未能提供充分的证据证明其与厉博文之间的法律关系，不足以推翻以上已生效判决的效力，故厉博文、崔某的行为应视为金生公司的职务行为，其与齐玉军就工程造价作出的结算约定，对金生公司具有约束力，应予采信。齐玉军主张的工程价款包括三庄二村村后新建塘坝造价85000元、装载机机械费25875元、水库加固装载机机械台班费29875元（119.5小时×250元/小时）、挖掘机机械台班费93480元（311.6小时×300元/小时）、拖车费1900元、运土费48440元（1211车×40元/车），共计284570元，应予支付。综上，齐玉军的诉讼请求正当合法，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，判决：一、金生公司于判决生效后七日内给付齐玉军工程款（机械费）284570元；二、驳回齐玉军的其他诉讼请求。如果金生公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5569元，由金生公司负担。
本院查明
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年1月15日，厉博文陈述，2011年金生公司把庄田改造工程包给刘蕾，刘蕾安排厉博文找挖掘机，厉博文在工地上负责现场管理、记账，工程结束后金生公司和刘蕾一直未付款。厉博文不应承担挖掘机修水库、翻地费用。2018年4月13日，厉博文陈述，其是给金生公司干活，刘蕾拿着镇政府和金生公司签的合同，雇佣了厉博文，不清楚刘蕾和金生公司之间关系，厉博文主要负责施工调度，金生公司的赵俊福委派其到三庄镇政府开会，到现在金生公司还欠着工资，没有劳务、劳动合同，董志刚应该找金生公司要钱。
二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为
本院认为，2011年10月27日金生公司与镇政府签订政府采购合同，承包三庄农田改造项目第四标段建设项目，内容合法有效。金生公司主张其已将工程转包给不具有刘蕾，并提供承包协议及转账凭证各一份。厉博文主张其受雇于刘蕾，并雇佣崔某负责工地施工技术指导、质量监督验收。厉博文、崔某联系齐玉军等人进行施工，施工期间，齐玉军新建三庄二村塘坝并对该村及三庄一村塘坝的加固提供装载机、挖掘机施工运输，崔某以崔某金生公司或者金生公司崔某名义出具施工量及价款证明。2012年下半年工程全部完成，验收后交付使用。2015年9月1日，金生公司与崔某及部分施工人员，对从事的施工项目、内容、范围进行确认。齐玉军进行了实际施工，金生公司、崔某及包括齐玉军在内的部分施工人员对施工项目、内容、范围进行确认，结合之前崔某出具的工程量结算证明、日照益同有限责任会计师事务所出具的结算清单，可以认定金生公司与刘蕾或者厉博文之间形成转包合同关系，齐玉军实际施工部分的工程造价284570元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，金生公司应当承担连带给付董志刚工程款191100元的责任。故无论金生公司与刘蕾，刘蕾与厉博文、崔某之间法律关系如何，均不影响金生公司向齐玉军履行付款义务，金生公司要求追加刘蕾、厉博文参加诉讼，本院不予支持。金生公司上诉主张机械费、运输费非建设工程施工过程中产生的费用，理由不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，金生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5569元，由上诉人潍坊金生水利建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长杨荣国
审判员王林林
审判员刘芳
裁判日期
二〇一九年九月二十八日
书记员
书记员刘畅
