审理法院：广州市中级人民法院

案号：（2015）穗中法民五终字第6161号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2016-03-11

审理经过

上诉人福建环宇建筑集团有限公司（以下简称环宇建筑公司）因与朱和平、原审被告广州市宏都房地产有限公司（以下简称宏都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2014）穗从法房初字第777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年6月9日，宏都公司（发包人）与环宇建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：XRH-SG2011-B2）及其附件，合同约定：宏都公司将其开发的位于从化江埔街海塱村的欣荣宏国际商贸城B区B2标段（轴线号：1／19-1／39&A-S），建筑面积约57663.67㎡（具体工程为5#写字楼、6#写字楼、商业裙楼、地下车库等）的工程发包给环宇建筑公司施工；竣工日期2012年5月10日；合同价款暂定为108110000元等内容。施工合同附件8“工程质量保修书”第六条约定：工程交付后满壹年，无质量问题，预留工程结算价款2%的保修金，其余返还；工程交付后满贰年，无质量问题，预留工程结算价款1%的保修金，其余返还；工程交付后满伍年，无质量问题，将剩余保修金全部返还。保修金返还前，由双方共同对保修范围内的工程项目进行一次全面检查，对存在的问题由发包人发出整改指令，承包人必须按照发包人的整改指令，对存在的缺陷或其他不合格之处进行整改和修复，直至整改完毕且无质量问题后才按前款约定返还剩余保修金。

2011年6月30日，环宇建筑公司（甲方）与朱和平（乙方）签订《经营责任内部承包合同》，约定环宇建筑公司将从化欣荣宏国际商贸城B区B2标段的工程（工程内容见合同编号：XRH-SG2011-B2，建筑面积57663.67㎡）由朱和平承包施工。合同约定：施工期限2011年3月20日至2012年5月10日；工程预算造价108110000元（含安全文明措施费）；承包方式为包工包料；付款方式为环宇建筑公司按建设单位拨付的工程款，视工程实际情况给予付款；乙方（朱和平）应先报缴相关税费后，提供65%的材料发票和30%的人工费领取工程款；本工程按总造价的1.3%提取留给甲方（环宇建筑公司）作为综合管理费、再扣除地税和所得税等税收款以后，剩余部分付给乙方经营承包，相关部门征收的规费等由乙方承担；乙方负责编制施工组织设计、安全组织设计方案，送甲方工程部、安监部、技术负责人审批；乙方应做好工程质量管理，把好质量关，如发生质量问题，所产生的一切责任和经济责任由乙方负责；项目经理叶某和安全员廖某的工资由公司承担，其他所有人员的工资以及一切费用由乙方承担等内容。

合同签订后，朱和平组织了施工，环宇建筑公司也派出项目经理、技术员等参与施工和管理工作。2013年11月22日，欣荣某国际商贸城B区经竣工验收合格，2013年11月26日涉案工程交付给宏都公司使用。

朱和平于2014年8月27日向原审法院提起本案诉讼，主张：涉案B2标段工程项目总造价为92311101元，其实际收到工程款为66453585.54元，尚欠工程款25857515.46元未支付，故诉请法院判令：1.环宇建筑公司、宏都公司共同承担支付拖欠工程款25857515.46元及逾期付款利息1000000元（以拖欠工程款25857515.46元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款利率承担利息，自2013年11月27日起至实际履行付清之日止，暂定为1000000元）；2.环宇建筑公司、宏都公司承担本案诉讼费用。原审庭审中，朱和平增加主张其与环宇建筑公司签订的《经营责任内部承包合同》无效，并且变更对宏都公司的诉讼请求为在欠付工程价款范围内承担连带责任。

被上诉人辩称

宏都公司原审答辩称：一、我司与环宇建筑公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号：XRH-SG2011-B2）合法有效，我司与朱和平之间不存在合同关系或其它法律关系，朱和平也没有提交任何证据证明其与环宇建筑公司系挂靠关系。故朱和平不是涉案工程的实际施工人，无权要求我司支付工程款，朱和平并非本案适格的诉讼主体。二、朱和平要求我司承担拖欠款项及逾期付款利息的诉求没有事实和合同依据。就本案所涉及的工程，我司不存在对环宇建筑公司拖欠工程款的情形。本案工程结算造价总价为81149852.90元，根据我司与环宇建筑公司的结算，确认我司已向环宇建筑公司支付了72511587.26元。应扣质保金为工程结算总造价81149852.90元×0.02=1622997.06元，剩余工程款为6837439.59元。根据合同专用条款第26款第（5）项的约定，我司与环宇建筑公司已完成涉案工程结算，但环宇建筑公司未向我司按工程结算价的全额（包括工程质量保修金）补交合法有效的完税发票。因此，我司支付工程结算款的合同约定条件并未成就，我司并未逾期支付工程结算款项。综上所述，朱和平的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回朱和平的全部诉求。

环宇建筑公司原审答辩称：1、宏都公司是工程的发包方，我司是工程的总承包方。承发包双方签订《建设工程施工合同》，合同编号XRH-SG2011-B2，承发包双方是合同的主体，该工程自始至终是我司组织实施和管理。宏都公司拖欠的工程款应该由我司向宏都公司主张，根据合同相对性原理，朱和平不具有主张工程款的诉权。2、虽然我司与朱和平有签订《经营责任内部承包合同》，但这仅系企业内部承包关系。如朱和平陈述挂靠关系成立，那么本建设工程施工合同纠纷的被告当且仅当系发包方宏都公司，我司可作为第三人参与诉讼，不应作为被告，更不应当承担责任。故请求法院依据法律驳回朱和平要求我司承担支付拖欠工程款及利息、诉讼费的主张。

原审诉讼中，经朱和平、环宇建筑公司、宏都公司三方结算，三方确认涉案工程总造价为81149852.90元。朱和平与环宇建筑公司双方确认环宇建筑公司已支付工程款66453585.54元给朱和平，宏都公司与环宇建筑公司确认宏都公司已支付工程款71266269.82元给环宇建筑公司（另外，宏都公司主张包含农民工工资保证金、垃圾清理费等共计已支付72511587.26元）。

原审另查明，环宇建筑公司的资质等级为房屋建筑工程施工总承包一级。

2015年1月1日之前，环宇建筑公司按税负4.06%在从化市地税部门缴纳税收，2015年1月1日之后，因堤围防护费停征，应按3.96%税负在从化市地税部门缴纳税收。环宇建筑公司按1.8%向其企业注册地税务部门缴纳企业所得税。

以上事实，有朱和平身份证、宏都公司与环宇建筑公司的组织机构代码证、环宇建筑公司资质证书、建筑工程施工许可证、起诉状、答辩状、建设工程施工合同、经营责任内部承包合同、工程移交单、建筑工程竣工验收报告、广东省地方税收通用发票记账联、已缴纳企业所得税证明、关于企业所得税核定征收有关问题的公告、涉税保密信息告知书、税务事项通知书、广州市财政局关于堤围防护费停征问题的函、劳动合同、欣荣某工程收款明细表、收据、银行交易票据以及本案开庭笔录等证据予以证实。

原审法院认为：环宇建筑公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质，其与宏都公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。

朱和平系自然人，不具有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，朱和平与环宇建筑公司签订的《经营责任内部承包合同》因违反法律法规的强制性规定而无效。

关于本案诉讼主体问题。虽然本案涉诉的工程施工合同的承包人为环宇建筑公司，但朱和平与环宇建筑公司也签订内部承包合同将涉诉工程转包给朱和平施工，约定的工程内容与环宇建筑公司、宏都公司签订的建设工程施工合同内容一致，而且本案在审理过程中，环宇建筑公司已明确表示工程款扣除管理费和相关税费后由朱和平收取。结合朱和平所承接的工程已经与环宇建筑公司进行结算，而且实际履行当中环宇建筑公司已经直接支付了大部分的工程款给朱和平，故朱和平为上述工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案朱和平为工程实际施工人，宏都公司为工程发包人，环宇建筑公司为工程转包人。本案中，朱和平将宏都公司和环宇建筑公司列为被告，符合上述司法解释规定，朱和平、宏都公司、环宇建筑公司作为本案诉讼主体均适格。

虽朱和平与环宇建筑公司签订的《经营责任内部承包合同》无效，但朱和平对涉案工程进行了施工且工程经验收合格并已交付给宏都公司实际使用，朱和平与环宇建筑公司、宏都公司之间也已进行了工程款结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，朱和平要求环宇建筑公司支付工程余款及其利息于法有据，原审法院予以支持。宏都公司是涉案工程的发包人，其在诉讼中确认尚未将涉案工程款完全支付给承包人环宇建筑公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，故朱和平要求宏都公司在欠付工程价款范围内对环宇建筑公司拖欠朱和平的工程余款及其利息承担连带清偿责任于法有据，原审法院予以支持。

关于工程款的数额问题。本案中，朱和平、环宇建筑公司以及宏都公司三方均确认工程总造价为81149852.90元，原审法院予以确认。朱和平与环宇建筑公司双方均确认环宇建筑公司已支付工程款66453585.54元给朱和平，原审法院亦予以确认。环宇建筑公司提出工程款66453585.54元包括水电费，但水电费具体多少以及合同未明确约定应由谁承担且双方未主张在工程款中扣减，故本案不予处理，可由双方另行处理。另外，宏都公司主张包含农民工工资保证金、垃圾清理费等共计已支付72511587.26元给环宇建筑公司。因农民工工资保证金（施工合同未明确约定保证金数额及抵扣方式）、垃圾清理费等与本案不属于同一个法律关系，本案不予处理，宏都公司可另行处理。朱和平对环宇建筑公司与宏都公司之间结算的已付工程款虽有异议，但未提供充分证据予以反驳，原审法院对其异议不予支持，故原审法院确认宏都公司已实际支付工程款71266269.82元给环宇建筑公司。根据施工合同附件8的约定，工程交付后满一年，无质量问题，预留工程结算价款2%的保修金，其余返还；工程交付后满二年，无质量问题，预留工程结算价款1%的保修金，其余返还；工程交付后满五年，无质量问题，将剩余保修金全部返还。现涉案工程交付未满二年，宏都公司主张按约定扣除工程结算价款2%的保修金，原审法院予以支持。保修金为1622997.06元（81149852.90元×2%），扣除保修金后，宏都公司应付环宇建筑公司工程款79526855.84元（81149852.90元-1622997.06元），再扣除已付工程款71266269.82元，宏都公司尚欠环宇建筑公司工程款8260586.02元。扣除的保修金到期后由当事人另行处理。

关于扣除税费的问题。根据法律规定，纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。在宏都公司与环宇建筑公司的承包关系中，环宇建筑公司是涉案工程的纳税人。而在朱和平与环宇建筑公司的承包关系中，朱和平与环宇建筑公司签订的《经营责任内部承包合同》第四条约定：“本工程按总造价的1.3%提取留给甲方（环宇建筑公司）作为综合管理费，再扣除地税和所得税等税收款以后，剩余部分付给乙方经营承包，相关部门征收的规费等由乙方承担。”双方在合同中约定了税费从工程款中扣除，即应由朱和平负担。虽然内部承包合同无效，但对税费承担方式的确定是双方的真实意思表示，且根据环宇建筑公司提交的纳税票据及税务部门出具的证据可证实环宇建筑公司已缴纳部分税款的事实。故应参照内部承包合同中的约定，从工程款中扣除税费。关于应扣的税负，根据环宇建筑公司已缴纳的税费情况，结合税务部门出具的相关证据可知，环宇建筑公司在其公司注册地福安市地税局应缴纳企业所得税税率为1.8%；2015年1月1日之前在从化市地税局应缴纳企业所得税、营业税、个人所得税、城市维护建设税、地方教育附加、教育费附加、堤围防护费等总税负4.06%，2015年1月1日起停征堤围防护费，税负为3.96%。即环宇建筑公司在福安市地税部门应缴纳企业所得税为1431483.41元［（81149852.90元-1622997.06元）×1.8%］；因环宇建筑公司确认已收取工程款71266269.82元且已在从化市地税部门按税负4.06%纳税（即2893410.55元），即宏都公司尚未支付给环宇建筑公司的工程款8260586.02元应按税负3.96%计算纳税为327119.21元。

关于扣除1.3%管理费问题。本案中内部承包合同虽无效，但内部承包合同明确约定按总造价的1.3%作为综合管理费，事实上环宇建筑公司也确实成立了项目管理组并实施了对项目工程的业务、技术等管理工作，故可参照合同约定按总造价的1.3%扣除综合管理费。综合管理费为1033849.13元［（81149852.90元-1622997.06元）×1.3%］。

综上所述，环宇建筑公司应支付给朱和平的涉案工程款为7387408元（81149852.90元（工程总造价）-1622997.06元（保修金）-1033849.13元（综合管理费）-1431483.41元（福安地税）-2893410.55元（从化地税已付）-327119.21元（从化地税未付）-66453585.54元（已付工程款）］。

关于利息的起算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，朱和平于2013年11月26日将涉案工程实际交付给宏都公司，故朱和平主张从2013年11月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，原审法院予以支持。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2015年11月16日作出如下判决：一、朱和平与福建环宇建筑集团有限公司于2011年6月30日签订的《经营责任内部承包合同》无效；二、福建环宇建筑集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向朱和平支付工程款7387408元及其利息（自2013年11月27日起计至本判决确定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、广州市宏都房地产有限公司在其欠付工程价款8260586.02元范围内对上述第二项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费176088元、财产保全费5000元，两项合计181088元（朱和平已预交），由朱和平负担127653元，由福建环宇建筑集团有限公司负担53435元（广州市宏都房地产有限公司在其欠付工程价款8260586.02元范围内连带负担）。

判后，宏都公司、环宇建筑公司均不服原审判决，向本院提起上诉。其中，宏都公司未按期预交二审案件受理费，本院未接纳其上诉主张。

上诉人环宇建筑公司上诉称：一、原审认定朱和平为实际施工人，具有原告的诉讼主体资格存在错误。原审没有任何证据足以证明朱和平系涉案工程“实际施工人”。最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释，虽然未对“实际施工人”概念进行专门解释，但根据立法目的，实际施工人应当指单位或自然人对工程项目已投入资金、技术并组织人员施工并进行项目管理。朱和平并没有任何证据证实其已经投入资金、技术并组织人员施工进行项目管理。（二）综观整个项目建设，从人工角度看，涉案工程有关项目经理、技术、安全负责人以及施工人员系环宇建筑公司所雇；从材料机械供应上看，涉案工程有关材料、机械设备系环宇建筑公司投资。该事实业已得到原审认定。（三）从宏都公司处领取的工程款，在扣除相关税收、综合管理费后支付给案外人王某、童某，并非由朱和平收取，原审对此认定有误，为查明事实，原审应当追加王某、童某作为第三人参加本案诉讼，原审程序错误。二、退一步而言，即便朱和平系涉案工程“实际施工人”，原审认定环宇建筑公司为工程转包人，也没有事实和法律依据。环宇建筑公司与朱和平之间的合同关系，完全不符合转包特点，并非转包关系。（一）《经营责任内部承包合同》订立背景看，朱和平与环宇建筑公司订立劳动合同，系环宇建筑公司员工；2011年6月9日作为环宇建筑公司的“委托代理人”身份与宏都公司谈判并签署《建设工程施工合同》，这完全不符合转包关系特点。（二）从《经营责任内部承包合同》条款约定之权利义务看，环宇建筑公司职责上，环宇建筑公司落实该工程的安全生产责任、工程质量责任、人员配备即材料检验等责任，始终在主导该工程建设。（三）从工程实际履行看，涉案工程的施工建设中，环宇建筑公司不仅派员组织施工并管理；有关对外与房地产开发商、政府的沟通协调工作，工程款催讨、工程移交、结算的办理等亦均由环宇建筑公司全程负责。（四）从款项结算及实际履行看，《经营责任内部承包合同》明确约定“甲方（环宇建筑公司）按建设单位拨付的工程款，视工程实际情况给予付款”及实际履行中亦以此约定履行。据此，可以认定朱和平与环宇建筑公司订立《内部承包协议》依附于环宇建筑公司与宏都公司订立的《建设工程施工合同》，缺少转包合同所需的独立结算、独立付款的要件。（五）朱和平亦未认为系转包关系。（六）环宇建筑公司不存在收取符合转包人特点的包括但不限于《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》中规定的管理费、文明施工措施费、利润、规费等各项费用的事实。三、原审判决割裂了《建设工程施工合同》与《经营责任内部承包合同》内在联系，将《经营责任内部承包合同》认定无效，并依合同相对性原理判令环宇建筑公司向朱和平支付工程款，却又认定《建设工程施工合同》有效，将依该合同本应由环宇建筑公司享有的工程款权利又直接转由朱和平享有，而宏都公司又能作为合同相对人身份以《建设工程施工合同》向环宇建筑公司主张建设工程施工合同赔偿纠纷，势必导致环宇建筑公司在《建设工程施工合同》及《经营责任内部承包合同》中，均没有任何权利，只有义务，违反商事行为的权利义务对等原则和公平原则。另外，原审对最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释的第26条适用完全错误。四、原审判决“越俎代庖”，代替朱和平，行使了原告诉权，不仅充当原告行使诉讼请求权，而且代替原告行使的事实与理由陈述权，且适用法律完全错误。朱和平原审《民事起诉状》，诉请环宇建筑公司、宏都公司共同承担支付工程款及利息；事实与理由系两公司“未按照合同约定支付拖欠工程款，构成违约，应当承担违约责任”。即按照朱和平主张系两公司违反《建设工程施工合同》支付款项的约定，构成违约而主张权利。而《建设工程施工合同》未支付工程款的相对方系宏都公司，而非环宇建筑公司。法院应当查明环宇建筑公司能否以“实际施工人”身份向发包人宏都公司主张欠付工程款的问题。但原审法院却代替朱和平主张与环宇建筑公司之间《经营责任内部承包合同》无效，要求环宇建筑公司支付工程款；又代替朱和平主张与宏都公司之间因《建设工程施工合同》中宏都公司发包人身份，对欠付工程款承担连带责任。原审判决不仅与环宇建筑公司朱和平诉讼请求及事实与理由大相径庭，而且援引最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释的第26条完全错误。（六）即使朱和平系涉案工程“实际施工人”，即便将《经营责任内部承包合同》认定无效，原审法院在参照适用（（经营责任内部承包合同》时，也存在错误。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，大量参照适用被认定无效的该合同条款，认定对朱和平有利的案件主要事实，但对该合同第三条第2款“甲方按建设单位拨付的工程款，视工程实际情况给予付款”约定的付款方式却不参照适用，造成不公平、不公正判决。参照《经营责任内部承包合同》第三条第2款约定，环宇建筑公司对已经收到的建设单位拨付工程款的部分才承担付款义务，对尚未收到的建设单位拨付工程款的部分，环宇建筑公司付款的条件尚未成就，按约定无需承担付款义务。该合同第四条的约定再次体现了环宇建筑公司只有在收到工程款，并扣除相关管理费和税收以后，才有可能将剩余部分付给朱和平。原审判决让环宇建筑公司提前承担了付款义务，明显加重环宇建筑公司在《经营责任内部承包合同》中约定的义务，造成严重不公。五、原审判决与朱和平《民事起诉状》请求事项不仅存在巨大差异；存在判非所诉，违反了民事诉讼“不诉不理”的基本诉讼原则和人民法院在民事诉讼中扮演的角色，程序明显违法。即使朱和平存在原审增加诉讼请求，原审亦应当保障环宇建筑公司的诉讼权利；如朱和平原审存在变更新诉求及所依据新的事实和理由，原审亦应当驳回其原诉讼请求，不应继续审理，告知另行起诉。六、原审对有关工程款及利息计算上存在错误，其援引最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释的第17条有误。七、环宇建筑公司与朱和平之间的《经营责任内部承包合同》约定环宇建筑公司收取的仅是工程款1.3%的综合管理费，朱和平原审也自认双方之间是挂靠关系，因此即使本案无法认定环宇建筑公司与朱和平之间是内部承包关系，也应认定为挂靠关系，对发包人尚欠的工程款，朱和平也仅能向宏都公司主张。环宇建筑公司、朱和平都是权益受损者，根据权利义务相一致的原则，环宇建筑公司对发包人欠付的工程款无需承担相应的付款义务。综上所述，环宇建筑公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回朱和平对环宇建筑公司的诉讼请求或将本案发回重审。

被上诉人朱和平答辩称：原审判决认定事实清楚明确，予以认可。一、因《经营责任内部承包合同》无效，根据法律规定不应当收取管理费，税费在原审审理过程中，环宇建筑公司没有提交直接证据证明其已经实际缴纳各项税费，只是原审法院推定所得，应予纠正。二、因为合同无效，保修金不应由环宇建筑公司按照约定收取，应该支付给朱和平。另外，双方约定工程满一年之后预留保修金2%，其余返还；保修金期满两年后退还1%。原审于2015年11月16日作出判决，但至2015年11月27日工程已经交付两年，环宇建筑公司仅应当预留结算价款的1%作为保修金，其余1%应当退还给朱和平，朱和平虽未提出上诉，但是原审判决有瑕疵，希望二审予以纠正。三、关于实际施工人的问题。首先，双方签订《经营责任内部承包合同》明确将涉案工程转包给朱和平施工，朱和平在施工过程中独立筹集资金以及聘请人员将涉案工程独立完工，环宇建筑公司并没有参与施工过程。其次，环宇建筑公司在收到宏都公司工程款后直接向朱和平支付了绝大部分工程款。最后，环宇建筑公司原审诉讼中出具的明细表中明确说明要收取朱和平的管理费。综上所述，朱和平是本案的实际施工人，依照最高人民法院司法解释的规定享有追讨工程款的权利。

原审被告宏都公司答辩称：同意环宇建筑公司的第一、二、三、四、五点上诉理由及补充上诉状意见；对环宇建筑公司第六点上诉理由，宏都公司认为本案工程结算款支付条件尚未成就，不存在利息计算的问题。另外，宏都公司答辩认为：一、原审判决存在多处事实认定错误。（一）原审第三项判决内容实际上认定宏都公司向环宇建筑公司支付涉案工程结算款的条件已经成就，显属事实认定错误。1.环宇建筑公司迄今未按合同约定向宏都公司按工程结算价的全额（包括工程质量保修金）补交合法有效的完税发票，宏都公司有权拒绝付款。2.原审未明确宏都公司关于涉案工程结算款付款条件尚未成就的详细意见，也未作任何回应，即判决宏都公司在欠付环宇建筑公司工程价款范围内对本案工程款承担连带责任，无任何法律依据、合同依据等。（二）原审判决未认定农民工工资保证金1220000元为已付工程款显属事实认定错误。（三）原审判决认定朱和平组织了施工显属事实认定错误，宏都公司认为涉案工程是由环宇建筑公司组织而并非朱和平组织施工。1.涉案建设工程施工合同的签订、所有函件往来、工程款支付、结算、工程移交、资料交接都是在宏都公司与环宇建筑公司之间进行的。从朱和平提供的《经营责任内部承包合同》内容来看，朱和平与环宇建筑公司之间属于内部承包关系。2.根据环宇建筑公司提供的《专项整治通知及会议签到表》可以证明涉案工程一直是由其组织实施和工程管理。3.原审也认定环宇建筑公司派出了项目经理、技术员等工作人员参与施工和管理工作。（四）原审判决认定涉案工程造价结算系由三方共同确认显属事实认定错误。在原审法院主持下，环宇建筑公司与宏都公司最终确定本案工程结算造价总价为81149852.9元，并经双方对数确认宏都公司已向福建环宇公司支付了72511587.26元及农民工工资保证金1220000元。因此，涉案工程造价结算及付款对数等事宜均是在环宇建筑公司与宏都公司之间进行，与朱和平没有任何关联。（五）原审判决未采纳宏都公司提出应扣减部分工程款（即维修费用177828.99元和垃圾清理费25317.44元），属事实认定错误。二、原审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，并以该条第二款规定作为判决依据，适用法律错误。本案宏都公司向环宇建筑公司支付工程结算款的条件尚未成就，根本不存在欠付工程价款的情形，不应适用该条款。综上所述，宏都公司请求二审法院在查明本案全部事实的基础上，撤销原审判决，依法改判。

本院查明

本院二审经庭询调查确认原审查明事实。各方当事人二审均无新证据提交。

另外，环宇建筑公司二审明确陈述：其原审提供的收款收据可以证实环宇建筑公司实际将工程款支付给案外人王某、童某而非朱和平；环宇建筑公司与王某、童某无书面合同，因朱和平与环宇建筑公司签订《经营责任内部承包合同》后没有办法履行，朱和平推荐案外人王某、童某履行合同，主要是垫资部分，所以环宇建筑公司支付了工程款给案外人，朱和平并没有履行合同。朱和平对此回应称：案外人王某是朱和平聘请的工地负责人，童某是朱和平聘请的会计，所以涉案工程的款项由上述人员签收；朱和平现没有书面证据证明该主张。

本院认为

本院认为，原审法院对环宇建筑公司与宏都公司签订的《建设工程施工合同》、朱和平与环宇建筑公司签订的《经营责任内部承包合同》的效力及各方权利义务的认定，合法有据，论理清晰，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但原审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。宏都公司虽向法院提交了书面上诉状，但未按规定预交二审案件受理费，本院对宏都公司二审的上诉主张不予接纳。宏都公司现以答辩状形式对原审判决提出改判意见，于法无据。针对环宇建筑公司的上诉主张及事实理由，本院认定如下：

一、环宇建筑公司上诉主张朱和平并非涉案工程实际施工人，其与朱和平之间系内部承包合同关系而非转包关系，朱和平不应向其主张工程款及利息的问题。虽然涉案工程施工合同的承包人为环宇建筑公司，但朱和平、环宇建筑公司签订的《经营责任内部承包合同》约定的工程内容与环宇建筑公司、宏都公司签订的建设工程施工合同内容一致，并明确约定由朱和平包工包料完成上述工程。环宇建筑公司所提供的劳动合同等并不足以证明朱和平为其内部员工以及环宇建筑公司对涉案工程实际施工进行资金投入的事实。而且环宇建筑公司在原审中明确表示实际履行过程中工程款扣除管理费和相关税费后由朱和平直接收取；朱和平所承接的工程已经与环宇建筑公司进行了结算。环宇建筑公司二审推翻上述陈述亦未提供相应证据证明，本院不予采纳。原审法院综合全案事实认定朱和平为上述工程的实际施工人，并基于涉案工程已经验收合格并交付给宏都公司实际使用，朱和平与环宇建筑公司之间也已进行工程款结算，判令环宇建筑公司向朱和平支付工程余款及利息，合法有据，应予维持。

二、环宇建筑公司上诉主张其从宏都公司处领取的工程款，在扣除相关税收、综合管理费后支付给案外人王某、童某，并非由朱和平收取，本案应追加王某、童某作为第三人参加诉讼的问题。因环宇建筑公司明确其与朱和平签订了《经营责任内部承包合同》系内部承包关系，并支付部分工程款给朱和平。虽收款收据显示涉案工程款由案外人王某、童某签收，现环宇建筑公司亦明确其与两者之间并无合同关系，两者亦是朱和平推荐承担垫资义务的。环宇建筑公司二审申请追加王某、童某参加本案诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼……”的规定，本院不予准许。

三、环宇建筑公司上诉主张依照《经营责任内部承包合同》第三条第2款“甲方（环宇建筑公司）按建设单位拨付的工程款，视工程实际情况给予付款”的约定，其对已经收到的建设单位拨付工程款的部分才承担付款义务，对尚未收到的建设单位拨付工程款的部分无需承担付款义务。虽双方《经营责任内部承包合同》无效，但上述合同约定内容为双方真实意思表示，部分权利义务清结的条款可予参照适用。因涉案工程于2013年11月26日完工并交付给宏都公司，但宏都公司、环宇建筑公司迟迟未就涉案工程价款进行结算，也未清结与朱和平之间的工程款，严重损害了朱和平作为实际施工人的合法权益。原审按照双方确认的工程款造价并参照合同约定扣除环宇建筑公司应缴纳的税费及预留保修金，认定环宇建筑公司应支付的工程款金额，环宇建筑公司对此亦未提出具体上诉理由。据此，原审判决环宇建筑公司向朱和平支付欠付的工程款，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定判令环宇建筑公司支付相应利息，公平合理。

四、环宇建筑公司上诉主张原审判决宏都公司在欠付工程款范围内对涉案工程款向朱和平承担清偿责任剥夺了环宇建筑公司合同权利的问题。因原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判令环宇建筑公司向朱和平支付工程款及利息，而宏都公司作为发包人在欠付环宇建筑公司工程款范围内对此承担连带清偿责任，切实保障实际施工人的合法权益，并未损害环宇建筑公司作为《建设工程施工合同》相对方享有的合同权利义务。环宇建筑公司、宏都公司原审也确认对于涉案工程款最终经两者进行结算确认，也佐证了这一点。环宇建筑公司上诉主张原审判决割裂了《建设工程施工合同》与《经营责任内部承包合同》内在联系，剥夺其在《建设工程施工合同》享有的工程款权利，缺乏事实依据，本院不予采纳。

五、原审中朱和平增加诉讼请求并未违反民事诉讼法的相关规定，环宇建筑公司主张朱和平变更诉请程序不当，依据不足。

六、涉案建设工程施工合同由环宇建筑公司与宏都公司签订，而非朱和平挂靠环宇建筑公司借用其名义签订，环宇建筑公司主张两者系挂靠关系依据不足。退一步而言，即使朱和平与环宇建筑公司之间系挂靠关系，并不能免除环宇建筑公司参照双方签订的《经营责任内部承包合同》向朱和平清结工程价款及利息的责任。

另外，朱和平提出部分保修金在一审判决之后返还期限已成就，请求二审法院予以改判的问题。因原审法院于2015年11月16日作出判决时，保修金尚未达到返还的期限，虽2015年11月27日部分保修金达到返还期限，但是否满足返还条件，仍需要双方另行确认，故本案不作调处。

综上所述，审查原审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，原审法院予以维持；环宇建筑公司提出的各项上诉主张，均理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70512元，由上诉人福建环宇建筑集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长岳为群

审判员郑怀勇

代理审判员柳玮玮

裁判日期

二〇一六年三月十一日

书记员

书记员璩方慧