审理法院：广州市中级人民法院

案号：（2017）粤01民终13050号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2017-09-26

审理经过

上诉人林妹妹、何忠明因与被上诉人广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白公司）、被上诉人佛山市三水裕华房地产发展有限公司（以下简称裕华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人林妹妹上诉请求：1、变更一审判决第四项为：何忠明立即向林妹妹支付超期使用补偿款2148697.35元及款项利息，利息按银行逾期贷款利率计，从2012年9月7日起计至付清之日止；2、变更一审判决第一、二、三项中利息部分为：从2012年9月7日起，按银行逾期贷款利率计至款项清偿之日止)；3、电白公司、裕华公司对何忠明欠林妹妹的债务承担连带清偿责任；4、何忠明、电白公司、裕华公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决对林妹妹退场日认定错误，导致超期使用费计算错误。1、一审判决根据林妹妹2012年10月8日出具的《委托书》即推定该日为林妹妹的退场日错误。该《委托书》只是为林妹妹退场依何忠明方要求而做出，并非《委托书》一做出就立即完成退场工作。根据2012年8月5日何忠明方与林妹妹签订的《确认书》可知，涉案工程的外架是按栋号拆除，在何忠明支付相应工程款及延期费后，林妹妹拆除相对应栋的外架。而由于何忠明违约未支付工程款及逾期费，导致外架拆除工作暂停，在外架拆除完成前，林妹妹不可能撤回全部外架材料，不可能办理退场手续。2、2012年11月9日，何忠明与林妹妹仍在对外架工程增加工程量进行对数，证明至少在2012年11月9日前，何忠明仍在使用林妹妹外排栅，不存在林妹妹已退场情况。3、2012年11月14日照片显示，何忠明仍在继续使用林妹妹外架进行施工，林妹妹不可能已完成退场。4、2013年1月18日照片显示，林妹妹工人正在将外架材料进行装车，准备运走，故2012年1月18日才是林妹妹的实际退场日，超期费用应当计算至2012年1月18日。二、一审判决利息起算时间错误。2012年8月15日林妹妹与何忠明双方就工程款及超期费用的支付签订了《确认书》约定：在每栋号楼拆除前，将该栋号的欠款比例付清，拆除一半左右，将该栋号的延期费用支付清给我外架承包方。该《确认书》签订后，何忠明却在2012年9月6日后又违约停止支付款项，故利息应当从2012年9月7日起计算。三、本案应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。林妹妹与何忠明签订的《专业(外脚手架)分包合同》虽然是分包合同，但施工专业分包合同应属于典型的建设工程施工合同，且本案一审案由也定为“建设工程施工合同纠纷”，故本案应当适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，电白公司、裕华公司应当对何忠明欠林妹妹的债务承担连带清偿责任。请对一审判决错误的地方予以改判，以维护林妹妹合法权益。

上诉人何忠明上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回林妹妹的诉讼请求；3、林妹妹向何忠明支付拆除外架费用124140.92元，对外架加固、清理等费用47266.56元，水电费及材料赔偿费2015元；4、一、二审诉讼费由林妹妹承担。事实与理由：一、一审判决认定本案为承揽合同纠纷，系认定事实错误，适用法律不当，本案应当为建设工程施工合同纠纷。根据何忠明与广州市番禺区市桥景生建筑设备租赁部（以下简称景生租赁部）签署的《专业(外脚手架)分包合同》的约定，将何忠明自己承包的建设工程施工项目中的一部分辅助工程项目即外架工程分包给林妹妹，因此而产生本案纠纷，其法律关系为建设工程施工合同纠纷，林妹妹在立案时也是基于建设工程施工合同纠纷起诉，一审法院在立案时也是按照建设工程施工合同纠纷确定案由，但一审法院认为上述分包合同并不属于建设工程施工合同的范畴。”将其认定为承揽合同，这是适用法律不当。二、何忠明与林妹妹签署的《专业(外脚手架)分包合同》是无效合同。根据《合同法》第五十二条、《建筑法》第二十六条第一款、《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款规定，因景生租赁部或林妹妹并不具备劳务分包资质，不具备相关的建筑脚手架作业分包资质，因此，何忠明与林妹妹签署的《专业(外脚手架)分包合同》违反了上述规定，是无效合同。三、何忠明已按照合同约定支付了工程进度款，仅欠林妹妹工程款251088元未支付，但由于林妹妹未按照约定履行相关义务，支付条件不成立，一审判决认定并未达到合同约定占工程款90%的要求，系认定事实错误，一审判决何忠明支付251088元工程款的逾期付款利息错误。2012年8月2日，经双方确认总工程款为2870439.9元，何忠明至2012年8月30日已累计支付给林妹妹工程款2619351元，支付率达91.25%，一审判决认定“并未达到合同约定占工程款90%的要求，因此，被告何忠明逾期支付工程款的行为已构成违约，应承担违约的责任。”这是认定事实错误，适用法律不当，并因此计算利息，是错误的。四、一审判决何忠明向林妹妹支付样板工程增加费用15000元款利息是错误的。2012年8月2日签署的《补充协议书》的约定是附条件给付，因当时项目尚未评定为“广东省安全文明施工样板”工程，评定后才达到支付条件，因此，不应支付这一款项的利息。五、一审判决何忠明向林妹妹支付首层脚手架工程款76161.36元和利息是错误的。首层脚手架工程款76161.36元已包含在总工程款2870439.90元里面，因此，林妹妹将其单列提出诉讼请求是重复计算工程款，一审判决予以支持是错误的。六、一审判决何忠明向林妹妹支付超期使用补偿款961969.11元及款项利息是错误的。理由如下：1、一审判决认定超期天数错误，具体错误之处，因时间仓促，待代理律师进行阅卷后另行补充详细论证和说明。2、外墙排栅迟延拆除是林妹妹自身原因引起的，其责任、费用或因此造成损失也应当由林妹妹自己承担。3、对于落款日期为2015年8月5日《确认书》。首先，这一《确认书》带有变更合同条款性质，已经超出何忠明对工地代表王勇和易明的授权，并没有盖项目部的章，因此，是无效代理行为。第二，退一步来说，即使认定王勇和易明的签字有效，从《确认书》中“致：三水时代城七标项目部”、“贵司不能按时支付以上款项，造成的停工损失由贵司全力承担，与我司无关”等文字表述可以看出，这是由林妹妹单方起草撰写的一个函，文字表述有不清晰和歧义的地方，应当作出对林妹妹(起草方)不利而对于何忠明有利的解释，其中第一条：“一、贵司在2012年8月8日前支付进度款30万元给我外架承包方，我司安排人员进行天面外架的拆除。”这里并没有明确约定何忠明方“支付进度款30万元”是林妹妹方“进行面外架的拆除”的前提条件。此外，第四条“贵司不能按时支付以上款项，造成的停工损失由贵司全力承担，与我司无关。”显然是指造成对业主方、总承包方或何忠明方的停工损失，并非是林妹妹的延期使用费用，因此，不应当以此为依据计算延期使用费用。第三，即使何忠明支付的工程款未达到合同约定占工程款90%的要求构成违约，但在这种情况下，如果林妹妹一方以此为由拒绝拆除脚手架，听任脚手架摆放在那里，因此每天获得脚手架延期费用，这显然是不合理的，可以理解为林妹妹未能采取适当措施防止损失的扩大，而是恶意放任和追求扩大这种额外的损失，根据《合同法》第一百一十九条的规定，林妹妹要求支付相应的延期费违反了这一法律规定，是无效条款。同样道理，《补充协议》第2第约定：“2、鉴于甲方工程进度款不能按时支付的情况，外架拆除前将该项目所有工程款项(包括外架及附件工程、所有材料租金、延期费等所有款项)全部付清给乙方后，乙方才能拆除外架。”林妹妹以此为依据拒绝拆除外架并且获取巨额利益(延期费)，显然也是不合理的霸王条款，违反了《合同法》的这一规定，是无效条款，不应获得法院的支持。4、《专业(外脚手架)分包合同》第四条第1点约定“超期拆除外架按外排栅总面积(含所有附件工程)0.15元/天/m2计算补偿款给乙方。”这实际上是一个违约责任条款，按外排栅总面积计算是不合理的，超出实际面积计算，约定违约责任太高，显失公平。5、由于《专业(外脚手架)分包合同》是无效合同，因此，关于超期拆除补偿款的约定(违约责任性质条款)也是无效的，不应当支持所谓超期使用补偿款的诉讼请求。七、林妹妹应当向何忠明支付拆除外架费用124140.92元，对外架加固、清理等费用47266.56元，水电费及材料赔偿费2015元。由于林妹妹长时间故意不履行拆除外架的义务，存在安全隐患，三水区建筑工程安全监督站及监理多次发文责令整改加固、拆除外架以及清理好台面，按照合同约定，上述工作是林妹妹的义务，但林妹妹拒不履行，何忠明只得先行垫资完成上述工作。《专业(外脚手架)分包合同》第十条第(二)“乙方职责”第2项约定：“乙方必须服从甲方人员指挥和安排，及时组织施工作业人员、材料进退场。乙方如不服从甲方指挥或不能按甲方的工期要求完成任务，甲方有权另行组织施工力量或采取其他必要措施确保本工程按期完成，由此造成的增加工程费用由乙方承担。”因此，何忠明支出的这些费用应当由林妹妹承担。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人电白公司答辩称：不同意林妹妹要求电白公司承担连带责任的上诉请求。即使本案是建设工程合同纠纷，电白公司已经将涉案工程分包给何忠明，由其独立经营，自付营亏，涉案合同是何忠明以自己名义与林妹妹签订的，电白公司并没有予以确认，因此电白公司并不是合同的相对人，没有合同义务，根据广东省高院关于审理建设工程纠纷案件疑难问题的解释，何忠明以自己名义对外签订分包、转包合同的，由其自行承担责任，与电白公司无关。

被上诉人裕华公司答辩称：不同意林妹妹要求裕华公司承担连带责任的上诉请求。一审判决关于裕华公司的部分事实认定清楚，适用法律正确，对裕华公司的判项应予以维持。裕华公司将涉案工程发包给电白公司，合同第11条35.1、35.2明确约定未经发包方同意承包方无权转包、分包工程项目，电白公司将部分工程发包给何忠明，何忠明又将脚手架发包给林妹妹均是非法违约的行为，与裕华公司没有任何关系。裕华公司已经按合同约定向电白公司支付了全部的工程款，在一审中电白公司已经确认。在本案中裕华公司不应承担任何的连带责任。特别要指出裕华公司认为本案的案由定性为加工承揽纠纷并无不当，从何忠明与林妹妹签署的合同主体看建筑工程施工合同主体应为特殊主体，对履包人承担人均有要求，林妹妹负责的个体工商户不具备建设工程施工的主体资格，不应成为建筑工程施工的主体。从合同的标的物看，林妹妹负责的脚手架完成后不能成为整个建筑物不可分割的部分，是可拆分的动产，所以与建设工程完成的工作构成完全不同。从合同结算方式看建设工程合同的价款是不确定的、暂时的，但本案林妹妹与何忠明的合同的结算方式是具体明确的，所以本案依法属于加工承揽合同，不属于建设工程范围，林妹妹以法释第26条为由请求裕华公司承担连带责任没有法律依据。

上诉人林妹妹向一审法院提起诉讼，请求判令：1、何忠明支付林妹妹工程款2490947.61元及利息（从2012年9月7日起，按中国人民银行银行逾期贷款利率计至付清之日止，暂计为14089元）；2、电白公司、裕华公司对上述款项承担连带清偿责任；3、何忠明、电白公司、裕华公司承担本案诉讼费用。

何忠明一审辩称：1、何忠明已按合同约定履行支付工程款之义务，2012年8月2日制作结算表，同月12日经林妹妹最终确认了结算表，30日何忠明已向林妹妹支付工程款2619351元，支付率达到91.25%，已超出合同约定的支付比率。2、外墙排栅之所以迟迟未完工是因林妹妹施工不符合要求，监理单位及质监站多次发出整改通知，整改天数累计140天，加上整改期合同工期限累计440天。而工程结算属双方行为，工程量需反复计算，何忠明已尽己方责任在2012年8月2日作出了结算量，而林妹妹直至8月12日才最后作出确认，故工程量的结算推迟并非被告何忠明导致。3、林妹妹未按合同约定上报工程进度表及进度款支付申请表，依据双方签订的合同约定，林妹妹上报工程进度表必须提供工人的考勤记录，申请领取进度款必须提供有工人签名的工资表，但林妹妹方一直未提供考勤记录及工资表。4、何忠明已及时履行告知排栅需拆除的义务，林妹妹明知外架无须继续使用，并且存在安全隐患而故意不拆除，工程安全监督站、监理机构因安全因素多次下文要求责令限期拆除外架，但林妹妹都一直置之不理。林妹妹的主张没有事实、法律依据，何忠明没有拖欠林妹妹主张的工程款，请求法院驳回林妹妹的诉讼请求。

上诉人何忠明向一审法院提起反诉，请求：1、林妹妹支付拆除外架费用124140.92元；2、林妹妹支付对外架加固、清理等费用47266.56元；3、林妹妹支付水电费及材料赔偿费用2015元；4、诉讼费用由林妹妹承担。

一审法院认定事实：林妹妹为个体工商户广州市番禺区市桥景生建筑设备租赁部的个体经营者，经营场所为广州市番禺区市桥街大北路490号之1，经营范围包括租赁、建筑设备、建筑工程用机械。

2011年，裕华公司作为发包方，与茂名市电白建筑工程总公司作为承包方签署了《广东省建设工程施工合同》，其中合同约定，发包方将时代廊桥花园三期（B2、B3号地）项目发包给承包方承揽，工程地点位于：佛山市三水区西青大道路，工程规模为时代城三期项目57栋18层洋房，一栋会所及9栋幼儿园，总建筑面积约512788.84平方米，其中地下室114594.88平米，地上398183.96平米。工程承包范围及内容：根据发包人提供的施工图纸及配套说明书、图纸会审记录及设计变更等文件，承包包括但不限于以下范围及内容：（一）土建工程；（二）室内水电安装工程；（三）由发包方直接分包的工程包括：桩基础工程、护窗栏杆、铝合金门窗及百叶安装工程等等。合同工期：720个日历天，土建工程总价（暂定）58451.17万元，室内水电安装工程总价7691.82万元。

2011年4月11日，茂名市电白建筑工程总公司作为发包方，与何忠明为承包方签署《时代地产时代城项目三期第（七）标段工程承包合同》，约定，发包方将时代城项目三期第（七）标段工程发包给承包方承揽，工程地点位于：佛山市三水区西青大道路，工程规模为时代城三期第（七）标段工程为30-31、32-35栋洋房，18层，地上建筑面积约40472.2㎡，地下室面积13511.25㎡。工程承包范围及内容：根据发包人提供的施工图纸及配套说明书、图纸会审记录及设计变更等文件，但不限于以下范围及内容：1、土石方工程；2、主体土建工程；3、建筑装饰装修工程；4、水电安装工程；5、弱电系统预留预埋工程。合同工期：667个日历天，工程暂定69780533.50元。

2011年6月9日，因建筑的需要，何忠明以“茂名电白建筑工程总公司（三水时代廊桥花园三期商住楼项目）”（甲方）的名义与景生租赁部（乙方）签订了《专业（外脚手架）分包合同》（以下简称分包合同），其中合同约定，工程名称：茂名电白建筑工程总公司三水时代廊桥花园三期项目（七标段）外架工程，工程地点：三水区对外经济开发区西区B2号/B3号地块，建筑面积：约54000平方米，工程承包内容：1、该工程地下室及主体所有钢管脚手架工程，承包方式：包工包料包工具及搭架必备机具。承包范围：外墙排栅、隔层桥悬挂踢脚色板、施工梯、挡板、围安全网、连墙件的安放、吊笼外围竹、网、机械工棚等工程搭设、拆除和清运；2、包工期、包质量、包安全文明施工。工程工期：300个日历天。工程搭拆的开工时间以双方签字确认为准（即二层开始悬挑搭设至开始拆排栅时间在270天内为不超期，拆除外架时间为30天），超期拆除外架按外排栅总面积（含所有附件工程0.15元/天㎡计算补偿款给乙方。分包工程和工期不得随意调整，乙方必须根据甲方施工任务下达的工期要求，组织足够的作业人员进行施工确保分包工程任务的完成。工程结算方式：工作内容按实际完成量结算。工程变更：合同工程变更增加或减少，因业主原因发生变更的必须有变更修改通知单及图纸，因甲方造成变更的必须有施工员、技术负责、项目经理签字的现场签证单，签证单必须说明变更原因（合同变更及施工签证等增加工程量工程款随进度款一次性支付清给乙方）。付款方法：1、乙方每月30日向甲方上报当月工程进度报表，并附上班组工人出勤表，由甲方项目经理部负责核算，经甲方公司领导签字确认后生效并在次月10日前支付给乙方（项目部对进度表签字程序：施工员签字－质量员签字－安全员签字－生产经理签字－项目经理签字；签字内容：进度是否属实，有无罚款等）。特此说明，如未完成项目部制定的项目节点进度计划，当月的进度款不予支付，留待下个月拨付。2、乙方每月完成主体外架后上报一次进度款给甲方，甲方审核后在次月25号前按70%支付给乙方，乙方每月领取进度款前必须造好工人工资，由每个工人在工资表已领取工资栏内亲自签名，将签好名的工资表交公司确认工人工资已发后方可拨付进度款。3、外墙排栅在拆除前支付总工程款的90%，剩余的工程款待拆完外排栅后同时办理相关手续，1个月内付至该工程结算款的100%，但必须交上跟工人已结清工资的签名表方可付清款项。4、外架工程量结算必须在拆除外架前完成。甲方未按期支付进度款给乙方，双方协商，协商不成，乙方有权停工，因此而造成的损失由甲方负责（如：工人误工费、伙食费、管理费、材料延期费等）。非乙方原因造成工程停工，甲方应合理补偿乙方工人基本工资及伙食费、管理费。非乙方原因造成工程停建或缓建的，甲方应负责乙方材料的进退场运费，并合理补偿未建部份的乙方损失。合同落款处，何忠明作为甲方代表签名，并加盖“三水时代城第七标项目部”章。

2011年9月8日，何忠明的工地代表王勇签署了《开排时间确认书》，确认三水时代城三期七标30号、31号楼二层以上开排开工时间为2011年8月28日。

2011年11月5日，林妹妹与何忠明工地代表易汝签订《补充协议》约定，主要内容为：甲方将三水时代城三期七标项目外架分包给乙方进行施工，现正顺利施工中，（30#-31#楼施工达12层，32#-3#楼施工达10层，34#-35#施工达11层），鉴于工程进度款不能按时支付的情况，甲、乙双方商议后达成一致意见如下几点：1、甲方将目前乙方9月份前已完成的工程款约130万元，按合同需进行支付的进度款约90万元（具体按实际计算为准）最迟在2011年11月10日前支付给乙方、10月份已完成的工程款约64万元，甲方按合同需在11月25号前支付工程进度款约45万元和材料租金9.6万元给乙方（租金2元/㎡）；2、鉴于甲方工程进度不能按时支付的情况，外架拆除将该项目所有工程款项（包括外架及附件工程、所有材料租金、延期费等所有款项）全部付清给乙方后，乙方才能拆除外架。（保证工程进度及质量的情况下按节点分段付清）3、除以上特别约定外，其他事项按该工程以往签定的合同执行。

2012年7月3日，茂名市电白建筑工程总公司名称变更为广东省电白建筑工程总公司。

2012年8月2日，何忠明的工地代表王勇、易汝签署了《30-35栋外架主体工程量》，确定工程量为2737003.27元。同日，签署了《三水时代城三期七标30-35座外架签证汇总》，确认外架签证为133436.66元，主体＋签证为2737003.27元＋133436.66元=2870439.9元。

2012年8月2日，何忠明的工地代表王勇、易汝签署了《补充协议书》，主要内容为：因乙方配合甲方创“广东省安全文明施工样板”工程，现甲方愿一次性补偿其增加的费用15000元，并在外架拆除后一次性支付。

2012年8月5日，何忠明的工地代表王勇签署了《确认书》，主要内容为：1、贵司在2012年8月8日前支付进度款30万元给我外架承包方，我司安排人员进行天面外架的拆除。2、在每栋号楼拆除前，往将该栋号的欠款比例付清，拆除至一半左右，将该栋号的延期费用支付清给我外架承包方。3、比例计算按总工程款－己付进度款项÷3个大栋号进行分配支付。4、贵司不能按时支付以上款项，造成的停工损失由贵司全力承担，与我司无关。

2012年11月9日，何忠明签署了《三水时代城三期七标》，确认30-35座首层综合脚手架（双方外架）＋商铺外架共计为6096.78㎡，以上单价为12元/㎡（含材料费、拆架费用），另补偿3000元管理费用。

2013年2月5日，林妹妹以何忠明拖欠工程款和补偿款2490947.61元及逾期利息为由，遂诉至一审法院，一审法院立案审理。2013年3月14日，经林妹妹申请，一审法院作出（2013）穗番法民三初字第290－1号民事裁定，裁定：一、查封何忠明名下位于广州市番禺区石楼镇奥冠街4号501房以及位于广州市番禺区石碁镇傍雁路883号东湖洲花园1区16座902房房屋（以2985791.21元价值为限）；二、查封案外人麦景生名下位于中山市××镇民众社区居民委员会面积为1055.3平方米的土地［中府国用（2006）第易080156号］作为担保。

对于涉讼工程的范围问题。林妹妹与何忠明确认工程范围为共6栋建筑物，编号分别为30至35号栋房屋。

对于涉讼工程何时开工的问题。林妹妹认为，分包合同第4条第1项已经约定，具体的施工时间为从二层的开排时间开始计算工期，300天日历天实际租赁时间为270天，30天为免费拆架脚手架的时间，可以理解为总租赁时间共为300天，林妹妹提交《开排时间确认书》中双方已确认了二层开排时间为2011年8月28日。何忠明质证认为，对上述确认无异议，但30栋和31栋开排时间为2011年8月28日，并不代表其他建筑物已经开工，实际上其他房屋是独立当时还没有还开工，应按照每栋房屋具体开排时间单独计算时间，其中32、33栋开排时间为2011年9月6日，34、35栋开排时间为2011年9月11日，30、31栋开排时间为2011年8月28日，5栋房屋为独立房屋，因此应独立计算延期时间；另外分包合同也没有约定应按照全部房屋总面积计算延期的时间。为此，何忠明提交了两份《开排时间确认书》证明。林妹妹认为，按照分包合同第4条第2项约定，超期费用按照总排栅面积计算，且结算也是按照总面积结算，无法按每栋房屋的面积计算，故应按照林妹妹提交的《开排时间确认书》确定开排时间为开工时间。

对于何忠明认为因林妹妹的原因延长工程工期的问题。何忠明认为，由于林妹妹的原因导致工地被工程发包人通知进行整改，因此整改的时间应视为工期延长的时间。林妹妹认为，其没有导致涉讼工程延长工期，工期延长是由于何忠明没有按时支付工程款导致，所造成的损失应由何忠明本人承担；分包合同第11条第4项约定，延期支付工程款造成的后果应由何忠明承担，而工程整改也不是由林妹妹造成，整改措施并不必然导致工程停工，工程工期不需要顺延，另外分包合同第4条第2小点约定，工期不得随意调整，若因为乙方的原因，采取罚款的形式处理，若何忠明没有对林妹妹进行罚款，就证明不存在调整工期的情况。为此林妹妹提交了《班组处罚通知单》证明。何忠明质证认为，不清楚通知单的真实性，但证据证明由于林妹妹的原因导致工程延期，对林妹妹是否罚款的权利在于何忠明，何忠明不罚款不代表林妹妹因自身的原因而被监理要求整改，导致工期延期。何忠明认为，分包合同第4条第2项约定工期不得随意调整，意思为乙方应按照何忠明的要求完工，但林妹妹出现合同约定乙方的原因导致工程不符合要求，监理单位要求整改导致工期已经延期，延期的原因是林妹妹所导致，不应计算延期的费用。

何忠明认为，外架正常的使用期限应增加整改期限，因工程的结算与工程款的支付日期存在因果的关系，何忠明已多次告知林妹妹外架不再需要使用应及时拆除，但林妹妹故意不拆除，监理单位安全监督站多次要求加固、拆除外架，何忠明为此向林妹妹开设的广州市番禺区市桥景生建筑设备租赁部寄送通知单，并且已由麦景森签收了，但林妹妹仍不肯拆除。为此，何忠明提交了如下的证据证明：证据1、2011年8月2日至2012年7月10日《建设工程安全隐患整改通知书》9份和31份《安全隐患整改通知单》；证据2、《工作联系函》《回复函》《限期拆除及搬走脚手架告知书》、《通知》共11份；证据3、2011年8月2日至2012年9月26日《建设工程安全隐患整改通知单》《安全隐患整改通知单》8份；证据4、《国内特快专递邮件详情单》《通知》、《交寄邮件收据》、妥投回执查询单；证据5、《委托书》（内容为现我司委托麦景全同志身份证号：，车牌号码：粤Ａ×××××、粤Ａ×××××、赣Ａ×××××、赣Ｃ×××××、粤Ａ×××××、粤Ａ×××××到三水时代城三期七标项目何忠明工地退回我司外排栅搭设材料，以上退回外排栅搭设材料最终去向由我司承担一切责任，与三水时代城三期七标项目何忠明无关,特此委托，日期2012年10月8日（盖广州市番禺区市桥景生建筑设备租赁部章）；证据6、《调解建议书》[其中记载“我方建议七标30-35座的租赁设备延期费改为从2012年6月24日计算到8月15日，共计47万元。希望双方按照此数额进行调解，尽快付款并拆除排架”，盖佛山市三水区西南街道信访办（一）章]证明。林妹妹质证认为，对证据1的真实性不予确认，《建设工程安全隐患整改通知书》和《安全隐患整改通知单》并非林妹妹作出，所有的整改通知在本案起诉前从未见过，何忠明也未通知林妹妹工程需要整改，若是林妹妹的原因造成整改，工程发包方一定会通知林妹妹，并对林妹妹作出罚款的处理，除林妹妹提供的《班组处罚通知书》外，整个工程再没有被罚款，何忠明提交的证据属于整改通知，不需要停工更无需顺延工期；另外整改通知单显示的整改内容与本案工程无关，有部分属增加工程，何忠明作为延误工期的依据应予以剔除；林妹妹严格根据何忠明的要求进行施工，何忠明一直没有向林妹妹提出过要停工整改，即使出现工作过程中出现失误，其责任也应由何忠明承担。对证据2的真实性不予确认，并没有收过该证据。对证据3的的质证意见与证据1一致，林妹妹因何忠明没有按约支付工程才行使抗辩权停工。对证据4的真实性不予确认，《通知》是邮寄给麦景森，与林妹妹无关，林妹妹没有收到该《通知》。对证据5的真实性无异议，但出具《委托书》的时间并非林妹妹取走材料的时间，《委托书》出具的时间在前，证明何忠明一直不同意林妹妹进场取回自己的脚手架材料；证据6并非由何忠明出具，对其真实性、合法性和关联性不予确认。林妹妹认为，由于何忠明没有按约支付款项，林妹妹依约停工，但何忠明不准林妹妹进场拆除外架，为此双方发生冲突，为此林妹妹报警求助。林妹妹提交了《工作联系函》（时间为2012年9月18日、9月19日）、《报警回执》（报警时间为2012年12月11日，报警人为梁国杰）予以证明。何忠明质证认为，对《工作联系函》的真实性、合法性、关联性无法确认，《报警回执》只反映报警的时间。

对于林妹妹诉称何忠明使用脚手架计算时间的问题，林妹妹认为，截至2012年11月14日何忠明仍在使用林妹妹的脚手架施工，林妹妹2013年1月18日才能退场，因此延期费用应计算至上述的期限。为此，林妹妹提交了6张照片证明。何忠明质证认为，照片为林妹妹单方拍摄，对其真实性、合法性和关联性不予确认，从林妹妹提交的《30-35外架工程量结算单》记载结算日期为2012年8月2日，由于结算为一个复杂的工程，结算应在工程完工后进行，本案的工程应在2012年8月2日前完工，不再需要使用脚手架，而每栋房屋的完工时间又不一样，30、31、34、35栋房屋在2012年6月19日已经完工，何忠明已经没有使用手脚架，并且通知林妹妹拆除，32、33栋房屋完工时间为2012年7月30日，何忠明也及时通知林妹妹拆除。林妹妹认为，不同意何忠明的陈述，结算单不是最终工程的结算单，只是针对合同内工期的结算，而对于何忠明延期使用费用问题双方没有进行结算。其次，林妹妹提交的《三水时代城三期七标》证明2012年11月9日何忠明仍在使用林妹妹的脚手架，照片也显示2012年11月14日何忠明的工人在工地上仍继续使用林妹妹的脚手架。何忠明认为，分包合同约定其租用二层以上的脚手架，后来何忠明因工程需要，与林妹妹达成口头协议，另外租用手脚架搭建首层，但并不是一直使用林妹妹的手脚架至2012年11月9日。林妹妹认为，双方签订的分包合同是对七标段整个工程的承发包，并不是分开二层脚手架和首层脚手架计算，若没有搭建首层脚手架如何来继续搭建二层脚手架。何忠明认为，首层房屋是不需要使用手脚架，后来何忠明因工程需要，在脚手架拆除后另外租用林妹妹首层的脚手架，从建筑知识来讲，应把二层脚手架拆除后才能搭建首层，林妹妹提交的《开排时间确认书》上已经注明二层以上开工的时间，搭建首层脚手架配二层手脚架的价格并不一样，印证了何忠明后来另外租用其手脚架的事实。林妹妹认为，如果二层脚手架属于工程合同范围的话，合同应注明为二层，但合同并没有注明，因何忠明阻止林妹妹收回材料林妹妹才报警求助解决。

对何忠明反诉要求赔偿相关费用的问题。何忠明认为，2012年8月2日，林妹妹、何忠明双方对工程量结算确认总工程款为2870439.9元，截至同年8月30日，何忠明已支付给林妹妹工程款2619351元，超过了总工程款的90%，但是林妹妹却不履行拆除脚手架的义务．经何忠明多次发函催告，林妹妹至2012年9月7日仅拆除30-31栋至5层，34-35栋至10层，32-33栋房屋没有拆除，其后无故停工；由于林妹妹没有及时拆除脚手架，也没有做好加固工作，材料也无人清理，导致安全隐患较多，监理单位及安全监督站多次发函要求加固、清理及责令强行拆除，无奈何忠明只能自己另行组织工人施工，从而产生相关的费用支出，其中拆除30-35栋房屋外架费用为124140.92元，外加加固、清理费用47266.56元，产生电费、材料费用2015元。对拆除外架费用方面，何忠明提交了如下的证据证明：证据1、拆除30-31栋房屋外架产生的费用。《时代城三期七标（工地）2012年9月份民工工资表》《30-35栋外架临时工黄修显工程结算单》、《七标外架临时杂工黄修显工程量结算单》；证据2、拆除32-33栋房屋外架等产生的费用。《时代城三期七标（工地）2012年9-10月份民工工资表》、李景宾等人身份证复印件、《30-35栋外架临时杂工邹永贵工程结算单》、《七标外架临时杂工邹永贵工程量结算》；证据3拆除34-35栋房屋外架产生的费用。《时代城三期七标（工地）2012年9-10月份民工工资表》、吕敬友等人身份证复印件。加固、清理方面等费用提交如下的证据：《收据》、《七标外架工（刘国银）工程结算单》、《七标外架工（刘国银）工程量结算》、《电白建总时代廊桥三期七标项目工程指令单》、《七标木工（廖平安）工程结算单》、《七标木工（廖平安）工程量结算清单》、《七标砼工（刘文斌）工程结算单》、《七标砼工（刘文斌）工程量结算清单》。电费、材料赔偿费用方面提交如下的证据：《生活区用电表数、材料扣款》，借用物品归还签收表。林妹妹质证认为，对拆外架费用方面的证据，其中对证据1中工资表的真实性不予确认，该证据由何忠明自行制作，表格显示的单价远远高于市场价格，且没有相关人员的身份证印证，不确认领款人员已收款项，其中部分工资领取栏没有相关的人员签名，不能证实与林妹妹主张的工程有关。证据2的质证意见与证据1一致，工程市场价格为3元/天，资料记载单价为6元/天，明显高于市场价格，拆架过程中应包括清理费用，并不存在既支付拆架费用又重复计算清理费用。证据3的质证意见与证据1一致，何忠明有意抬高工人的工资标准，工人考勤记录为20天，其工资已达到5000元。对加固、清理等费用证据的质证意见与拆外架费用证据质证意见一致，两份结算清单的合计金额与领取工资表格的数额不一致，无法证实收据的真实性，且没有银行转账证明及收取款项工人出庭作证，不能证明证据与本案有关联。对电费、材料赔偿费用证据的真实性不予确认，分包合同第4页第10条第2项的约定了甲方职责，甲方负责提供工人生活宿舍、用水用电，水电费应由何忠明负担，何忠明无权向林妹妹主张；对借用物品明细单的真实性不予确认，该证据并非林妹妹制作，林妹妹也没有借上述物品。

对于何忠明支付款项给林妹妹的情况，何忠明提交了《林妹妹收款明细》及30张《收据》和《借支单》证明其已向林妹妹支付2619351元工程款，已达合同约定的90%，林妹妹应拆除外架的事实。林妹妹质证认为，确认何忠明的付款总金额为2619351元，但对收款明细汇总表的真实性不予确认，该证据由何忠明单方面制作；对有林妹妹盖章确认的《收据》和《借支单》予以确认，但收款的时间应以林妹妹实际款项的时间为准，因林妹妹收款时一般都是提前开具收据。其中，经林妹妹、何忠明质证核对，何忠明在2012年8月5日前共向林妹妹支付了1819351元，之后何忠明分别在2012年8月7日支付了300000元，8月12日支付了250000元，8月31日支付120000元，9月6日支付了130000元。

对于2012年8月2日后脚手架使用拆除的情况。林妹妹认为，双方在外架主体结算后，何忠明仍在使用脚手架。何忠明认为，结算后脚手架已经被拆除，何忠明再没有再使用。其中30、31、34、35栋房屋在2012年6月29日已经没有使用手脚架外架，何忠明也及时通知林妹妹，按照合同约定，工程款应支付90%才能拆除手脚架，何忠明后来支付了90%以上的工程款，但林妹妹还没有拆除手脚架，监理单位也发函要求拆除手脚架；30、31栋房屋在9月7日拆除至5楼，34、35栋房屋在9月7日左右拆除至7楼，32、33栋在9月7日左右拆除天面外架，剩余部分林妹妹没有拆除，后来监理单位强烈要求何忠明拆除，但林妹妹都不理会，于是何忠明只能自行拆除剩余的手脚架，因此何忠明反诉要求林妹妹支付相关的费用。林妹妹认为，在2012年8月5日前林妹妹只支付180万多元，与分包合同约定90%的进度款不相符，何忠明存在违约情况，同日双方签订了《确认书》更了付款的方式，注明何忠明不能及时支付进度款的后果，即何忠明要在2012年8月8日支付30万元，之后何忠明每支付25万元，林妹妹就拆除每栋的外手架。何忠明没有支付32、33栋的工程款及所有房屋的延期使用费，林妹妹被迫在9月7日拆除30-31栋房屋一半的外架，和34-35栋房屋一半的外架，之后何忠明仍没有按照确认书的约定支付延期费用，于是林妹妹就停工，根据确认书约定，何忠明不能支付款项导致林妹妹停工，造成的损失由何忠明应承担，与林妹妹无关。

对于林妹妹要求何忠明支付工程款项目的问题，林妹妹认为包括四个项目：（1）30-35栋外架主体和外架签证工程款为2870439.90元，有《30-35栋外架主体工程量》和《三水时代城三期七标30-35座外架签证汇总》予以证明。何忠明无异议。（2）30-35增加首层综合脚手架工程款76161.36元，有《三水时代城三期七标》证明，何忠明无异议。（3）增加费用补偿15000元。林妹妹提交了《补充协议书》（时间为2012年8月2日）证明，何忠明对证据无异议，但认为该款项不需要支付，因该款项支付应为附加条件，至今为止何忠明承揽的工程仍未取得双优工程。（4）延期费用2148697.35元。林妹妹认为，根据分包合同第4条第1项关于延期费用计算约定，外排栅面积为59935.77平方米，是根据《30-35栋外架主体工程量》表格上第1项首层综合脚手架面积＋第2项首层单排脚手架面积＋第3项二-十八层综合脚手架面积＋第5项拉车平桥的面积+第6项电梯井脚手架面积+第7项卸料平台面积＋第8项施工梯（双剪）面积+第9项屋面花架综合脚手架面积＋10项机房综合脚手架面积＋11项超高女儿墙综合脚手架面积计算所得；而超期天数为从2011年8月28日开排日加上合同约定的固定工期270天，即从2012年5月24日起到林妹妹撤场的日期2013年1月18日，共239天超期，超期时间×0.15天/平方米×总面积，得出延期费用为2148697.35元；上述款项为应付工程款合计5110298.61元（2870439.90元＋76161.36元＋15000元＋2148697.35元），减去何忠明已支付工程款2619351元，何忠明未付款项为2490947.61元；另何忠明最后一次付款时间为2012年9月6日，因此应支付的利息应从2012年9月7日开始计算。何忠明质证认为，对该款项何忠明不予确认，理由为工程开排时间的应以各栋开排时间独立计算，不应以第1栋开排时间为准，其次是林妹妹的原因导致工期延长，整改时间为140天，共总工期为440天，其中30至31栋房屋完工时间为2012年11月12日，32、33栋完工时间为2012年11月26日，34、35栋房屋为2012年12月1日，根据何忠明提交的《建设工程安全隐患整改通知书》、《安全隐患整改通知单》及林妹妹提交的《班组处罚通知单》可以证明；林妹妹陈述合同期限为300天，若有延期费用应及时与何忠明结算，在2012年8月2日的《30-35栋外架主体工程量》和《三水时代城三期七标30-35座外架签证汇总》上并没有提及工程延期的费用，若有此费用项目应在结算单上一并提出，其次，按照林妹妹主张的工期，工程完工后外架已经没有使用价值，何忠明已发函给林妹妹要求拆除，根据《建设工程安全隐患整改通知书》、《安全隐患整改通知单》和《工作联系函》显示，监理单位要求拆除外架，何忠明并书面通知林妹妹，但林妹妹恶意不履行拆除的义务，导致损失扩大，应由林妹妹承担相应的责任。对于面积的计算何忠明有异议，应以未拆除外架的面积计算，不应按照外架总面积计算，而何忠明使用外架的结束时间分别为：30、31、34、35栋房屋至2012年6月29日，32、33栋房屋使用至2012年7月30日，因此超期拆除脚手架的责任在于林妹妹。林妹妹认为，2012年8月5日双方签订的《确认书》约定，何忠明应向林妹妹支付延期的费用，该约定与之前结算的工程款分开说明，工程款与延期费用要分别计算，不存在何忠明不承担延期费用的情形。

对于裕华公司与电白公司之间的工程款结算问题。裕华公司认为，总工程仍在建设中，但针对林妹妹承包的手脚架（七标段）项目部分已经全部完工并拆除，该公司已将1000万元的工程款支付给电白公司，但整个工程仍没有进行总结算，公司已按照工程进度支付款项给电白公司，但双方没有单独对林妹妹诉称的手脚架项目进行付款。为此，裕华公司提交了《三水时代城三期七标开工至外架拆除产值》、《工程用款申请表》、《确认函》和《证明》予以证实。电白公司质证认为，对《三水时代城三期七标开工至外架拆除产值》、《工程用款申请表》的真实性没有异议，对裕华公司的上述主张无异议。林妹妹质证认为，上述为裕华公司与电白公司之间往来的文件，与本案有着利害关系，证据记载的付款时间和比例为裕华公司与电白公司之间自行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，只要发包方仍欠付工程款，均需在尚欠工程款范围内承担责任，但发包方与承包方私下约定的付款情形不能作为免除承担连带责任的条件，另外还需提交银行的转账凭证或税务机关出具的发票，才能证明裕华公司向电白公司支付款项的事实；对《确认函》和《证明》的真实性无法确认，裕华公司与电白公司之间存在利害关系，付款的节点具有任意性，《确认函》显示裕华公司仍有25%的工程款未支付给电白公司。何忠明质证认为，对《三水时代城三期七标开工至外架拆除产值》《工程用款申请表》《确认函》真实性没有异议，对《证明》的真实性不清楚，林妹妹仅承包了总工程中其中一部分的排栅工程。

对于电白公司与何忠明之间的涉讼工程款的结算问题。何忠明认为七标段整个工程的工程款并没有结算完毕。电白公司认为七标段工程款没有结算完毕，但其公司按照合同的约定，将工程进度款已支付给何忠明。何忠明确认已收到电白公司的工程进度款。

一审法院认为，《专业（外脚手架）分包合同》是林妹妹与何忠明的真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的规定，应为有效合同。诉讼中，林妹妹与何忠明确认30-35栋房屋外架主体和外架签证工程款为2870439.90元，30-35栋房屋增加首层综合脚手架工程款76161.36元无异议，对此一审法院予以认定。

根据《30-35栋外架主体工程量》和《三水时代城三期七标30-35座外架签证汇总》的内容证实，林妹妹与何忠明在2012年8月2日已经对外架主体进行了全面结算，确定工程款为2870439.90元。分包合同其中约定“外墙排栅在拆除前支付总工程款的90%，剩余的工程款待拆完外排栅后同时办理相关手续，1个月内付至该工程结算款的100%，但必须交上跟工人已结清工资的签名表方可付清款项；外架工程量结算必须在拆除外架前完成。”根据2011年11月5日何忠明签署的《补充协议》，及2012年8月5日《确认书》记载的内容，证实何忠明在2012年8月5日前没有按约按时支付工程款项给林妹妹，至2012年8月5日何忠明才支付1819351元给林妹妹，只占工程量的63.38%（1819351元÷2870439.90元×100%），仍欠764044.91元（2870439.90元×90%－1819351元），并未达到合同约定占工程款90%的要求。因此，何忠明逾期支付工程款的行为已构成违约，应承担违约的责任。分包合同约定“甲方未按期支付进度款给乙方，乙方有权停工，因此造成的损失由甲方负责。”根据《确认书》的内容，林妹妹与何忠明双方同意变更工程款的支付时间及拆除脚手架的条件，《确认书》明确，何忠明在2012年8月8日前支付进度款30万元给林妹妹，林妹妹安排人员进行天面外架的拆除；在每栋房屋脚手架拆除前，将该栋号的欠款比例付清，拆除至一半左右，将该栋号的延期费用支付清给林妹妹，比例计算按总工程款—已付进度款项）÷3个大栋号进行分配支付；何忠明不能按时支付以上款项，造成的停工损失由何忠明全力承担，与林妹妹无关。即何忠明在2012年8月8日之后每支付250363元｛[2870439.9元－(1819351元+300000元)]÷3=250363｝元林妹妹才开始将该栋楼的外架拆除，拆除房屋脚手架一半时需付清延期费用。但其后何忠明只是在2012年8月12日支付了250000元，8月31日支付120000元，9月6日支付了130000元给林妹妹后再没有支付款项，至今仍没有未支付拆除脚手架延期使用费用及32-33栋房屋的工程款，何忠明继续违约。根据分包合同和《确认书》上述的约定，林妹妹停工所造成的损失由何忠明自行承担。而何忠明反诉提交的拆除外架费用、外架加固、清理费用和水电材料费用的证据，为何忠明单方制作，不能证明何忠明全额支付工程款和延期费用后林妹妹不拆除脚手架，何忠明为此必须另行支付工程费用的事实。何忠明反诉提出要求何忠明赔偿拆除外架费用124140.92元，外架加固、清理费用47266.56元和水电材料费用2015元，无事实和合同的依据，一审法院不予支持。

对于林妹妹请求何忠明支付延期费的问题。分包合同约定“工程工期为300个日历天，该工程搭拆的开工时间以双方签字确认为准（即二层开始悬挑搭设至开始拆排栅时间在270天内为不超期，拆除外架时间为30天），超期拆除外架按外排栅总面积（含所有附件工作）0.15元/天/m2计算补偿款给乙方。”上述条款明确固定整个工程的施工工期为270日历天，按外排栅的总面积计付工程款，并非按各栋楼的面积分别计算各栋房屋的延期费用。另外双方在《30-35栋外架主体工程量》和《三水时代城三期七标30-35座外架签证汇总》结算时也是统一对整个工程的工程面积和工程量进行核算，不是按每栋房屋分别计算再进行汇总。因此，对使用脚手架延期使用费应按整个工程面积计算，开工的时间以最早的开排时间为工程时间的计算依据，即从2011年8月28日起计算。分包合同约定不超期时间为270天，即到2012年5月24日止为合同内脚手架使用的时间，分包合同约定，拆外架时间为30天，即从2012年6月23日后要计收延期使用费。

何忠明反诉认为，因林妹妹的施工质量问题导致工期延误的问题。分包合同约定“分包工程工期不得随意调整……若在双方均认为合理的情况下，乙方不能确保甲方下达的施工任务，每拖延一天，甲方对乙方罚款500元。”因施工的工期为固定期限，如因林妹妹的原因造成工期延误，何忠明作罚款的处理。诉讼中，何忠明提交的《建设工程安全隐患整改通知书》和《安全隐患整改通知单》是安全监督站和工程监理单位针对电白公司而发出的，其中对林妹妹承揽的工程项目采取的施工措施认为不符合规范，要求在一段时间内进行整改达标，但并没有勒令涉讼工程项目要停止施工，只是要求林妹妹整改以符合规范的内容。上述的证据不能证实因林妹妹过错导致工程期限延长的事实，而何忠明提交的其他证据也不能证明林妹妹的施工存在质量问题，导致工程期限拖延事实。

根据林妹妹、何忠明的一审庭审陈述，结合林妹妹提交的《报警回执》及何忠明提交的《委托书》、《调解建议书》内容，证实林妹妹、何忠明之间因工程款支付及使用脚手架延期费用的问题产生严重争议。由于双方对林妹妹何时全部拆除30-35栋房屋外架主体脚手架的时间，及何忠明停止使用脚手架的具体时间没有进行书面的确认，而林妹妹所提交的《报警回执》和六张照片又不能印证上述的事实。结合何忠明提交的《委托书》内容，一审法院确定林妹妹在2012年10月8日全部拆除涉讼工程脚手架并搬离工地。对于30-35栋房屋外架主体工程款的问题。分包合同的约定，外墙排栅在拆除前支付总工程款的90%，剩余的工程款待拆完外排栅后同时办理相关手续，1个月内付至该工程结算款的100%，但必须交上跟工人已结清工资的签名表方可付清款项。林妹妹在2012年10月8日将全部脚手架拆除并搬走，因此何忠明在2012年11月8日前应全额支付工程款余额251088.90元（2870439.90元－2619351元）给林妹妹，但何忠明至今一直拖欠，其应支付上述款项以及从2012年11月9日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止的利息给林妹妹。

对于林妹妹要求何忠明支付施工样板工程增加费用15000元的问题。上述的费用有2012年8月2日的《补充协议书》予以证实，何忠明对上述的证据无异议。现林妹妹要求何忠明支付上述的款项，一审法院予以支持。由于《补充协议书》约定，增加费用15000元在外架拆除后一次性支付。因此林妹妹要求的款项利息应从2012年10月8日拆除脚手架日次日即2012年10月9日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止。

对于林妹妹要求何忠明支付首层脚手架的费用76161.36元的问题。上述款项有《三水时代城三期七标》予以证实，何忠明对上述证据无异议，现林妹妹要求何忠明支付上述的款项，一审法院予以支持。《三水时代城三期七标》对首层脚手架增加工程项目的结算时间在2012年11月9日，何忠明应支付从工程款结算日次日起，即从2012年11月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止的利息给林妹妹。

对于30-35栋房屋外架主体超期使用补偿款的问题。分包合同约定“工程工期为300个日历天，该工程搭拆的开工时间以双方签字确认为准（即二层开始悬挑搭设至开始拆排栅时间在270天内为不超期，拆除外架时间为30天），超期拆除外架按外排栅总面积（含所有附件工作）0.15元/天/m2计算补偿款给乙方。”根据《30-35栋外架主体工程量》记载，第1项首层综合脚手架面积为2606.30㎡、第2项首层单排脚手架面积为2783.93㎡、第3项二-十八层综合脚手架面积为40802.84㎡、第5项拉车平桥的面积1218.74㎡、第6项电梯井脚手架面积为2962.50㎡、第7项卸料平台面积为5302.91㎡、第8项施工梯（双剪）面积为1952.82㎡、第9项屋面花架综合脚手架面积为1483.86㎡、10项机房综合脚手架面积为367.81㎡、11项超高女儿墙综合脚手架面积为454.14㎡，上述总计面积共计为59935.85㎡，林妹妹主张外排栅面积为59935.77㎡，对林妹妹的主张一审法院予以支持。2011年8月28日为开排日，加上合同约定的固定工期270天，即使用期至2012年5月24日止，加上拆外架时间30天，因此至2012年6月23日为合同约定的使用期限，至林妹妹撤场日2012年10月8日何忠明超期使用共107天，超期补偿款为961969.11元（59935.77㎡×0.15天/平方米×107天）。另根据分包合同的结算约定，何忠明应支付从2012年11月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止的款项利息。

《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。分包合同明确约定“工程承包内容：1、该工程地下室及主体所有钢管脚手架工程，承包方式：包工包料包工具及搭架必备机具。承包范围：外墙排栅，隔层桥悬挂踢脚色板、施工梯、挡板、围安全网、连墙件的安放、吊笼外围竹、网、机械工棚等工程搭设、拆除和清运；2、包工期、包质量、包安全文明施工。”分包合同约定林妹妹的合同责任为按照何忠明的要求，完成搭建排栅搭设工作并交付给何忠明使用，何忠明给付报酬，林妹妹并负责拆除排栅清运。因此分包合同并不属于建设工程施工合同的范畴，林妹妹提出要求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求电白公司和裕华公司对何忠明欠林妹妹的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告何忠明于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林妹妹支付外架主体工程款251088.90元及逾期付款利息（以251088.90元为本金，从2012年11月9日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；二、被告何忠明于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林妹妹支付施工样板工程增加费用15000元和款项利息（以15000元为本金，从2012年10月9日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；三、被告何忠明于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林妹妹支付首层脚手架工程款76161.36元（以76161.36元为本金，2012年11月10日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；四、被告何忠明于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林妹妹支付超期使用补偿款961969.11元及款项利息（以961969.11元为本金，从2012年11月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；五、驳回原告林妹妹其余的诉讼请求；六、驳回被告何忠明的反诉诉讼请求。如果被告何忠明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费26840元，由原告林妹妹负担12787元，被告何忠明负担14053元；财产保全费5000元，由被告何忠明负担；反诉受理费1884元，由被告何忠明负担。

经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。

二审另查明，1、裕华公司在一审开庭时表示总工程仍在建设中，但针对林妹妹承包的脚手架项目部分已完工并拆除，裕华公司是按照进度款支付工程款的，但整个工程仍没结算，亦未单独对脚手架工程进行付款。2、林妹妹第一次开庭审理时表示其提交《三水时代城三期七标》拟证实增加工程量及增加工程款与2012年11月林妹妹尚提供脚手架给何忠明使用，何忠明应支付延期补偿费。何忠明表示对该证据无异议。3、何忠明在一审提交的2011年8月2日至2012年7月10日的9份《建设工程安全隐患整改通知书》和31份《安全隐患整改通知单》分别由佛山市三水区建筑工程安全监督站及监理机构广州宏达工程顾问有限公司发出，有部分通知涉及脚手架需整改，并责令在未整改完成之前，停止相关的施工作业。4、2015年8月10日，广东省电白建筑工程总公司变更企业名称为广东省电白建筑工程有限公司。5、2015年8月26日，广东省电白建筑工程有限公司变更企业名称为广东省电白建筑集团有限公司。

二审中，各方当事人均无提交新证据。

二审中，1、何忠明提交书面意见表示经仔细核对资料，确认脚手架工程款不包含在总工程款2870439.9元。2、电白公司提交书面意见表示涉案工程于2013年5月竣工备案，于2013年7月交付使用，裕华公司已向其支付工程进度款，其也已经将裕华公司给付的工程进度款支付给何忠明。

本院认为

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。

本案争议焦点之一是何忠明与景生租赁部所签订合同的效力问题。因林妹妹就该合同所承揽的工程是建设18层房屋所需的钢管脚手架工程，该工程的承包方式为包工包料及搭架必备机具，故该合同并非一般的承揽合同，应为建设工程施工合同，一审认定该合同不属于建设工程施工合同有误，本院予以纠正。由于景生租赁部及林妹妹均未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，该合同无效。在林妹妹所搭建的脚手架经正常使用后已被拆除的情况下，林妹妹要求参照合同的约定支付工程价款应予支持。

本案的另一争议焦点为如何确定超期使用脚手架工程补偿款的问题。鉴于：1、虽然林妹妹与何忠明在双方签订分包合同后又于2011年11月5日与2012年8月5日分别签订《补充协议》及《确认书》，该两份合同中均有约定何忠明支付延期费后才拆除脚手架，但不拆除脚手架也是不能确定延期费，故该两份协议实际上是不能确实履行的，故有关超期使用费的问题仅能按双方所签订的分包协议履行；2、双方所签订的分包合同明确约定外墙排栅在拆除前支付总工程款的90%即2583395.91元（计算方法为2870439.90元×90%），但何忠明至2012年9月6日才支付2619351元给林妹妹，即何忠明至2012年9月6日才支付总工程款的90%给林妹妹，故超期使用补偿款应计至该日；3、安全监督站及监理单位在2011年8月2日至2012年7月10日就涉案工程发出了多份的《建设工程安全隐患整改通知书》和31份《安全隐患整改通知单》，要求就脚手架工程作出整改，林妹妹以上述通知并非其作出为由不确认该通知的真实性理由显然不成立，根据上述通知，本院认定林妹妹对何忠明超期使用脚手架工程应承担一定的责任。综合上述三点，本院酌情判决何忠明向林妹妹支付超期使用脚手架补偿款45万元。

关于电白公司及裕华公司是否需要承责的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。本案中，裕华公司作为发包人，其亦确认与电白公司尚未结算，故其应在欠付工程范围内对林妹妹承担责任。林妹妹要求电白公司承担连带清偿责任缺乏依据，本院不予支持。

关于其他问题。虽林妹妹与何忠明签订《补充协议》及《确认书》事实上无法确实履行，但鉴于该两份合同中约定了何忠明支付延期费后才拆除脚手架，林妹妹、何忠明对脚手架在2012年9月6日的迟延拆除均需承担责任，故一审法院对何忠明反诉请求不予支持并无不当，本院予以维持。林妹妹要求调整工程款的起算时间理由亦不成立，本院不予支持。

综上所述，林妹妹及何忠明的上诉理由部分成立，对其上诉请求均予以部分支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下:

二审裁判结果

一、维持广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第290号民事判决的第一、二、三、五、六项;

二、变更广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第290号民事判决的第四项为：何忠明于本判决送达之日起十日内向林妹妹支付超期使用补偿款450000元；

三、佛山市三水裕华房地产发展有限公司在其欠付何忠明工程款的范围内对何忠明上述欠款承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审诉讼费26840元，由林妹妹负担18303元，何忠明负担8537元；财产保全费5000元，由何忠明负担；反诉受理费1884元，由何忠明负担；二审受理费50830元，由林妹妹负担29506元，何忠明负担21324元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长姚伟华

审判员吴国庆

审判员黄嵩

裁判日期

二〇一七年九月二十六日

书记员

书记员徐毅敏

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