审理法院：锡林郭勒盟中级人民法院

案号：（2018）内25民终567号

案件类型：民事

案由：合同纠纷

裁判日期：2018-04-09

审理经过

上诉人刘东升因与被上诉人锡林浩特正大法律服务所、胡伟业合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初4552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘东升的委托诉讼代理人刘琛，被上诉人锡林浩特正大法律服务所的负责人冯海臣及委托诉讼代理人李建忠到庭参加诉讼。被上诉人胡伟业经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

刘东升上诉请求：撤销原判，改判支持刘东升的一审诉讼请求。其上诉依据的主要理由是：刘东升与锡林浩特正大法律服务所签订了一审代理合同、二审代理合同，锡林浩特正大法律服务所指定胡伟业作为一、二、审代理人，并收取代理费28000元。在一、二审刘东升均败诉后，胡伟业作为锡林浩特正大法律服务所指定的代理人向刘东升保证，将申请再审或申请抗诉，如最终败诉全额退回代理费，如最终胜诉，加倍收取代理费，这属于法律许可的风险代理。胡伟业是代表锡林浩特正大法律服务所作出的保证，锡林浩特正大法律服务所应当承担责任。退一步讲，胡伟业的行为是个人行为，因其拒不到庭参加诉讼，一审法院亦应当判令胡伟业承担责任。

刘东升向一审法院提出的诉讼请求是：判令二被告返还代理费28000元，并自2015年10月12日起，按照年利率24%承担占用资金期间的利息。

一审法院认定事实：刘东升因与呼和浩特市建筑工程有限责任公司、程军宝建设工程施工合同纠纷一案，在一审、二审的诉讼中，均与正大法律服务所（原锡林浩特市宝力根办事处法律服务所）签订委托代理合同，正大法律服务所指定本所法律工作者胡伟业作为刘东升的委托代理人。正大法律服务所与刘东升的一审代理合同于2014年11月7日签订，2015年3月18日收取代理费18000元；二审代理合同于2015年8月3日签订，收取代理费10000元。刘东升因与呼和浩特市建筑工程有限责任公司、程军宝建设工程施工合同纠纷一案，东乌珠穆沁旗人民法院于2015年5月30日作出（2015）东乌民初字第114号民事判决书，驳回原告刘东升的诉讼请求。刘东升不服判决，提起上诉，锡林郭勒盟中级人民法院于2015年10月12日作出（2015）锡民二终字第47号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2015年11月5日胡伟业刘东升签订了保证书，保证书的内容是："刘东升诉陈军宝建设工程质量纠纷一案，如最后不能胜诉则全额退回代理费，如胜诉则加倍支付代理费"。一审法院认为，在原告刘东升委托正大法律服务所（原锡林浩特市宝力根办事处法律服务所）代理与呼和浩特市建筑工程有限责任公司、程军宝建设工程施工合同纠纷一案的一审、二审中，原告刘东升均败诉。二审判决作出后，胡伟业与刘东升签订了内容为"刘东升诉陈军宝建设工程质量纠纷一案，如最后不能胜诉则全额退回代理费，如胜诉则加倍支付代理费"的保证书。该保证书没有明确约定是在哪个诉讼程序中保证胜诉，也没有约定代理费的数额。在刘东升与呼和浩特市建筑工程有限责任公司、程军宝建设工程施工合同纠纷诉讼中，正大法律服务所依照委托合同约定履行了义务，完成了原告刘东升委托的代理事项。刘东升主张退还一审、二审的代理费没有事实和法律依据。综上所述，原告刘东升提交的证据不能证明其主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回原告刘东升的诉讼请求。案件受理费250元，由原告刘东升负担。

本院查明

二审中，经当庭询问，双方当事人对一审判决审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为

本院认为，刘东升因与呼和浩特市建筑工程有限责任公司、程军宝建设工程施工合同纠纷一案，在一审、二审的诉讼中，均与正大法律服务所（原锡林浩特市宝力根办事处法律服务所）签订委托代理合同，正大法律服务所指定本所法律工作者胡伟业作为刘东升的委托诉讼代理人参加诉讼。委托代理合同的双方均按照合同约定履行了各自的合同权利、义务。刘东升与正大法律服务所（原锡林浩特市宝力根办事处法律服务所）签订的委托代理合同有效履行期限至该案二审法院审理终结时止。该建设工程施工合同纠纷案件在二审法院审理终结时，刘东升与正大法律服务所（原锡林浩特市宝力根办事处法律服务所）之间的委托代理合同关系即已终止。此后，胡伟业以其个人名义与刘东升签订的保证书对正大法律服务所（原锡林浩特市宝力根办事处法律服务所）不具有约束力，刘东升依据该保证书请求判令正大法律服务所（原锡林浩特市宝力根办事处法律服务所）履行合同义务缺乏事实根据，本院不予支持。刘东升认为胡伟业与其签订保证书的行为属于法律许可的风险代理，因风险代理是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，委托人先不预支付代理费，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬。本案中，刘东升与胡伟业之间只是签订了保证书，从该保证书的内容中不能认定双方存在委托代理合同关系，故刘东升的"风险代理"理由不能成立，本院不予认定。胡伟业与刘东升之间签订的保证书属于附条件的民事行为，其所附条件为建设工程施工合同纠纷案件最后能否胜诉，因该条件中的"最后"和"胜诉"指向不明，且双方亦不能作出唯一解释，故本院认定该保证书所附条件至今并未成就，依照《中华人民共和国合同法》规定：当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。现刘东升起诉要求胡伟业履行的协议约定附条件，但该条件至今并未成就，协议尚未生效。故刘东升的诉讼请求，于法无据，一审法院判决并无不当，依法应予维持。

综上，刘东升的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由上诉人刘东升负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长赵星

审判员王建强

审判员杨树平

裁判日期

二〇一八年四月九日

书记员

书记员高博