审理法院：青海省高级人民法院

案号：（2016）青民终109号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2016-08-02

审理经过

上诉人青海临峰房地产开发有限公司(以下简称临峰公司)因与被上诉人金效东、浙江中业建设集团有限公司(以下简称中业公司)、浙江中业建设集团有限公司青海分公司(以下简称中业青海分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院(2016)青01民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人临峰公司的法定代表人占财樟、委托代理人罗兵，被上诉人金效东及其委托代理人姜有生，中业公司及其青海分公司委托代理人王正文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2011年5月，临峰公司与中业公司签订湟源香江花园施工补充协议，约定临峰公司同意将香江花园商住楼总承包给中业公司施工，施工范围是设计施工图纸范围内所有工程，电梯除外。结算方式是一次性包死价，小高层为1、2、3楼，共计76800平方米，每平方米1700元；4、5、6楼为6层，共计14200平方米，每平方米1200元。开工时间为2011年7月份，开工前临峰公司须办理完毕所有施工手续。除招投标费用双方共同承担外，其他费用由临峰公司承担。中业公司可以循环施工，但第一期施工必须在单幢或单幢以上，第一期工程竣工时间为2012年10月底，留下部分工程，必须确保2013年10月底全部竣工。双方并对合同的其他事项进行了约定。

2011年10月11日，招投标管理部门通知中业公司，临峰公司的湟源县香江花园住宅小区1、3、5号楼工程于2011年9月30日公开开标，中业公司为中标人，中标价48365586.85元。

2011年10月12日，中业公司与临峰公司签订建设工程施工合同，约定临峰公司将湟源县香江花园住宅小区1、3、5号楼工程发包给中业公司建设，承包范围是设计施工图纸范围内的所有工程（包括小区管网的排水、排污、化粪池工程）电梯除外。开工日期2011年9月30日，竣工日期2012年12月30日，合同工期总日历天数458天。工程质量标准合格，合同价款48365586.85元。

2012年1月5日，中业青海分公司与金效东签订风险责任承包合同，约定将中业公司承包的湟源县香江花园住宅小区项目承包给金效东，承包形式为风险责任承包，承包原则为独立核算、自负盈亏、确保上交，承包指标为按工程决算造价的2%交纳，各类税金、当地规费上交公司代缴等。合同并对其他事项进行了约定。

2013年6月28日，香江花园5号楼基础、主体经建设、设计、勘察、监理、施工单位验收合格。

2013年8月28日，香江花园1、3号楼基础、主体经建设、设计、勘察、监理施工单位验收合格。

2014年12月19日，中业青海分公司以公告形式告知香江花园业主：香江花园项目由于各配套设施尚未完善，竣工验收未通过，为了保护各用户合法权益，敬请各位用户在竣工验收合格前不得入住和装修，否则损失自行承担。

2014年12月25日，湟源县工程质量监督站通知临峰公司：你单位开发建设的香江花园住宅小区工程竣工验收未通过，经发现有个别住户开始进行室内装修，按照《中华人民共和国建筑法》第61条规定，该工程不予交付使用。请你单位停止以上行为，若再发现此行为我单位将按有关规定给予处罚。

2015年1月4日，临峰公司向湟源县住房保障和建设局提交青临房（2015）第2号“关于湟源香江花园项目1、2、3、4、5、6号楼施工具体情况说明并请求协助解决的报告”，其在该报告中认可项目总承包人为金效东。

2015年1月16日，临峰公司与中业青海分公司、青海金瑁建设有限公司因湟源香江花园小区工程款结算存在重大分歧，在青海省信访局接待办公室由省信访局、省住建厅、省人社厅、湟源县人民政府协调，临峰公司与中业青海分公司、青海金瑁建设有限公司达成协议：一、双方共同委托青海省高级人民法院备案的青海金衡建设工程造价咨询有限公司进行工程决算，所产生的鉴定费由双方各自承担50%，如该咨询机构因事不能决算，依次委托另外三家进行；二、在此过程中，双方互相配合，如任何一方不配合，造成工程款决算延误，导致农民工工资无法支付的，由延误方负全部责任，并承担所有农民工工资的支付；三、此决算在咨询机构介入后两星期内完成，在此期间农民工工资问题由中业青海分公司及青海金瑁建设有限公司负责安抚农民工，不得上访。决算后三日内由责任方将欠付的农民工工资汇入湟源县人社局账户，由人社局监督发放；四、此协议，由双方签字生效，不得反悔。临峰公司法定代表人占财樟及金效东在该协议书上分别签名。

2015年1月23日，临峰公司、中业公司、青海金瑁建设有限公司与青海省规划设计研究院工程司法鉴定所协商，就香江花园1、2、3、4、5、6号商住楼项目工程价款委托该所进行鉴定并签订委托协议，其中第四条约定“临峰公司与中业公司、青海金瑁建设有限公司共同承诺，青海省规划设计研究院工程司法鉴定所在鉴定过程中，临峰公司与中业公司及青海金瑁建设有限公司只做配合工作，不得干扰及参与该所的计算、定价，对所出具的计算结论，临峰公司与中业公司及青海金瑁建设有限公司不再持有异议，此结论作为认定工程决算的最终数据”。

2015年2月6日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出青规划司法鉴定所（2015）造价鉴字第4号鉴定意见书，结论为：湟源香江花园1、2、3、4、5、6号商住楼建筑面积分别为24541㎡、5092.1㎡、10641.1㎡、3869.5㎡、4459.6㎡、3085.5㎡。工程量增加部分价款为1161707.43元，工程量减少部分价款为1824696.88元，工程量未完部分价款为1678667.46元，新旧图纸差额价款为1839655.65元。增减相抵后共计4181312.56元应从合同价款中扣减。

2015年2月10日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出鉴定意见书的补充，内容为：经三方核对确存在需补充的内容，经计算应在原签证扣减部分在继续扣减8.75万元(其中1号楼不锈钢水箱扣减5.32万元，地沟扣减2.54万元，墙体及保温扣减0.89万元)，本司法鉴定意见书达到彻底完整，双方表示今后再无异议。临峰公司、中业公司与青海金瑁建设有限公司均予签字认可。

2015年6月2日，临峰公司向青海省高级人民法院递交追加第三人申请书，内容为“浙江中业建设集团有限公司诉申请人建设工程纠纷案中，被申请人青海金瑁建设有限公司为申请人香江花园2、4、6号楼的中标单位，并且本案所作出的鉴定意见为被申请人青海金瑁建设有限公司三方共同委托作出，而被申请人金效东作为青海金瑁建设有限公司、浙江中业建设集团有限公司的挂靠人为本案的实际施工人，同时又是原告项目部的负责人，全部工程都是由其经手。对于浙江中业建设集团公司要求支付工程款是否应当支付，其判决结果与被申请人具有直接的法律利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特申请追加金效东、青海金瑁建设有限公司为本案第三人参加诉讼。

本院认为

2015年6月2日，青海省高级人民法院给金效东送达（2015）青民一初字第30号应诉通知书，内容为“本院受理浙江中业建设集团有限公司与青海临峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，青海临峰房地产开发有限公司于2015年6月2日向本院提交《追加第三人申请书》，申请追加金效东为本案第三人。经本院审查认为，青海临峰房地产开发有限公司请求追加第三人的申请符合法律规定，现通知你作为本案第三人参加诉讼”。

根据双方当事人的诉辩主张及庭审时的陈述，针对当事人争议焦点，一审法院作如下分析、认定：

一审法院认为，关于金效东是否为实际施工人的问题，中业公司作为涉案工程的承包人，其认可与金效东是挂靠与被挂靠的关系，是金效东借用中业公司名义及资质承包工程，而且中业公司通过其设在青海的分公司与金效东签订风险责任承包合同，合同中对“独立核算，自负盈亏，确保上交”等约定，就是挂靠约定。在2015年中业公司与临峰公司建设工程施工合同纠纷案审理时，临峰公司向青海省高级人民法院提交追加第三人申请书称“被申请人金效东作为青海金瑁建设有限公司、浙江中业建设集团有限公司挂靠人为本案的实际施工人，同时又是原告项目部的负责人，全部工程都是由其经手”，由该申请可以证明临峰公司认可金效东是实际施工人，而从金效东收取工程款、参与工程事务等种种情况，进一步印证了金效东是实际施工人的事实。通过以上事实分析可以认定金效东就是涉案工程实际施工人，所以临峰公司认为金效东并非实际施工人的理由不能成立。

关于涉案合同的效力问题，涉案工程根据法律、法规规定是必须通过招投标形式签署合同的建设工程，临峰公司在未招标前就与中业公司签订香江花园施工补充协议，且就工程价格、支付方式等合同实质性内容进行了协商，该协议因工程必须招标未招标而无效。虽双方经招投标手续后又签订建设工程施工合同，但之前在补充协议中就涉案工程实质性内容进行协商，建设工程施工合同因违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定亦属无效。

关于涉案工程款的问题，涉案工程基础、主体验收合格，在未竣工验收的情况下，2014年12月25日，临峰公司将房屋交付业主，针对此湟源县工程质量监督站通知临峰公司该工程不予交付使用，停止交付。庭审时，临峰公司法定代表人占财樟亦认可涉案的1、3、5号楼业主是在2015年6月份已入住，既然涉案工程未经竣工验收，临峰公司已交付使用，视为涉案工程质量合格，金效东可以请求中业公司、临峰公司支付工程款。在金效东提起诉讼前，就涉案工程价款的问题在政府有关部门协调下，临峰公司、中业公司已委托青海省规划设计研究院工程司法鉴定所作出鉴定。本案开庭审理时鉴定人员到庭对涉案工程鉴定情况及金效东源自鉴定报告的工程款项进行解释说明，提出经现场勘查3号楼存在地下室，金效东在3号楼施工时是按照有地下室设计施工的，小区门卫处原设计为2层施工时又增加1层。临峰公司法定代表人认可2层加层是金效东施工完成。既然地下室工程及2层加层工程系金效东实际施工完成，相应的工程款应当给其支付。庭审时临峰公司撤回提交的证据，拒不出示证据，应承担不利后果，故根据鉴定结论及金效东提交证据，涉案工程款总额为65161090元（41719700+18089870+5351520），尚欠工程款14818425.59元未付（65161090元+签证增加工程款709604.15元-签证扣减工程款1076650.58元-签证扣减未完工程款1527623.87元-新旧图纸差额部分1455737.78元-鉴定意见书答复87500元+地下室工程款1562130元+加层工程款76500元-临峰公司已付款38377487元-金效东认可临峰公司支付各班组3057510.69元-水电暖工程款3927988.87元-消防工程款1724094.95元-对讲系统工程款181677元-窗户款1186398.8元-卷帘门款48023.25元-进户门款305537元+不应扣减税费265331.23元）。中业公司应付工程款14818426.59元，并按银行同期贷款利率承担从涉案工程交付之日2014年11月25日至起诉之日利息1049638.5元。临峰公司拒不提交涉案证据，根据金效东提交的证据，临峰公司欠付工程款14818426.59元，临峰公司在欠付工程价款范围内向金效东承担给付责任。

关于金效东对工程款是否享有优先受偿权的问题，金效东将涉案工程于2014年11月25日交付时，与临峰公司已没有继续履行合同的可能，实际上已终止履行合同，从此时起计算金效东行使优先受偿权6个月的期限已超过，不再享有优先受偿权，所以金效东的该项主张不能成立。

涉案工程尚未竣工验收，已被临峰公司交付业主使用，金效东施工工程款应由中业公司给付，并由临峰公司在欠付工程款范围内承担责任。但临峰公司确以其起诉中业公司建设施工合同为由，要求本案中止审理。本院认为，涉案工程是金效东实际施工完成，金效东主张的工程款应在本案审理中认定，至于临峰公司诉中业公司建设施工合同的其他主张另案解决，所以本案不应中止审理。在本案中临峰公司拒不出示证据，应承担不利后果。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条、第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告浙江中业建设集团有限公司与被告浙江中业建设集团有限公司青海分公司于判决生效之日起十日内给付金效东工程款14818426.59元、利息1049638.5元，青海临峰房地产开发有限公司对以上应付款项承担连带给付责任；二、驳回金效东主张对涉案工程款享有优先受偿权的诉讼请求。案件受理费111692元，由浙江中业建设集团有限公司、浙江中业建设集团有限公司青海分公司及青海临峰房地产开发有限公司负担。

二审裁判结果

临峰公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、本案必须以另一案即临峰公司与中业公司的建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据，而该案尚未审结。首先，根据事实，本案为实际施工人金效东起诉转包人中业公司和发包人临峰公司建设工程施工合同纠纷案。在本案中，金效东与中业公司系建设工程转包合同法律关系，临峰公司与中业公司系建设工程承包合同法律关系，临峰公司与金效东并无合同法律关系。金效东以实际施工人的身份将中业公司及临峰公司均起诉，依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，根据该条规定临峰公司是在欠付中业公司工程款范围内承担责任。而在本案一审作出判决时，临峰公司与中业公司建设工程施工合同纠纷一案仍在审理过程中，尚未做出判决结果，并不能确定临峰公司是否拖欠中业公司的工程款或者拖欠多少工程款。因此，一审法院不以临峰公司与被中业公司建筑工程施工合同纠纷案的审理结果为依据，而直接判决临峰公司对中业公司应向金效东支付的工程款数额及利息承担连带给负责任，显然与事实不符、与法相悖。其次，根据我国《民事诉讼法》第一百五十一条规定的中止诉讼的情形，其中就有“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的情形。而本案就属于该情形，即临峰公司与中业公司建设工程施工合同纠纷案尚未审结，本案即无法确定临峰公司应否承担责任或者承担多少责任的事实。二、一审法院认定事实不清、曲解法律规定作出的判决结果无疑错误。首先，一审法院认定临峰公司拒不提交涉案证据，根据金效东提交的证据，临峰公司欠付工程款14818426.59元，临峰公司在欠付工程价款范围内向金效东承担给付责任。该认定主体模糊，临峰公司欠谁的工程款，若是欠金效东的工程款可以直接判决向金效东支付，根据判决结果显然不是；若该认定是临峰公司欠中业公司的工程款，本案审理的又不是临峰公司与中业公司的合同法律关系，而临峰公司与中业公司的案件正在另案审理。因此，一审法院对该事实的认定显然不清。根据事实，在本案审理中中业公司对金效东提供的证据全部认可，即可确定中业公司拖欠金效东的工程款数额。临峰公司与中业公司在本案中均为被告，双方属于另一合同法律关系，故在本案中无法解决临峰公司与中业公司之间的争议，且临峰公司已将中业公司另案起诉。因此，临峰公司针对金效东在本案中要求确认中业公司欠付其工程款的事实，临峰公司无须再出示证据。同时，临峰公司明确表明将在临峰公司与中业公司建设工程施工合同纠纷一案中举证，以证实双方是否存在欠付工程款的事实。因此，一审法院对该事实的认定显然不清。其次，一审法院认定涉案工程是金效东实际施工完成，金效东主张的工程款应在本案审理中认定，至于临峰公司诉中业公司建设施工合同的其他主张另案解决，所以本案不应中止审理。而一审法院在判决中又适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定作出判决，显然是曲解法律规定。根据该条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该欠付工程款的双方主体是发包人和承包人，若不确定发包人和承包人之间是否存在欠付工程款或者欠付多少的工程款的事实，如何判决发包人承担责任。临峰公司在本案开庭前即书面提出中止本案的审理，待临峰公司与中业公司建设工程施工合同纠纷一案审结后，再恢复本案的审理。三、一审法院在本案中认定临峰公司与中业公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》无效，既无事实依据也无法律依据。根据事实，本案审理的是金效东以实际施工人身份起诉转包人中业公司和发包人临峰公司，一审法院审理的合同范围是实际施工人金效东与转包人中业公司之间的转包合同或者挂靠合同法律关系，而非临峰公司与中业公司之间的建设工程施工合同法律关系。显然一审法院审理上述认定中超出本案的审理范围，无权作出是与否的认定。同时，该两份合同是临峰公司与中业公司通过合法程序签订，且是双方的真实意思表示，并无无效情形。综上所述，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结本案即作出判决，显然审理程序错误，且一审法院对本案认定事实不清，曲解法律作出判决，判决结果必定错误。请求：依法撤销西宁市中级人民法院（2016）青01民初27号民事判决书，发回重审。

金效东答辩称，一、本案无须以另案审理结果为依据，不应中止审理。金效东作为案涉建设工程实际施工人，已按施工合同基本完成施工承包内容，但临峰公司以种种理由拒不支付剩余工程款。临峰公司如本着实事求是解决问题的态度，完全可以在本案一审中提供相应证据，一审法院据此也完全可以查明临峰公司欠付工程款的事实并据此裁判。但临峰公司为拖延时间，在本案一审诉讼中另行对中业公司提起诉讼，并以该案未审结为由请求一审法院中止本案审理而被一审法院驳回该请求。临峰公司是否欠付答辩人工程款以及欠付具体金额，完全可以在本案中审理查明，无须以其重复提起的诉讼另行确认，更不存在本案须以另案事实为依据方能裁判的情形。因此一审法院未中止审理本案符合法律规定和本案事实，也符合诉讼效率原则和经济原则。二、一审判决认定事实清楚，无曲解法律规定之处。首先，依据民事诉讼证据规则，临峰公司一审中撤回证据自当承担举证不能的法律后果。临峰公司放弃举证权利，一审法院依据金效东证据作出裁判，符合法律规定。其次，一审法院认定本案主体清晰，并不模糊。金效东作为实际施工人依照最高人民法院相应司法解释主张权利并无不当。中业公司与临峰公司均系本案一审被告，庭审中本可查明临峰公司所谓的欠款事实，但因其不予提供证据，应当承担其行为后果。临峰公司与中业公司间的法律关系与金效东、临峰公司及中业公司间的法律关系完全系基于相同法律事实形成的同一法律关系。因此本案与临峰公司另行提起的诉讼间不应形成两个裁判结果。三、一审判决已充分阐明本案施工承包合同效力的认定理由，判决合同无效符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

中业公司及其青海分公司未提交书面答辩状，庭审中辩称，一审中临峰公司撤回证据应当承担相应责任，中业公司与金效东签订了内部承包协议，虽然该协议无效，但仍应当按照合同约定认定，一审法院按照司法实践习惯作出的判决正确。一审判决认定事实清楚，判决公正，适用法律正确。请求驳回临峰公司的上诉请求，维持原判。

经审理查明，2016年2月25日，临峰公司以中业公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除双方2011年10月12日签订的《施工合同》及《补充协议》，中业公司移交湟源县香江花园1、3、5号楼的全部施工资料、竣工图、竣工验收报告各三套（原件）；2.确定香江花园1、3、5号楼工程款余款为2631557.65元；3.中业公司按工程价款开具税务专用发票35161090元或者按税率代扣税款2004182.13元；4.中业公司承担逾期竣工870天的违约金1131万元；5.中业公司返还因违法转包不当得利130万元。同年3月15日，该院以（2016）青01民初41号立案，目前正在审理中。

一审法院查明的其他事实与二审查明的事实相同，本院依法予以确认。

根据双方的诉辩主张及事实总结本案争议焦点并分析认定如下：本案是否应以另案的审理结果为依据，临峰公司应否对中业公司支付金效东的工程款14818426.59元及利息1049638.5元承担连带给付责任。

本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，金效东可依据与中业公司的合同主张支付工程款的权利，亦可依法向发包人临峰公司主张相应权利，临峰公司只在欠付中业公司工程款范围内对金效东承担责任。本案金效东为一审提起诉讼的原告主体，首先，应处理解决金效东与中业公司的实体权利义务。因一审判决后金效东、中业公司及其分公司均未提起上诉，以及二审庭审释明后，中业公司及其分公司对一审判决确认其欠付金效东工程款之事实及欠付数额14818426.59元、利息1049638.5元均无异议，是中业公司及其分公司基于与金效东的合同关系自认的事实，应当承担支付金效东欠付上述工程款及利息的责任。其次，应处理解决金效东与临峰公司的实体权利义务。西宁市中级人民法院（2016）青01民初41号案正在一审审理中，所涉工程与本案工程内容一致，处理解决临峰公司与中业公司之间合同解除、工程价款、税款、违约金及不当得利等诉争，临峰公司是否欠付中业公司工程款及欠付数额尚待生效判决确定，结合该案一审正在审理、生效判决尚未作出的实际情况，在不违反发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的法律规定情况下，该案审理结果并不影响本案现阶段的处理，待该案作出生效裁判并确定临峰公司欠付中业公司及其分公司工程款之事实及具体数额后，临峰公司应当依据该案生效裁判所确定的内容，在欠付范围内对金效东承担责任。一审法院对临峰公司应当承担中业公司及其分公司支付金效东的工程款14818426.59元、利息1049638.5元的全部范围内承担连带给付责任的认定不当，应予纠正。临峰公司部分上诉主张于法有据，应予支持。

综上，一审法院认定事实清楚、适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持（2016）青01民初27号民事判决第二项，即驳回金效东主张对案涉工程款享有优先受偿权的诉讼请求；

二、变更（2016）青01民初27号民事判决第一项为：浙江中业建设集团有限公司与浙江中业建设集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内给付金效东工程款14818426.59元、利息1049638.5元；青海临峰房地产开发有限公司在欠付浙江中业建设集团有限公司、浙江中业建设集团有限公司青海分公司工程款的范围内承担给付责任。

二审案件受理费111692元，由浙江中业建设集团有限公司、浙江中业建设集团有限公司青海分公司负担74461元，由青海临峰房地产开发有限公司负担37231元；一审案件受理费照二审案件受理费收取。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长白云辉审判员商海英

审判员李云

裁判日期

二〇一六年八月二日

书记员

书记员师永佳