审理法院：孝感市中级人民法院

案号：（2018）鄂09民终1084号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2018-08-30

审理经过

上诉人湖北东橙新能源科技有限公司（以下简称东橙公司）与被上诉人龙游兴隆打井队（以下简称兴隆打井队）建设工程施工合同纠纷一案，兴隆打井队于2017年7月17日向浙江省龙游县人民法院提起诉讼并申请财产保全，龙游县人民法院审查后作出裁定，对东橙公司58万元的银行存款或等价值财产予以保全。2017年8月9日，龙游县人民法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，应由湖北省孝感市孝南区人民法院专属管辖，遂作出（2017）浙0825民初2606号民事裁定，将本案移送至孝南区人民法院审理。孝南区人民法院审理后作出（2017）鄂0902民初3590号民事判决，东橙公司不服向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

东橙公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回兴隆打井队的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由兴隆打井队承担。事实与理由：一、一审案由定性错误。1.本案案由已被生效的民事裁定确认为建设工程施工合同纠纷，一审判决认定本案为承揽合同纠纷显属不当。2014年10月24日、2015年5月25日，东橙公司与兴隆打井队为同一项目工程，分别签订了两份《孝感市文化中心项目地源热泵预埋工程合同》，2015年6月2日双方又签订了《补充协议》，分别约定了结算条件和价款。协议中约定东橙公司应付兴隆打井队工程款553023.89元。2017年7月17日，兴隆打井队以承揽合同纠纷为由诉至浙江省龙游县人民法院，该院审查认为，本案合同性质上属建设工程施工合同，本案纠纷适用不动产专属管辖的规定，遂作出（2017）浙0825民初2606号民事裁定书，将本案移送湖北省孝感市孝南区人民法院管辖。兴隆打井队对该裁定不持异议，该裁定现已生效，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。2.本案应按建设工程施工合同案件进行审理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，审理建设工程施工合同纠纷，对合同的效力、承包人资质、工程竣工验收、是否追加案件当事人等，均有相应司法解释。而上述问题在本案中均客观存在，一审法院应据此依法全面审理，一审法院认为本案的挂靠经营、非法转包、验收结算等为另一法律关系，遂不予审查，就是因本案定性错误导致法律适用错误和实体处理错误，二审应予纠正。二、本案没有达到合同约定的付款条件，应驳回兴隆打井队的原审诉讼请求。（一）、双方签订的合同对竣工、验收、结算有明确约定。1.根据原合同《地源热泵中央空调地埋管换热器工程施工合同》第五条第一款：一方完成每一口桩的安装、焊接、下垂直管、试压工作后，通知专业监理工程师到现场验收。监理工程师必须以书面形式在确认单上签字，确定无误后方为有效。第十七条，一方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前5天向甲方提供完整竣工资料（一式六份）和竣工验收报告。时至今日，兴隆打井队尚无完整竣工资料报验给东橙公司（包含HDP100管道安装、焊接、下垂直管、三次试压及冲洗、隐蔽报验资料等），导致该项工程至今无法验收。2.根据原合同《地源热泵中央空调地埋管换热器工程施工合同》第三条合同范围：其中桩基内埋管有效深度暂定为20米（按管桩的有效埋深确定）和第六条合同价款及支付方式“双方约定工程进度款支付的具体时间和金额，由承包人提交已完成工程量报告，需经监理及发包人审核完毕后，才能支付工程款”。由于现场为垂直桩内地埋管工程和水平管桩埋管工程，全部为地下隐蔽工程，每个桩埋管的工程量需要现场收方单，兴隆打井队应提供现场每口桩埋管工程量现场收方单，经监理及发包人审核完毕后，以便确认最终工程量。时至今日，兴隆打井队尚没有完整的现场工程量收方单据证明其最终结算工程量，导致东橙公司就该项工程至今无法与发包单位办理最终的审计结算。3.该项目地埋管项目虽然完工，但该项目现在还处于地下室内装修、几点工程安装施工阶段，地埋管属于中央空调的一个子分项工程，不具备独立的适用功能，不能够单独调试，需要与整个分部工程暖通空调安装工程一期调试验收。该项目现在尚未完工，并没有进行最终的竣工验收，兴隆打井队对业主的审计工作同期也在进行中，并没有出具最终的审计意见。（二）、《补充协议书》及其附件工程结算单，系付条件的结算协议，因结算条件尚未成就，东橙公司有理拒付该笔款项。一是补充协议中没有约定竣工验收条件，应当从主合同的约定；二是结算单中明确约定：后期增加的井，此项工作量，根据中交公司（工程发包方）核量据实结算。因兴隆打井队没有按合同约定提交结算资料，至今无法核量结算。三、本案属于违法转包的建设工程施工合同纠纷，兴隆打井队作为实际施工人起诉违法分包人，人民法院应当追加发包人为本案的共同被告。本案争诉的工程总发包方为中交第四公路工程局有限公司，东橙公司系挂靠有资质公司承接工程空调系统子项目，并违法分包给没有建设工程资质的兴隆打井队。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，为有利于最终结算，本案应追加发包人中交第四公路工程局有限公司为本案诉讼当事人。

被上诉人辩称

兴隆打井队二审答辩称，一、本案案由定性为承揽合同纠纷并无不当。兴隆打井队与东橙公司签订两份合同及一份补充协议，合同内容及范围为孝感市文化中心项目地源热泵预埋工程，它是一个单一独立的项目，是按东橙公司提供的图纸和要求完成一定的工作量，完成后由东橙公司支付报酬的项目，原审法院定性为承揽合同纠纷并无不当，即使按东橙公司主张的建设工程施工合同纠纷，东橙公司也应支付已结算的工程款。二、兴隆打井队的工程已全部验收并经过结算，东橙公司应按结算单下欠的金额支付工程款。兴隆打井队与东橙公司签订合同后，兴隆打井队进场施工，兴隆打井队每个管桩的施工及完成均有资方代表签字确认，第一方为施工单位，第二方为总包单位（中交第四公路工程局有限公司），第三方为监理公司（浙江江南工程管理股份有限公司），第四方为代建单位（孝感市政府投资重点项目代建办公室）。兴隆打井队的工程完工后，于2015年10月13日组织上述四方进行了试压验收，验收后并移交给了东橙公司，2015年11月18日东橙公司与兴隆打井队依据上述四方签字确认的施工记录表和试压验收表，按照合同约定的价格进行的结算，结算后最终下欠工程款为553023.89元，东橙公司应按结算单下欠的金额支付工程款。三、本案施工内容属兴隆打井队许可的经营范围，没有违反国家限制、禁止性的规定，依法应得到法律的支持。

兴隆打井队一审诉讼请求：1.东橙公司支付兴隆打井队553023.89元并赔偿兴隆打井队经济损失（自2015年7月30日起至款项全部履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）2.本案诉讼费由东橙公司承担。

一审法院查明，2014年1O月24日，兴隆打井队与东橙公司代理人王华斌签订了一份《孝感市文化中心项目地源热泵预埋工程施工合同》，该合同约定由兴隆打井队打桩基及在桩基内埋管972个，深度暂定为20米，合同价款为78万元，该合同还对其他事项进行了约定。2015年5月25日，兴隆打井队与东橙公司再次签订《孝感市文化中心项目地源热泵预埋工程施工合同》一份，该合同对上次签订合同的内容进行了变更，约定由兴隆打井队打桩基及在桩基内埋管972个变更为1330个，深度为20米左右，合同对原价款进行了分类约定。该合同还对其他事项等进行了约定。2015年6月2日，兴隆打井队与东橙公司签订了一份《补充协议书》，约定：一、对原签订的合同1、合同2工程实施情况及工程款支付情况作如下修改、补充。1、合同1、合同2工程的完工时间为2015年6月30日，完工后的15日内，双方已完工程量审核完毕，在2015年7月30日前，双方的工程款结算支付完毕，发包方在此时间前向承包方账户支付所有工程款；2、因合同1、合同2工程开工时间的延误，双方均不互相追究对方的工期延误的违约责任。二、如发包方未在前述一、1的时间前完成工程量审核、工程款结算并支付完毕，需承担违约责任。2015年11月18日，兴隆打井队与东橙公司签订了一份《工程结算单》，该结算单第二项注明“此项工作量根据中交公司核量据实结算”，在该结算单第六项注明“总应付款为1080523.89元，已付款为527500元，结算后应付款为553023.89元”，东橙公司在结算单尾部盖章并由其工作人员注明“量已核，请领导审核。量已核实”字样并加盖东橙公司公章并由王华斌等签名。后东橙公司催要该款未果，以致成讼。

一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。兴隆打井队依据双方签订的施工合同约定完成工作量并实际交付且双方进行了结算。东橙公司理应按照结算数额支付工程款。对于兴隆打井队主张按同期人民银行规定的贷款利率计算经济损失的请求，因双方合同约定完工后支付全部工程款，双方于2015年11月18日进行了结算，兴隆打井队庭审中将延期付款的经济损失计算时间调整至2015年11月28日起按同期人民银行规定的贷款利率计算未违背法律的规定，一审法院予以支持。对于东橙公司抗辩本案存在挂靠经营，非法转包，导致兴隆打井队、东橙公司签订的补充协议无效，本案诉讼主体应予以调整，本案所涉及的工程无效，其一合同无效，其二工程未验收或未实际交付，不符合法定结算条件故无效的理由，因兴隆打井队、东橙公司双方签订的施工合同约定的主要内容为向地下垂直打桩基1330个并对桩基进行埋管，而兴隆打井队承揽的工作并没有超出行政许可的工作范围亦非国家限制禁止的，兴隆打井队依据双方合同约定完成工作量且双方进行了结算，根据合同相对性原则，兴隆打井队向东橙公司主张债权符合法律规定。东橙公司以其承接的工程系挂靠经营、非法转包，所接工程没有交付验收等属另一法律关系，一审法院不予审查。据此，遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：东橙公司于判决生效之日起十日内向兴隆打井队支付工程款553023.89元及逾期付款经济损失（经济损失以553023.89元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年11月28日起计算至履行完毕之日止）。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9830元，诉讼保全费3285元，合计13115元，由东橙公司负担。

二审期间，东橙公司未提交新证据。兴隆打井队为支持其答辩理由向本院提交如下证据：证据一、试压记录表7份。拟证明：兴隆打井队的工程完工后，于2015年10月13日组织施工单位、总包单位、监理公司、代建单位的代表进行了试压验收，上述代表签字确认后移交给东橙公司。证据二、垂直桩埋管长度记录表和水平连接长度记录表74份。拟证明：兴隆打井队每个管桩的施工及完成均有四方代表签字确认，第一方为施工单位，第二方为总包单位（中交第四公路工程局有限公司），第三方为监理公司（浙江江南工程管理股份有限公司），第四方为代建单位（孝感市政府投资重点项目代建办公室）。经庭审质证，东橙公司对兴隆打井队提交的证据质证认为：1.该两份证据不是新证据，证明效力有待确认。2.该两份证据只有复印件，真实性、完整性存在疑问。3.该两份证据不能证明本案达到合同约定的结算要求。本院对兴隆打井队提交的证据认证认为，该两份证据虽系复印件，但能与双方对案涉工程已验收并结算的事实相印证，本院对该事实予以确认。

本院查明

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：一、《孝感市文化中心项目地源热泵预埋工程施工合同》中与本案有关的内容：1.工作内容。孝感市文化中心工程桩地源热泵管桩预埋（管道预留出垫层800mm）工程。合同范围：按合同确定的款项，包人工、包材料、包设备采购、包工期、包质量、包安全、包成品保护、包文明施工。2.工程质量和验收标准。兴隆打井队完成每一口桩的安装、焊接、下垂直管、试压工作后，通知专业监理工程师到现场验收；兴隆打井队承包的施工工程进行规范作业，安全文明施工，必须按以下要求进行：①主合同相关条款、相应技术规范、设计图纸，业主、监理和甲方要求以及书面或口头指示等。②业主下发的技术规范、评定标准、检验标准等。③地方颁发的相关规范及标准。④住房和城乡建设部颁发的相关规范、标准。3.工程质量等级。工程质量要求达到国家或专业质量检验评定的合格标准。二、兴隆打井队在签订案涉施工合同时，未取得热泵空调的施工资质。三、2015年11月18日，兴隆打井队与东橙公司签订的《工程结算单》上写明：根据东橙公司与兴隆打井队签订的市文化中心地埋管施工合同，我施工队已于2015年10月13日完成，总体压力验收交割。

本院认为

本案争议焦点：1.本案的案由如何确定。2.本案是否遗漏当事人。3.案涉工程款的付款条件是否成就。

关于焦点一本院认为，从《孝感市文化中心项目地源热泵预埋工程施工合同》的内容看，案涉工程是孝感市文化中心工程地源热泵管桩预埋工程，属于地源热泵工程的组成部分，该合同对该工程的施工范围、工程承包方式、工程价款、工程质量标准、工程验收等作出了约定，故该合同应定性为建设工程施工合同，本案纠纷系因该建设工程施工合同的履行而引起，故本案案由应定性为建设工程施工合同纠纷。因兴隆打井队在签订前述施工合同时不具备相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，案涉系列施工合同及补充协议无效。

关于焦点二本院认为，案涉施工合同及补充协议、结算协议的合同双方均系东橙公司和兴隆打井队，根据合同相对性原则，兴隆打井队请求东橙公司履行合同义务符合法律规定。至于兴隆打井队是否起诉中交第四公路工程局有限公司，系兴隆打井队对诉权的处分，本院对东橙公司关于本案遗漏当事人的主张不予支持。

关于焦点三本院认为，2015年11月18日，兴隆打井队与东橙公司签订的《工程结算单》上载明，案涉工程已于2015年10月13日完工，总体压力验收交割；且兴隆打井队二审提交了二组有施工单位、总包单位、监理单位和代建单位签字确认的工程验收资料，佐证案涉工程已竣工验收的事实，本院对该事实予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉施工合同虽然无效，但建设工程已竣工验收合格，兴隆公司有权请求东橙公司按照合同约定支付工程价款。因双方在《工程结算单》上确认了工程量，并确定工程价款为553023.89元，故一审判决东橙公司向兴隆打井队支付下欠工程款553023.89元及按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，并无不当。东橙公司上诉称，该结算单第二项注明“此项工作量根据中交公司核量据实结算”，因此案涉工程的工程量并未最终确定，案涉工程付款条件未成就。本院认为，东橙公司未提交中交第四公路工程局有限公司核实工程量的有关证据，且该抗辩理由，与该结算单尾部有东橙公司工作人员注明“量已核实”，并加盖东橙公司公章的事实相矛盾，故本院对该上诉理由不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持，东橙公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9830元，由上诉人湖北东橙新能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘铮

审判员胡红

审判员代绍娟

裁判日期

二〇一八年八月三十日

书记员

书记员陈旭