审理法院：徐州市中级人民法院

案号：（2019）苏03民终6095号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2019-09-17

审理经过

上诉人徐州市泉城房地产开发有限公司（以下简称泉城公司）因与被上诉人王新才、王振海，原审被告鸿佳集团有限公司（以下简称鸿佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

泉城公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判泉城公司不承担责任。事实和理由：一、当事人在民事诉讼中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任，否则将承担举证不能的不利后果。本案诉争系建设工程施工合同纠纷，被上诉人请求泉城公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，需举证证明泉城公司存在欠付工程款的情形。（2016）陕01民终7549号民事判决书裁判要旨：“本院认为，即使根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人也仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，且该条款并不适用举证责任倒置的规定，仍应遵循‘谁主张谁举证’的一般民事诉讼原则，而王玉春并未举证证明被上诉人之间存在欠付工程款的事实，因此王玉春无权要求合同相对人之外的主体承担付款责任。”诉讼中，人民法院在审理实际施工人与发包方之间的建设工程施工合同纠纷时，仍应遵循“谁主张谁举证”的举证规则，由实际施工人承担“发包方欠付工程价款范围”的举证责任，若举证责任倒置，由发包方承担举证责任，则会损害发包方的合法杈益。一审法院以“因泉城公司未能提供证据证明其已就涉案工程付清全部工程款，故应在欠付工程款范围内对鸿佳公司拖欠的工程价款承担连带责任”属于将举证责任倒置，适用法律错误。二、泉城公司与被上诉人没有合同关系，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼。根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性原则为法律适用的基本原则。涉案工程的施工合同系泉城公司与鸿佳公司之间通过招投标签订，施工主体是鸿佳公司，泉城公司为发包方，根据合同相对性原则，合同的权利义务只对双方当事人具有约束力。被上诉人与泉城公司之间没有签订合同。鸿佳公司通过违法分包的形式由被上诉人进行施工，被上诉人和鸿佳公司之间与泉城公司和鸿佳公司之间存在两种不同性质、不同内容的法律关系，各方的权利义务关系应当根据相应合同分别处理。根据一审查明的事实，鸿佳公司应当支付被上诉人工程款总额为953121元，而泉城公司与鸿佳公司之间建设工程施工合同工程价款总额176605551元，被上诉人在整个工程量、工程款的占比不足0.6%，如果与泉城公司没有合同关系的违法分包人、转包人、实际施工人均向泉城公司提起民事诉讼，必然大量涉及泉城公司的人力、物力、精力，增加泉城公司的诉累与法律风险，亦不符合最高人民法院要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的发包人提起民事诉讼的精神。三、泉城公司不欠鸿佳公司任何工程款。首先，泉城公司与鸿佳公司建设工程施工合同明确约定：造价按照审计部门价格认定，目前审计部门的审计报告还没有出具，工程价款支付数额尚未确定，支付节点不成就。其次，依照建设工程施工合同的约定，工程款支付方式为工程完工支付50%，工程验收合格后两年内支付到80%，三年内留5%。涉案工程合同约定工程款为17660万元，泉城公司己经支付15469万元，支付率为87.6%，己经超过合同约定的80%以上。目前质保金还没有到期，无论鸿佳集团还是被上诉人都无权要求泉城公司支付该质保金。一审法院也己经查明目前泉城公司不欠鸿佳公司工程款的事实。另外，泉城公司目前为止共收到10份其他法院发出的协助执行通知书，要求查扣、冻结或提取鸿佳公司在泉城公司处的工程款合计共5272万元，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第36条，无论鸿佳公司到期债权或未到期债权，人民法院有权查封、扣押、冻结或划扣，泉城公司也有义务协助执行。故，泉城公司已不欠鸿佳公司任何工程款，包括未到期的质保金。

被上诉人辩称

王新才、王振海答辩称：上诉人的上诉主张不能成立，鸿佳公司欠付被上诉人工程款未付，而泉城公司没有付清鸿佳公司工程款。请求驳回上诉，维持原判。

王新才、王振海一审诉讼请求：1、判令鸿佳公司支付工程款662187元及利息（自2016年10月6日起到给付之日止，按照双方约定的每日万分之五的标准计算）；2、泉城公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。

一审查明事实：泉城公司将贾汪区锦凤溪棚户区改造安置房小区工程发包给鸿佳公司承建，并签订《建设工程施工合同》。林国才系鸿佳公司锦凤溪棚户区改造安置房小区项目部负责人。

2015年10月26日，鸿佳公司锦凤溪棚户区改造安置房小区项目部（甲方）与王新才、王振海（乙方）签订《贾汪区锦凤溪棚户区改造安置房小区配套附属工程施工合同》，内容为：一、工程概况1、工程名称：锦凤溪安置房小区配套附属工程；2、工程地点：东方路西侧、桃源路东侧、新城区农贸市场对面。二、工程承包范围本合同承包内容包括：道路、门卫传达室、配电房土建、公厕等。承包方式：单体分包（包工、包料、包质量、包安全、包进度）。三、合同价款本合同价款参照贾汪区财评中心工程预算评审定案单审定金额为准，根据建设单位合同条款审定总价①门卫、公厕、配电房下浮16%，②道路下浮20%，（此下浮率包含配合费、管理费、税金）。水电由甲方提供。乙方需提供70%的材料票。四、合同工期1、乙方应严格按甲方要求的工期组织施工，确保工期目标顺利完成。本项目合同约定竣工日期为：2015年12月20日；2、乙方必须服从甲方现场管理和执行甲方下达的施工生产计划，按甲方的进度要求随时调度作业人员和调配其他资源。五、付款方式本工程付款节点为：根据建设单位在工程款到帐后前提下同比例支付。具体付款方式是“5:3:2”支付，①即工程竣工验收合格后付合同总价款的50%，②工程竣工验收合格后满一年付至结算审定总价的80%，③工程竣工验收合格后满两年付清结算审定总价的余款（5%质保金除外）。……七、违约责任如果乙方不能在规定的时限内完成工程量，则乙方向甲方缴纳工程款总产值每日万分之五的违约金，并承担建设单位因此承包范围内未完成的工程量导致延期的处罚费用。合同海约定了其他事宜。该合同签订后，由王新才、王振海组织人员进行施工。

2016年7月29日，涉案锦凤溪安置房小区工程竣工验收，由建设单位、施工单位、监理单位及设计单位等共同签署工程竣工验收证明。

2016年10月6日，鸿佳公司锦凤溪棚户区改造安置房小区项目部（甲方）与王新才、王振海（乙方）签订证明，约定：兹有鸿佳公司锦凤溪安置房小区项目部1#配电室，2#配电室、公厕等工程由王新才、王振海承建，总付款累计35.6万元，余款按施工合同支付，如不能按期支付，甲方付乙方每天万分之五的银行利息。甲乙双方签字盖章。

涉案锦凤溪安置房小区工程竣工验收，并已经使用，涉案工程1#配电室，2#配电室、公厕审定价为1084430.6元。2017年1月5日，锦凤溪工地程林才出具完工单，证明锦凤溪工地1#配电室及周边回填土方共计贰仟贰佰元整（注包括够土、车运费）￥2200元；2017年1月14日，林国才出具工程量结算单，证明附属道路施工，机械台班费计肆万元整（根据施工情况报告，核算）￥40000元。王新才、王振海收到工程款356000元。

一审法院认为，泉城公司将贾汪区锦凤溪棚户区改造安置房小区工程发包给鸿佳公司，鸿佳公司将涉案工程的1#配电室，2#配电室、公厕等部分工程分包给王新才、王振海，王新才、王振海组织人员进行施工，其有权主张相应工程款。王新才、王振海按约履行了施工义务，且涉案工程已经竣工验收，鸿佳公司应按照合同约定支付工程价款。

关于涉案工程的价款数额。1#配电室，2#配电室、公厕审定价为1084430.6元，根据约定下浮16%，即910921.7元（1084430.6元×84%）；1#配电室及周边回填土2200元；附属道路施工40000元，以上被告鸿佳公司应支付工程价款为953121.7元（910921.7元+2200元+40000元），鸿佳公司已向王新才、王振海支付356000元。故，鸿佳公司仍应支付剩余工程款597121.7元（953121.7元-356000元）。

关于王新才、王振海主张的逾期利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方当事人对欠付工程价款利息的约定每天万分之五计算，不违反法律规定，予以确认。

关于泉城公司是否承担责任。因泉城公司未能提供证据证明其已就涉案工程付清全部工程款，故应在欠付工程款范围内对鸿佳公司拖欠的工程价款承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、鸿佳公司于判决生效之日起十日之内给付王新才、王振海工程款597121.7元及利息（以120560.85元为基数，按照每日万分之五，从2016年7月30日计算至2017年7月29日；以406497.36元为基数，按照每日万分之五，从2017年7月30日计算至2018年7月29日；以597121.7元为基数，按照每日万分之五，从2018年7月30日计算至实际给付之日）；二、泉城公司在欠付鸿佳公司工程款的范围内对上述款项承担连带责任。案件受理费5211元，由王新才、王振海负担211元，鸿佳公司负担5000元。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院查明

本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：一、关于对发包人是否欠付工程款的举证责任问题。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。关于工程款的支付的相关证据，如施工合同、财务账目等，均由发包人持有，同时，工程款的支付也是发包人的义务，因此，由发包人承担举证责任不但符合上述规定，发包人也具有相应的举证能力，更有利于保护实际施工人的利益。其次，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定“实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当有发包人承担举证责任”，因此，根据上述规定，发包人应对是否欠付工程款承担举证责任。

二、关于泉城公司作为发包人应否对本案诉争工程款承担责任的问题。首先，根据王新才、王振海与鸿佳公司签订的施工合同，鸿佳公司将其承包的工程中的相关配套附属工程分包给王新才、王振海施工，施工方式为包工包料，且王新才、王振海实际已经施工完毕。因此，可以确定王新才、王振海系实际施工人。其次，王新才、王振海作为实际施工人提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，泉城公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任。再次，虽然泉城公司主张人民法院查封、冻结或协助提取鸿佳公司在泉城公司处的工程款合计共5272万元，但并未提供证据已实际支付，尚不能确定泉城公司已付清工程款。综上，在泉城公司既未举证证明已付清工程款，亦未与鸿佳公司对工程款进行结算的情况下，一审判决确定泉城公司在欠付工程款范围内承担责任并无不当。

综上，上诉人泉城公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9771元，由上诉人徐州市泉城房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长魏志名

审判员史善军

审判员汪佩建

裁判日期

二〇一九年九月十七日

书记员

书记员刘禹宏