审理法院：双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院
案号：（2016）云0925民初435号
案件类型：民事
案由：承揽合同纠纷
裁判日期：2017-09-28
审理经过
云南广平建筑工程有限公司（以下简称广平公司）、双江自治县公安消防大队（以下简称双江消防大队）、李彦伟承揽合同纠纷一案，本院于2015年12月30日作出（2015）双民初字第193号民事判决书，李彦伟、银重公司不服，上诉于云南省临沧市中级人民法院，云南省临沧市中级人民法院于2016年11月3日作出（2016）云09民终第159号民事裁定书，将本案发回本院重审，本院于2016年12月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周俊东、被告银重公司的委托诉讼代理人师莹、被告双江消防大队的法定代表人张伟、被告李彦伟到庭参加诉讼，被告广平公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。诉讼中，被告银重公司认为何云龙与本案有利害关系，申请将何云龙追加为被告参加诉讼。本院经审查认为，何云龙确与本案有利害关系，应作为本案的被告出庭参加诉讼。故依法追加何云龙为被告参加诉讼。何云龙经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。因本案案情复杂，报经本院院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告诉称
周俊东向本院提出诉讼请求：1请求判令四被告支付原告工程款2043796.58元；2、由四被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：双江自治县公安消防大队综合楼等建设工程由银重公司垫资建设，工程竣工验收交付使用后由分三次向银重公司回购。其中，广平公司中标该项目的室外附属工程，并由公司工长何云龙担任该项目的代理人，何云龙的代理权限为：“能够以
云南广平建筑工程有限公司名义签署、澄清、说明、补正、递交……签订合同和处理有关事宜，其法律后果由广平公司负责”。广平公司对双江自治县公安消防大、中队搬迁建设项目室外附属工程施工项目中标后，何云龙于2014年3月27日以广平公司的名义将该项目以1660000元的价格转包给原告周俊东。之后，原告周俊东对该项目组织进行了施工，该项目现已竣工验收并交付双江自治县公安消防大、中队使用。工程竣工后，广平公司委托代理人何云龙与原告周俊东进行了结算，结算总价为2203796.58元。原告周俊东在组织施工过程中，广平公司委托代理人何云龙向其支付过工程款160000元，剩余未支付的工程款为2043796.58元。原告多次找被告讨要均未果。故为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，要求四被告支付剩余工程款并承担本诉讼费用。
被告辩称
银重公司辩称，请求法院驳回原告要求被告承担连带赔付责任的诉讼请求，诉讼费由原告承担。理由是我公司已全额且超额向广平公司支付工程款项。
辩称，请求法院驳回原告对的诉讼请求，诉讼费由原告承担。理由是不是该工程的发包人。
李彦伟辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求，诉讼费由原告承担。因为在整个合同的履行期间，其没有经手过一分钱，其他事情自己也不清楚，希望法庭重新认定事实。
广平公司与何云龙未作答辩，亦未向本院提供有关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告广平公司和何云龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利。
结合各方的诉辩主张，本案当事人对以下问题存在争议：1、、银重公司与广平公司存在什么样的法律关系，即本案中工程发包人是谁？2、广平公司、何云龙、李彦伟、周俊东之间的法律关系是什么？何云龙的行为能否代表广平公司？何云龙以自己的名义将工程转包李彦伟、李彦伟又以自己名义将工程转包原告周俊东，两次转包合同合同的效力问题？3、工程是否进行过结算？工程款是多少？4、银重公司已支付广平公司的工程款是否包含原告周俊东的工程款？5、承担工程款支付义务责任的主体是谁？应如何承担？
本院查明
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告周俊东所举的第2组证据《工程结算汇总表》，能够证明原告所做的工程，经广平公司代理人何云龙签字认可，认可原告所做的工程量为2203796.58元。但由于工程量未经过审计，未对银重公司发生法律效力。本院对该组证据予以采信。投标文件、中标通知书，来源合法、内容真实、与本案具有关联性，能够证明案件的事实，本院予以采信。第3组证据《双江自治县公安消防大队综合楼建筑合作协议》、《招投标公告发布登记表》、《招标会议议程》、《中标通知书》、《证明》、《工程进场交易场地预约申请书》、《进场交易审批表》，该组证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性，能够证明案件的事实，本院予以采信，结合被告所举的证据，能够证明本案所涉工程，经过二次招标。第一次的招标单位为双江县公安消防大队，但在开标前，经双江自治县住房和城乡建设局同意，将双江县公安消防大队营房建设项目附属工程招标人由双江县公安消防大队变更为
云南银重房地产开发有限公司。二次招标的发包人是被告银重公司，而不是消防大队。被告广平公司竞标时的投标文件抬头为：“致：
云南银重房地产开发有限公司”，证明进行二次招标前广平公司已明知银重公司是本案所涉工程的发包人。故本院确认双江县公安消防大队营房建设项目附属工程的招标人是被告银重公司，原告诉请要求确认双江县公安消防大队是该工程发包人的主张，本院不予支持。抗辩自己不是工程发包人的主张本院予以支持。2、被告银重公司所举的第1组证据《合同协议书》、第2组证据《转账支票》、第3组证据《工程现场签证表》，来源合法、内容真实、与本案具有关联性，能够证明案件事实，本院予以采信。第4组证据《证明》及付款材料，能够证明被告银重公司代广平公司负责人何云龙支付农民工工资及材料款的事实，且原告认可其中向其支付有130000元，对该证据本院予以采信。第5组证据《工程返修、返工记录》、《维修通知书》，能够证明工程的返工情况，原告也认可承担返工费用2000元，对该证据本院予以采信。第6组证据，虽然没有双方当事人的签字认可，但结合被告银重公司所举的第7组证据，能够证明广平公司未做的工作量，故本院对该证据予以采信。第7组证据《付款与代付款清单》，结合被告银重公司所举的第4、5、6组证据，能够证明银重公司支付广平公司工程款的事实，该清单上有银重公司和广平公司的盖章确认，对该证据本院予以采信，确认银重公司支付广平公司工程款合计为2067623.69元的事实。3、被告所举的8组证据，来源合法、内容真实、与本案具有关联性，能够证明双江县公安消防大、中队搬迁建设项目室外附属工程招、投标的过程，能够证明工程的发包人是银重公司而非的事实，对上述证据本院予以采信，确认本案所涉工程的发包人是银重公司。4、被告李彦伟所举的第1组证据《
云南银重房地产开发有限公司代付工程款明细及收条（室外工程）》，虽然来源不明，但结合银重公司所举的证据，能够证明银重公司支付广平公司工程款的事实，对该组证据本院予以采信。第2组证据何云龙与李彦伟的转包协议，来源合法、内容真实、与本案具有关联性，能够证明何云龙将工程转包的事实，本院予以采信。
据此本院确认法律事实如下：2012年10月，为建设双江自治县公安消防大队综合楼、高空多功能训练塔、干部公寓房等建设项目，双江消防大队与银重公司、双江自治县人民政府共同签订《双江县公安消防大队综合楼等项目建设合作协议》，共建综合楼的项目建设。协议约定，全权委托银重公司作为项目的垫资（融资）主体，在的监管下，对项目的融资和项目全过程进行建设（垫资）和管理，直到项目竣工验收交付使用后，根据协议把资产移交后有序退出。的回购期为24个月，分三期进行回购。2014年1月23日，双江县消防大队向双江自治县公共资源交易中心申请进行工程进场交易场地预约申请，申请于2014年2月25日8时至12时进行该项目的开标。同日，双江自治县工程建设项目招标工作领导小组发出招标公告，确定投标人的资质要求及报名截止日期。2014年2月23日，广平公司以法定代表人或其委托代理人署名为“何云龙”并加盖广平公司公章的《投标文件》，向银重公司发出投标函。2014年2月24日，根据双江自治县工程建设项目招标工作领导小组办公室的变更说明，双江自治县住房和城乡建设局同意将双江县公安消防大队营房建设项目附属工程招标人由双江县公安消防大队变更为
云南银重房地产开发有限公司。项目于2014年2月25日9时至11时50分进行了开标、评标等交易活动，广平公司被确定为中标人，中标价为1812695元。2014年3月4日，银重公司向广平公司发出《中标通知书》，通知广平公司其所提交的“双江县公安消防大、中队搬迁建设项目室外附属工程施工（二次招标）”投标文件已被银重公司接受，广平公司被确定为中标人，并要求广平公司7日内与银重公司签订工程施工合同。2014年3月12日，何云龙以广平公司法定代表人或其委托代理人的身份代表广平公司与银重公司签订工程施工合同，合同中载明：“工程内容为双江县公安消防大、中队搬迁建设项目的室外附属工程施工（二次招标），项目包括室外挡土墙、截水沟、室外道路工程、室外安装工程”。签约合同价为1660000元，合同价格形式：“按量计价，超出工程量清单部分，按照单项单价进行计算，价格以各项中标价格为准。”合同中明确了工程发包人为银重公司，承包人为广平公司，双方在合同上均加盖公司公章。该工程进行施工后，何云龙于2014年3月27日，以自己的名义与李彦伟签订合同，将工程转包给不具有施工资质的李彦伟。李彦伟又于2014年5月11日再次将该工程转包给同样没有施工资质的原告周俊东。2014年5月16日，原告周俊东对该项目进场组织施工。该工程现已竣工并由银重公司交付于2014年11月中旬入驻使用。2015年2月9日，原告周俊东与发包方署名为“何云龙”的进行工程结算，制作《工程结算汇总表》，认可工程名称为“双江县公安消防大、中队搬迁建设项目室外附属工程施工（二次招标）结算总价为2203796.58元，其中包含有分部分项工程费2109261.10元（含完成原设计工程费1357764.56元、增加工程费751496.54元）、措施费94535.48元”。结算汇总表上有原告周俊东、发包方署名为“何云龙”的签字确认，在《工程结算汇总表》中说明：“1、此项工程由
云南广平建筑工程有限公司中标，何云龙属
云南广平建筑工程有限公司委托代理人；2、此项目由周俊东劳动分包施工，现工程项目已完成交验，消防大队已驻入使用；3、此结算是以甲方投标单价与实际完成工程数量计算，最终以
云南银重房地产开发有限公司认可为准。”2012年2月12日，银重公司“薛文武”在《工程结算汇总表》上签名认可“此工程确认由周俊东班组完成，但未审计”。期间，何云龙向原告支付160000元的工程款，余款一直未支付，故原告在催要无果后诉至法院。
另查明，2015年6月10日，银重公司与广平公司制作《双江自治县公安消防大队营房建设室外工程付款与代付款清单》，《清单》载明：一、工程直接支付：直接支付广平公司何云龙账户1000000元；二、工程款代付：在双江自治县公安局、消防队、政府人员在场的情况下，银重公司代广平公司委托人何云龙向施工班组及材料商支付台班费、人工工资、材料款等合计917240元；三、工程维修、返工费用合计29200元；四、未作工程量及工程造价合计121183.69元；五、未整改完成内容为：1、地坪多处开裂；2、拦标价中井座、井盖部分为铸铁。六、银重公司支付广平公司室外工程款金额总计2067623.69元。对未整改及后期维修所产生的费用，由广平公司承担。该清单经双方核对无争议，银重公司、广平公司在该清单上加盖公章予以确认。其中，原告周俊东认可银重公司代付款中有130000元系向其支付。
诉讼中，本院依法将案由变更为建设工程施工合同纠纷。理由为：建设工程施工合同纠纷，是指在工程建设方与施工方签订的工程营造、与工程有关的线路、管道、设备等设施安装的合同中出现的纠纷。承揽合同纠纷，是指在承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同中发生的纠纷。本案中的合同标的是基本建设工程（双江县公安消防大、中队营房建设项目附属设施）的建设，合同的主体银重公司和广平公司均为法人，是银重公司作为发包人依法通过招投标，由投标人广平公司中标，双方签订建设工程施工合同，在工程施工过程中出现的纠纷，依法应适用建设工程施工合同纠纷的案由。故本案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。
针对上述争议焦点，本院评析如下：
一、、银重公司与广平公司存在什么样的法律关系，即本案中工程发包人是谁的问题。
本院认为
本院认为，本案中，双江消防大队、银重公司、双江县人民政府就双江自治县公安消防大队综合楼等建设工程达成合作协议（BT模式），由银重公司垫资建设双江自治县公安消防大队综合楼等建设工程，工程竣工验收交付使用后由分三次向银重公司回购。故银重公司在本案中行使的是开发商即发包人的权利。原告所举的第一组证据《合作协议》能够对此加以证明。虽然原告举证证明在招标前招标人为，但提交的第三组证据双江自治县住房和城乡建设局出具的《说明》，能够证明在进行招标前，招标人已明确变更为银重公司，原告提交的证据《中标通知书》及《投标文件》也能够佐证在进行招标前，广平公司已明知招标人系银重公司而非消防大队。故本院确认与广平公司不存在招投标关系，银重公司与广平公司存在招投标关系，即银重公司是该工程的发包人。
二、广平公司、何云龙、李彦伟、周俊东之间的法律关系、签订的合同效力问题。
本院认为，本案中，广平公司作为该工程的中标人，属于双江自治县公安消防大、中队搬迁建设项目室外附属工程的施工单位。广平公司本应按照法律规定和合同约定履行建设工程的施工，但却以何云龙名义非法转包给不具有施工资质的李彦伟，李彦伟又将工程再次非法转包给仍不具有施工资质的原告周俊东，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的规定，两次转包都违反了法律的禁止性规定，转包的行为无效，双方签订的合同依法应属无效合同。何云龙的行为能否代表广平公司？本院认为，现有的证据不能证明何云龙的行为是个人行为，通过其代表广平公司与银重公司签订工程施工合同且在施工过程中进行管理，并以自己名义将工程转包的行为，能够证明何云龙是代表广平公司在工地上进行工程管理的负责人，符合表见代理的特征，其行为及相应的法律后果依法应由广平公司承担，如其行为的不当侵害了广平公司的利益，广平公司依法可对何云龙另行诉讼。故在本案中，广平公司作为银重公司的合同相对人，既是工程的承包人，又是工程的非法转包人。李彦伟是工程的非法转包人，周俊东是工程的实际施工人。
三、工程是否进行过结算？工程款是多少？
本院认为，原告周俊东向法院所举的第2组证据《工程结算汇总表》，虽然没有进行审计，但该汇总表上有实际施工人周俊东及署名为发包方（工程承包人广平公司）的代理人何云龙的签字认可，且银重公司的现场工作人员薛文武在该汇总表上签名确认工程确系由原告班组完成，该证据能够证明经广平公司确认，原告周俊东所完成工程量为2203796.58元。虽然工程未经过工程竣工验收、审计等程序确认，但工程的发包方银重公司已安排入驻使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，视为对该工程质量的认可，故本院认可该附属工程已竣工并交付使用。该工程结算系广平公司与原告之间的结算，属于广平公司和原告之间就原告完成工作量的确认，因原告未举证证明转包行为在事前已征得银重公司的同意，其施工仅只能认定为是自己与广平公司之间的施工行为，即对银重公司而言，原告的施工行为仅只能代表是广平公司的施工行为。故原告与广平公司的结算仅对违法分包人广平公司与实际施工人周俊东之间有效。银重公司作为工程的发包方，仅与合同相对人广平公司具有合同上的权利、义务关系，而不与实际施工人发生合同上的权利、义务关系。
广平公司与原告确认的工程款为2203796.58元，扣除原告诉讼中认可的何云龙向原告支付的160000元及银重公司代广平公司支付的工程款130000元，本院确认广平公司未支付原告的工程款为1913796.58元。
四、银重公司已支付广平公司的工程款是否包含原告周俊东的工程款？
本院认为，通过经银重公司、广平公司盖章确认的由双方共同制作的《双江自治县公安消防大队营房建设室外工程付款与代付款清单》，能够证明银重公司代广平公司支付的是营房建设室外工程款、材料款等款项，原告诉讼中未举证证明银重公司代付的工程款与自己诉讼请求中的工程款无关，且银重公司与广平公司未进行工程竣工验收和审计等手续，无法证明银重公司支付的系其他工程的款项，故本院确认银重公司已支付广平公司的工程款中包含原告周俊东所做工程款部分。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，银重公司作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人周俊东承担责任。由于原告周俊东未能举证证明发包人银重公司欠付广平公司工程价款的数额，且在法院释明举证不能的法律后果和举证责任分配后征询进行工程造价鉴定后明确表示放弃鉴定，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告要求银重公司承担支付工程款的诉讼主张不予支持。
五、承担工程款支付义务责任的主体是谁？应如何承担？
本院认为，被告广平公司作为工程中标人，应按照法律规定和合同约定履行建设工程施工的义务，但却以何云龙的名义非法转包给不具有施工资质的李彦伟，李彦伟又将工程再次非法转包给仍不具有施工资质的原告周俊东，根据《中华人民共和国合同法》的规定，两次转包都违反了法律的禁止性规定，依法应属无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”的规定，原告要求被告广平公司、李彦伟承担支付工程款的诉讼主张，本院予以支持。被告广平公司作为银重公司的合同相对人，应按合同约定和法律规定，全面履行着建设工程施工的义务并对完成的建设工程质量对银重公司承担法定责任，但却将工程非法转包给没有施工资质的被告李彦伟，存在过错，应承担相应的过错责任。被告李彦伟，明知周俊东没有施工资质仍将工程再次非法转包给周俊东，同样存在过错，也应承担相应的过错责任。故被告广平公司、李彦伟应共同支付拖欠原告的工程款1913796.58元。如广平公司、李彦伟日后发现在上述工程款中有公司代原告周俊东支付的其他材料款、人工工资等款项，可就该部分款项与周俊东协商解决或者另行提起诉讼予以折扣。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定判决如下：
裁判结果
一、被告
云南广平建筑工程有限公司、李彦伟于本判决生效后三十日内共同支付原告周俊东工程款1913796.58元；
二、驳回原告周俊东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费23150元，由周俊东负担1126元，
云南广平建筑工程有限公司、李彦伟负担22024元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。
审判人员
审判长赵勇
审判员杨立源
审判员刘鸿雁
裁判日期
二〇一七年九月二十八日
书记员
书记员胡林
