审理法院：新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
案号：（2014）兵三民终字第34号
案件类型：民事
案由：劳务合同纠纷
裁判日期：2014-04-01
审理经过
上诉人成辉、图木舒克市裕强建筑安装有限责任公司（以下简称图市裕强建安公司）与被上诉人罗志强因劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2013）图民初字第173号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人图市裕强建安公司的委托代理人韩鹏飞、蒋三元、成辉及其委托代理人孙纤韵、被上诉人罗志强及其委托代理人胡晓军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院查明，图木舒克市城市建设投资经营有限责任公司（以下简称图市城投公司）与被告图市裕强建安公司于2012年6月20日签订38号换热站《建设工程施工合同》。被告图市裕强建安公司与被告成辉于当日签订《内部建设工程施工合同》，被告成辉为38号换热站的项目责任人。后被告成辉与原告罗志强口头约定，将38号换热站工程的土建、给排水、采暖、电气、电缆沟、设备基础交由原告罗志强完成，随后原告罗志强组织人员施工并完成任务。
另查明，38号换热站工程费为土建425546.04元、给排水7818.65元、电气7191.83元、设备基础74720元、地暖换散热片取暖、电缆沟计10070.95元、排水沟、卫生间隔板17788.22元，以上合计543135.69元。被告成辉已支付原告罗志强38号换热站预付工程款299388元（原告罗志强主张已支付300000元）。原告罗志强索要工程款未果，向原审法院提起诉讼，原告罗志强要求被告图市裕强建安公司、成辉给付工程款245055.92元。
原审法院认定上述事实的证据有：《内部建设工程施工合同》、被告图市裕强建安公司给原告罗志强出具的《建筑工程结算书》、罗志强向成辉出具的收条各一份、原告罗志强与被告成辉的一致陈述。
一审法院认为
原审法院认为，2012年6月20日图市城投公司与图市裕强建安公司签订38号换热站《建设工程施工合同》，当日被告图市裕强建安公司将该工程交由被告成辉施工，并签订了《内部建设工程施工合同》。确立了被告成辉为被告图市裕强建安公司项目责任人的地位。后被告成辉与原告罗志强口头约定，将38号换热站工程的土建、给排水、采暖、电气、电缆沟、设备基础交由原告罗志强完成，原告罗志强在本案中属劳务人。原告罗志强已经实施劳动，被告图市裕强建安公司应当按照原告罗志强的劳动量支付劳务费。原告罗志强为38号供热站提供劳务和垫付材料款总价款为543135.69元，应与被告成辉代被告图市裕强建安公司支付给原告罗志强的劳务费300000元予以冲减。被告图市裕强建安公司应当支付原告罗志强243135.69元。被告成辉认为，原告罗志强施工的38号换热站工程存在质量问题，且通知其进行整改而原告罗志强不进行整改，因被告成辉对该抗辩事由仅提交整改通知单、整改费用，没有提交其通知过原告罗志强，原告罗志强不进行整改的证据加以证明，且原告罗志强在本案中付出的是劳务和垫付材料款。被告图市裕强建安公司向原告罗志强出具建筑工程结算书的行为，应视为对当时38号换热站工程质量符合要求的认可，故对被告成辉该项抗辩理由不予采纳。被告成辉认为原告罗志强要与其分摊税金、管理费、进场费、绿化费、预算费、中标服务费、标书费、招标文件费、环境费、城管费以及招标人员差旅费的意见，和应扣除原告罗志强5%的价款作为质保金，待质保期过后再支付给原告罗志强的意见，于法无据，本院不予支持。被告成辉提交的代原告罗志强支付工人工资50000元的收条，因不能确认收款人齐永民是原告罗志强的工人，该收条亦未得到原告罗志强的认可，故对被告成辉认为代付原告罗志强工人工资50000元的意见，本院不予支持。被告成辉系被告图市裕强建安公司的项目责任人，其对外不具有承担民事法律义务的能力，故本案被告图市裕强建安公司，应支付原告罗志强劳务费和垫付材料款243135.69元。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告图木舒克市裕强建筑安装有限责任公司于判决生效后一次性支付原告罗志强劳务费及材料款243135.69元；二、驳回原告罗志强其他诉讼请求。一审案件受理费2488元（原告罗志强已交纳），由原告罗志强负担19.41元，被告图木舒克市裕强建筑安装有限责任公司、成辉负担2468.59元（于本判决生效之日起十日内一次性支付原告罗志强）。
上诉人诉称
上诉人成辉不服一审判决上诉称，一审判决认定事实、适用法律及处理错误。上诉人图市裕强建安公司与成辉是涉案38号换热站工程的发包与承包关系，成辉与被上诉人罗志强之间是发包与承包关系，罗志强在起诉状中自认成辉将涉案工程各分项工程交由罗志强完成，就是成辉将涉案工程转包给罗志强，而不是罗志强为该工程提供劳务，罗志强在本案中应当是涉案工程的包工、包料承包人。成辉以内部承包的形式承包了涉案工程，成辉按照合同约定向图市裕强建安公司交纳管理费、招投标费用、税费等相关费用，一审认定罗志强的给付款项依据错误，以劳务及垫付材料款543135.69元的工程结算数额作为罗志强的给付依据，将造成成辉与图市裕强建安公司承担相关税费，而被上诉人罗志强享有全部工程决算款的显失公正结果。一审认定的增加工程款为，设备基础费74720元、地暖换热片取暖、电缆沟计10070.95元、排水沟、卫生间隔板及轻质隔板墙计17788.22元，增加工程款的报价并没有经得有资质的相关部门审计，也没有经得建设单位同意，该报价不成立。在罗志强已完成的工程项目存在严重质量问题应当整修而不整修的情况下，一审法院对成辉的合理诉求未作出处理。上诉人成辉要求撤销原判，发回重审或依法改判驳回上诉人的上诉请求。
上诉人图市裕强建安公司上诉称，一审判决认定事实、适用法律及处理错误。被上诉人罗志强施工建设的38号换热站存在土建、电气质量问题需要整修，罗志强拒绝整修，成辉经三方协调进行了整修，产生人工费50000元，材料费3984.2元，合计53984.2元，依照建设工程施工的司法解释规定，实际施工人罗志强应当承担此项整修费用。罗志强与图市裕强建安公司在转分包时约定，罗志强承担发包工程款的相关税费、管理费，罗志强应当按照工程转包时的约定承担相应的税费、管理费等合计56659元。罗志强与成辉在涉案的工程量上发生争议，应当以施工过程中形成的签证等文书进行确认，而不是按照招投标报价表进行确认，罗志强提出增加工程量的主张无任何证据证明，而图市裕强建安公司提供了涉案工程发包方委托审计的工程价款结算报告证明了涉案工程不存在增加工程量的事实，一审法院认定罗志强存在增加工程量的事实错误。罗志强对其施工的涉案工程质量负责，图市裕强建安公司按照行业惯例扣留罗志强工程总价款5%的质保金，计21906元，符合法律规定。罗志强施工的涉案工程总价款为440556.52元，扣除上述相关费用后，图市裕强建安公司已经将工程价款支付完毕。针对成辉、罗志强的意见，图市裕强建安公司辩称，成辉将38号换热站承包给被上诉人罗志强是事实，罗志强无证据证明与图市裕强建安公司存在劳务法律关系，罗志强起诉图市裕强建安公司并要求图市裕强建安公司承担法律责任，无事实及法律依据。成辉与图市裕强建安公司签订的内部承包合同合法有效，成辉与罗志强没有签订劳务合同，罗志强也没有劳务承包的资质，罗志强在起诉前没有进行劳动仲裁，一审认定本案属劳务合同关系错误，程序违法。上诉人图市裕强建安公司要求撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人罗志强的一审诉讼请求。
被上诉人辩称
被上诉人罗志强答辩称，城投公司是涉案38号换热站工程的发包人，上诉人图市裕强建安公司是承包人，上诉人成辉与图市裕强建安公司是内部承包关系，罗志强只是向涉案工程提供了劳务，罗志强与图市裕强建安公司存在劳务关系。成辉认可对涉案工程按照中标文件总价款进行结算，超出部分工程量按照工程完工后的实际工程量进行结算，成辉关于对工程结算必须由有资质的单位进行审计后结算的意见，于法无据。罗志强要求给付的是涉案工程的劳务费、材料费等直接费用，成辉要求罗志强承担涉案工程的前期费用、税费等没有事实及法律依据，图市裕强建安公司向罗志强出具工程结算书的行为表明，罗志强已经完成的工程量，成辉应当按照结算书确定的数额向罗志强支付劳务等费用。上诉人图市裕强建安公司无证据证明罗志强实际施工的38号换热站土建工程存在工程质量问题，图市裕强建安公司为涉案工程的承包人，不是发包人，无权要求对涉案工程进行整改维修，图市裕强建安公司关于维修费用中人工费50000元，而材料费仅为3000余元，明显不合理，无事实依据。图市裕强建安公司关于涉案工程不存在增加工程量的理由与事实不符。成辉、图市裕强建安公司的上诉理由不成立，应予驳回。
上诉人成辉针对其上诉主张，二审提供的证据有：
1.2012年8月3日罗志强出具的收条1张以证明，罗志强认可管理费等一些税费的缴纳的事实。上诉人图市裕强建安公司提出，该收条是罗志强代表成辉领取的工程款项，不能证明罗志强与图市裕强建安公司在工程项目中的关系，从该收条的签名情况中可以看出罗志强当时知晓收条的内容。被上诉人罗志强对该证据不予认可，罗志强提出，打收条的时候，没有收条上面的内容，收条上的一些内容是后加上去的，整个收条仅能证明罗志强收到成辉的工程款20000元，并不能说明罗志强同意缴纳税金、管理费等一些费用；
2.38号换热站竣工结算书审查报告、2011年喀什地区单位估价表第97页2181号4-28定额编号混凝土的计价取费标准各一份以证明，发包方城投公司委托有资质的工程计价单位对图市裕强建安公司所作的一些追加工程量结算书，追加的设备基础工程取费标准应当按照估价表定价。上诉人图市裕强建安公司对该证据的真实性、有效性予以认可。被上诉人罗志强发提出，罗志强有图市裕强建安公司出具的结算书，该证据不能证明罗志强增加工程量的价款，工程价款包括规定总价、固定单价、可调单价，罗志强和图市裕强建安公司没有约定定额，裕强公司向罗志强出具的结算书是合法有效；
3.上诉人成辉向上诉人裕强公司缴纳的相关费用：前期费用32184元、政府收取的费用11645元、公司内部收取的管理费合计43571.03元，一，二项费用按照比例20.6%承担数额9028.77元，被上诉人罗志强应当承担的费用总计52599.81元。上诉人图市裕强建安公司对该证据的真实性、有效性、关联性都予以认可，罗志强应当按比例承担上述费用。被上诉人罗志强提出，该证据与罗志强无关，罗志强仅要求给付劳务费、材料费等直接费用，上述费用的真实性不予认可，同时证明缴纳费用一览表上面的项目经理是成辉，费用应该有成辉承担；
4.腾龙公司与罗志强的C25水泥结算对账单以证明，设备基础的原材料混凝土进价325元每立方米，不是罗志强所主张的金额。上诉人图市裕强建安公司对该证据无异议。被上诉人罗志强对该证据的真实性没有异议，罗志强提出以混凝土的购买单价来确定设备基础的价款不完整，不能证明成辉主张的事实；
上诉人图市裕强建安公司针对其上诉主张的事实，二审提供的证据有：
1.内部建设工程施工合同、38号换热站返工整改工程项目、照片、工程整改费用票据等一组证据以证明，裕强公司和成辉的法律关系是内部承包，成辉和罗志强应该也是承包关系，成辉替罗志强整修工程费用为3744.66元，工程项目经发包方、承包方、监理方三方盖章的正式文件。上诉人成辉对该组证据无异议。被上诉人罗志强对内部建设工程施工合同的真实性无异议，对该证据证明的问题不予认可，对其他证据的真实性、关联性不予认可；
2.38号换热站土建项目工程结算书及城投公司的说明各一份以证明，证明罗志强完成的工程量，该工程项目设备基础、混凝土、隔断项目、排水沟项目，合计16755.62元。上诉人成辉对该组证据无异议。被上诉人罗志强对该组证据的真实性不予认可，罗志强提出，成辉将38号换热站工程土建部分的图纸交给罗志强要求按图纸施工，施工结束时罗志强发现图纸中有设备基础等5项工程与招投标文件不一致，招投标文件对该5项工程存在漏项，罗志强与成辉、图市裕强建安公司的人员一起找发包方城投公司，城投公司的答复是，38号换热站工程是一口价承包，不存在追加工程款的事由，该工程是成辉一手操办，成辉在报预算时就将上述漏项工程项目的款项化整为零的分配到设备及安装中，引发本案，罗志强事后从招投标文件的设备及安装部分中找出了漏项项目及价款，对于漏项的工程应当按照招投标文件、图纸及实际施工进行结算；
3.收条9份以证明，图市裕强建安公司向成辉支付了工程款1801968元，38号换热站的工程款都已经付给成辉的事实。上诉人成辉对该组证据无异议。被上诉人罗志强对2012年8月23日收条中的50000元工程借支款予以认可，罗志强说明，2012年10月26日，齐永明出具的成辉代罗志强支付人工工资的50000元，齐永民的收条上并无罗志强的签名确认，该50000元已计入当日罗志强向成辉出具的200000元的收款收据中，对其他证据的真实性及证明的问题不予认可；
被上诉人罗志强针对其答辩及辩解意见，二审提供了图市裕强建安公司招标投标文件以证明，38号换热站的土建、给排水、电气项目的价款金额。上诉人成辉、图市裕强建安公司，对该证据的真实性、关联性、有效性认可，成辉、图市裕强建安公司提出，该证据同时证明已完成的土建工程款成辉、图市裕强建安公司已经付给罗志强了。
二审采信证据与原审一致。上诉人图市裕强建安公司二审提供提供的罗志强于2012年8月23日出具的借支50000元工程款收条，罗志强予以认可，二审予以采信。上诉人成辉、图市裕强建安公司二审提供的其他证据，罗志强有异议，成辉、图市裕强建安公司无相关证据证实所提供的证据具有合法性、真实性、关联性，二审不予采信。根据以上采信的证据，二审查明事实如下：
2012年6月20日，成辉与图市裕强建安公司签订的38号换热站《公司内部建设工程施工合同》主要内容为：工程内容为招投标文件、内部合同和施工图约定内容，承包范围为包工、包料、包费用，工期自2012年6月20日起至同年9月20日止，合同价款根据图市裕强建安公司与业主城投公司签订的工程承包价金额为2129197.59元。成辉与罗志强口头约定，成辉将38号换热站的土建部分按招投标文件的价款承包给罗志强，设备及安装部分由成辉承包。罗志强组织人员按图纸完成了38号换热站土建部分的施工，其中，招投标文件内的土建部分工程价款金额为425546.04元，罗志强按图纸施工完成的项目有：室内给排水7818.65元、室内电气7191.83元、设备基础74720元、地暖换散热片取暖和电缆沟10070.95元、排水沟和卫生间隔板17788.22元，合计117589.65元。2012年7月12日至同年10月26日期间，成辉、图市裕强建安公司向罗志强共支付355000元人工及材料费，罗志强分别向成辉、图市裕强建安公司出具了收条。2012年11月中旬，38号换热站实际投入使用。2013年1月29日，38号换热站经验收合格。成辉不是图市裕强建安公司的职工。除此以外，二审查明事实与一审一致。
本院认为
本院认为，关于本案纠纷的性质是劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。上诉人图市裕强建安公司在承包了38号换热站工程后，将工该工程转包给本企业以外的上诉人成辉，成辉又将该工程的土建部分及室内给排水、室内电气、设备基础、地暖换散热片取暖、电缆沟、排水沟、卫生间隔板工程分包给没有建筑资质的被上诉人罗志强，罗志强对本案所涉工程的不仅提供劳务，还负责采购所需要的辅材，承担机械费用，工程施工管理是其独立完成。罗志强施工的工程是38换热站工程项下的部分工程，建设工程分包仍属于建设工程施工合同的范畴，因此，本案纠纷的性质是建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。罗志强是涉案工程的实际施工人，参照最高法院司法解释及相关规定，罗志强作为实际施工人可以直接起诉分包人和转包人，本案原审列分包人成辉和转包人图市裕强建安公司为被告，诉讼主体适当。上诉人成辉、图市裕强建安公司关于本案属建设工程施工合同纠纷的意见成立，予以采纳。上诉人图市裕强建安公司关于罗志强无诉讼主体资格，原审法院程序违法的上诉理由不成立，不予支持。被上诉人罗志强关于本案属劳务合同纠纷的意见不成立，不予采纳。关于成辉与罗志强口头约定分包协议的效力问题。成辉与罗志强就涉案工程口头约定按照图纸施工，虽是双方真实意思表示，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定无效。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。成辉与罗志强口头约定的协议中对工程分包，但工程发包人并没有约定承包人可分包工程，成辉、图市裕强建安公司亦未提供证据证明其将涉案工程分包给罗志强施工系经过发包方同意。故成辉与普罗志强口头约定的38号换热站土建工程分包协议，因违反法律强制性规定，而无效。无效合同自始无效，不具有合同应有的拘束力。罗志强作为涉案工程的实际施工人，对该工程进行了施工，该工程已投入使用，罗志强有权向成辉、图市裕强建安公司要求给付工程款，鉴于罗志强对该工程投入的劳务及建筑材料已物化于该工程中，无法恢复原状，罗志强请求参照招投标文件约定的直接费支付工程款，应予支持。涉案工程经图市裕强建安公司结算，总直接费为543135.69元，减去成辉、图市裕强建安公司已支付罗志强的工程款355000元，尚欠188135.69元，该款应由成辉向罗志强支付，图市裕强建安公司对该款承担连带清偿责任。因涉案工程已投入实际使用，罗志强不认可其施工部分工程存在质量问题及成辉整修的费用，而成辉提供的证据不足以证明罗志强施工的工程存在质量问题及整修费用金额，成辉提出应扣除罗志强相关整修费用，无事实依据，不予支持。成辉、图市裕强建安公司提出，成辉与罗志强之间的工程承包关系合法，应扣除罗志强承担的前期招投标费用、管理费、税费等费用的意见，于法无据，不予支持。原审审判程序合法，因二审中出现新的事实，原审判决确定本案劳务合同纠纷的性质欠妥，适用法律错误，应予纠正。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2013）图民初字第173号民事判决；
二、上诉人成辉于本判决生效后15日内一次性给付被上诉人罗志强工程款188135.69元；
三、上诉人图木舒克市裕强建筑安装有限责任公司对上述工程款承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人罗志强的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2488元（被上诉人罗志强已交纳），由上诉人成辉、图木舒克市裕强建筑安装有限责任公司负担1890元，被上诉人罗志强负担598元；二审案件受理费9894元（上诉人成辉、图木舒克市裕强建筑安装有限责任公司已交纳），由上诉人成辉、图木舒克市裕强建筑安装有限责任公司负担7520元，被上诉人罗志强负担2374元；上述一、二审案件受理费相抵，被上诉人罗志强于本判决生效后15日内给付上诉人成辉、图木舒克市裕强建筑安装有限责任公司484元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长王新巍
审判员艾斯凯尔·库尔班
审判员董晓钊
裁判日期
二〇一四年四月一日
书记员
书记员张恒勤
