审理法院：日照市中级人民法院
案号：（2019）鲁11民终1478号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2019-09-28
审理经过
上诉人潍坊金生水利建设工程有限公司（以下简称金生公司）因与被上诉人董志刚、厉博文建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
金生公司上诉请求：依法改判金生公司不承担还款责任或将本案发回重审，诉讼费由董志刚、厉博文承担。事实和理由：1.一审法院漏列诉讼主体，同时判决金生公司承担责任错误。金生公司已将工程转包给刘蕾，并提交金生公司与刘蕾签订的承包协议和向刘蕾转账45万元的银行凭证等证据。董志刚系从厉博文处承包并进行作业，作为实际承包人其也在施工确认单上签了字。刘蕾承包后又转包给厉博文，厉博文又肢解分包给董志刚等，故本案应追加刘蕾参加诉讼，一审法院漏列诉讼主体。证人崔某未到庭参加诉讼，仅凭一纸空文即认定其向董志刚出具的证明有效并作为定案依据错误。一审法院(2013)东民一初字第3102号及二审法院(2014)日民一终字第823号一案并未列厉博文为当事人，厉博文也未出庭作证。2.上列案件审理时金生公司还无当事人签字确认的厉博文为承包人的证据，该证据为新证据，一审法院以该证据为金生公司工作人员书写为由否定其效力错误。上述案件因当事人和解而终结再审程序，但和解在决定再审之后，故原一、二审民事判决书并非生效法律文书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。厉博文陈述其受雇于刘蕾，与金生公司无经济往来，因此,厉博文安排崔某与董志刚等之间进行的行为与金生公司无关。厉博文也不能提供证据证明其与刘蕾、金生公司之间法律关系。董志刚实际工作内容是机械翻地、运输等，为一般承揽，非建设工程施工，欠款应由厉博文承担还款责任，应驳回董志刚对金生公司的诉讼请求。
被上诉人辩称
董志刚辩称，金生公司上诉的事实和理由不符合事实，无法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
厉博文辩称，一审判决正确。
董志刚向一审法院起诉请求：判令金生公司、厉博文立即其支付工程价款191100元。
一审法院认定事实：金生公司以招投标形式中标承包了日照市东港区2011年度农业综合开发中低产田（以下简称三庄农田）改造项目第四标段项目塘坝、整翻土地工程，2011年10月27日日照市东港区人民政府（以下简称镇政府）与金生公司签订政府采购合同，约定：金生公司中标承包第四标段，包括塘坝7座，整翻土地0.3万亩；合同总金额为1531670元，付款途径为东港区财政支付；付款方式为工程施工时拨付工程预付款30%，待工程竣工验收合格后由财政局在2011年度农业综合开发施工项目资金中直接拨付，每次拨付款由财政局扣10%的质量保证金，待省市验收合格一年后一次性拨付到位等内容。同年12月29日，日照市东港区财政局农业科通过网上银行支付给金生公司工程款450000元。
金生公司主张合同约定的施工工地项目经理是李文华，但实际该工程已转包给刘蕾。
2011年10月25日，金生公司与刘蕾签订单位工程承包协议书，约定：工程名称三庄农田改造工程；施工工期（承包期限）为183天，2011年10月20日开工，2012年4月20日竣工；承包价为1531670元，上缴金生公司管理费为工程总造价的3%（不含税）；由刘蕾先行垫资施工，待建设单位将资金拨付金生公司，金生公司按合同规定扣除相应比例的管理费和税金后将余款一次拨付刘蕾。2011年12月30日，金生公司通过工商银行向刘蕾转账405000元。
厉博文主张刘蕾让其在工地负责，而厉博文又安排崔某负责技术指导、施工质量等；厉博文还主张未与金生公司签订劳动或劳务合同，该公司也没有向其发放工资。
上述农田改造工程在施工期间，厉博文将其中的台庄水库坝建设中的挖掘机施工部分及东港区贾家沟村、孙家庄子村、西王家寨村流域的土壤改良工程的使用挖掘机进行土方翻耕施工，交由董志刚。董志刚完成挖掘机施工后，厉博文于2012年4月20日向董志刚出具书面证明，载明：董志刚挖掘机修水库台班169小时×300元/时=50700元，翻地540亩×260元/亩=140400元，共计191100元。2015年10月29日及同年11月2日，厉博文及工地技术负责人崔某分别就上述董志刚施工情况出具证明，载明：董志刚挖掘机在三庄农田改造工程所干台班，其中台庄新建水库时间合计169小时（壹佰陆拾玖小时），贾家沟村流域翻地240亩（贰佰肆拾亩），孙家庄子村流域翻地195亩（壹佰玖拾伍亩），西王家寨村流域翻地105亩（壹佰零伍亩）。
该农田水利工程已于2012年下半年全部完成，经验收后已交付使用至今。因工程款一直未及时进行清算，2015年9月1日，金生公司与崔某及部分施工人员，对从事的施工项目、内容、范围进行确认，金生公司的职工张海涛书写了施工人员的工作内容，其中包含董志刚工作内容“①台庄新建台坝的机械费②翻地”，并由张海涛在该证据上书写“以上是厉博文总包后又分包，厉博文整修塘坝、翻地的机械施工全部由以上人员施工完成”内容，该内容下面有“以上情况属实”（金生公司主张该内容由崔某书写，因当时厉博文不到场，由崔某处理该事），该内容后面及下面分别有“崔某、齐乃朋、齐玉军”的签名，该内容旁边有“惠吉勇”的签名。齐玉军在另案中认可其本人签名，且认可工程量的内容，但对于厉博文是否总包分包的内容不予认可。
2015年10月20日，镇政府委托日照益同有限责任会计师事务所对三庄农田改造项目第二批第四标段的工程结算造价进行审核，该事务所作出益同基报（2015）21号结结算审核报告，核定工程造价为878218.98元（原工程造价为1098740元），其中“土壤改良工程”项目载明包括：贾家沟片土方翻耕22公顷，单价3600元，价格79200元；孙家庄子片土方翻耕47.733公顷，单价3600元，价格171838.80元；西王家寨片土方翻耕25.67公顷，单价3600元，价格92412元；台庄新建塘坝开挖土方筑坝18987.87元等内容。金生公司在本案重审过程中主张剩余工程款扣除相应税费后发包方已支付。
董志刚与金生公司对董志刚主张的翻地亩数及单价存在争议。董志刚认为，当时完成土方翻耕后及时对施工面积进行了清算，且有金生公司管理人员签名确认；金生公司认为，审计单价为240元/亩，与董志刚主张的单价260元/亩不一致，翻地的亩数超过审计的总亩数。
诉讼中，金生公司主张其已于2011年10月25日将工程转包给刘蕾，全部施工由刘蕾负责进行，刘蕾是否具有从事农田水利建设工程的资质金生公司不清楚，否认刘蕾、厉博文、崔某的行为属于职务行为。
2013年一审法院受理惠利军诉金生公司、厉博文建设工程施工合同纠纷案，作出（2013）东民一初字第3102号民事判决书。金生公司不服，提起上诉。2014年12月1日，二审法院作出（2014）日民一终字第823号民事判决书，认定厉博文和崔某系受刘蕾指派负责工程的具体施工，刘蕾不具备涉案工程的承包主体资格，金生公司应对刘蕾施工过程中的行为承担相应的法律责任，二审法院判决驳回上诉，维持原判。金生公司仍不服，向山东省高级人民法院申请再审，该院于2016年11月1日作出（2016）鲁民申1692号民事裁定书并提审该案。再审查明，金生公司与惠利军已达成执行和解协议，由金生公司向惠利军支付98400元，该案已于2015年11月24日执行结案。山东省高级人民法院认为，生效判决作出后，惠利军与金生公司在执行过程中达成执行和解协议并履行完毕，金生公司没有撤回再审申请，故山东省高级人民法院于2017年4月24日作出（2017）鲁民再59号民事裁定书，裁定终结再审程序。
本案一审法院曾于2016年3月25日作出（2015）东民一初字第512号民事判决书，金生公司不服，提起上诉。二审法院于2017年12月18日作出（2017）鲁11民终2067号民事裁定书，认定：因涉案工程引起系列案件，包括已经审结的惠恒时、惠利军诉金生水利公司、厉博文建设工程施工合同纠纷两案【（2013）东民一初字第3102号、第3133号】、吴乃全诉金生公司、厉博文建设工程施工合同纠纷一案、齐玉军诉金生公司建设工程施工合同纠纷一案及本案董志刚诉金生公司、厉博文建设工程施工合同纠纷一案。2014年一审法院对前两案作出判决，后经二审予以维持，生效裁判文书对涉案工程的中标、承包、施工等的相关事实及金生公司、刘蕾、厉博文、崔某、相关施工人之间的法律关系作出了认定。本案一审过程中，金生公司提供了由部分施工人及崔某签字确认的书面材料，时间形成于前两案判决生效后，该证据涉及厉博文在工程中地位的认定，一审对此未予查明，直接依据生效裁判文书作出判决，导致本案基本事实不清，二审法院裁定：撤销一审判决，本案发回一审法院重审。
一审法院认为，金生公司通过竞标中标承包三庄农田业改造项目第四标段建设项目，双方签订的政府采购合同，内容不违反国家法律强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行各自合同义务。虽然金生公司否认其参与施工活动，但施工内容由其工作人员与具体的施工人员进行，并由其最终与镇政府进行工程结算审核。金生公司将工程转包给不具有施工资质的刘蕾，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，属于无效合同，金生公司作为工程承包人，应承担相应的付款义务。虽然金生公司对（2014）日民一终字第823号民事判决书申请山东省高级人民法院再审，但该院裁定提审该案前，金生公司已与惠利军达成执行和解协议，并于2015年11月24日执行结案，故山东省高级人民法院裁定终结再审程序。生效判决未被撤销，仍然有效。
厉博文、崔某在三庄农田改造工程发包给金生公司后，其在建设工地的行为如何认定，已经生效的民事判决予以认定，厉博文、崔某的行为系职务行为，虽然发回重审的裁定书中提到，金生公司提供的书面材料记载“以上是厉博文总包后又分包，厉博文整修塘坝、翻地的机械施工全部由以上人员施工完成”的内容，但该内容系由金生公司工作人员张海涛自行书写形成，齐玉军在另案审理中不予认可，金生公司未能提供充分的证据证明其与厉博文之间的法律关系，不足以推翻以上已经生效的判决书的效力，故厉博文、崔某的行为应视为代表金生公司的职务行为，其与董志刚就工程造价作出的结算约定，对金生公司具有约束力，应予采信，董志刚主张的工程价款
191100元，应予支付。金生公司的抗辩理由证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，判决：一、金生公司于判决生效后七日内给付董志刚工程款（机械翻地费）191100元；二、驳回董志刚对厉博文的诉讼请求。如果金生公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4122元，由金生公司负担。
本院查明
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年1月15日，厉博文辩称，2011年金生公司把农田改造工程包给刘蕾，刘蕾安排厉博文找挖掘机，厉博文在工地上负责现场管理、记账，工程结束后金生公司和刘蕾一直未付款。厉博文不应承担挖掘机修水库、翻地费用。2018年4月13日，厉博文辩称，其是给金生公司干活，刘蕾拿着镇政府和金生公司签的合同，雇佣了厉博文，不清楚刘蕾和金生公司之间关系，厉博文主要负责施工调度，金生公司的赵俊福委派其到三庄镇政府开会，到现在金生公司还欠着工资，没有劳务、劳动合同，董志刚应该找金生公司要钱。
二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为
本院认为，2011年10月27日金生公司与镇政府签订政府采购合同，承包三庄农田改造项目第四标段建设项目，内容合法有效。金生公司主张其已将工程转包给不具有施工资质的刘蕾，并提供承包协议及转账凭证各一份。厉博文主张其受雇于刘蕾，并雇佣崔某负责工地施工技术指导、质量监督验收。厉博文将其中的台庄水库坝建设中的挖掘机施工部分及贾家沟村、孙家庄子村、西王家寨村流域的土壤改良工程中的挖掘机土方翻耕施工部分交由董志刚施工。董志刚完成挖掘机施工后，厉博文及工地技术负责人崔某分别向董志刚出具施工量及价款证明。2012年下半年工程全部完成，验收后交付使用。2015年9月1日，金生公司与崔某及部分施工人员，对从事的施工项目、内容、范围进行确认。董志刚进行了实际施工，金生公司、崔某及包括齐玉军在内的部分施工人员对施工项目、内容、范围进行确认，结合之前厉博文及崔某出具的工程量结算证明、日照益同有限责任会计师事务所出具的结算清单，可以认定金生公司与刘蕾或厉博文之间形成转包合同关系，董志刚施工部分的工程造价191100元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，金生公司应当承担连带给付董志刚工程款191100元的责任。故无论金生公司与刘蕾，刘蕾与厉博文、崔某之间法律关系如何，均不影响金生公司向董志刚履行付款义务，金生公司要求追加刘蕾参加诉讼，本院不予支持。金生公司上诉主张机械费、运输费非建设工程施工过程中产生的费用，但未提供足以反驳的相反证据证实其主张，本院均不予支持。
综上所述，金生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4122元，由上诉人潍坊金生水利建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长杨荣国
审判员王林林
审判员刘芳
裁判日期
二〇一九年九月二十八日
书记员
书记员刘畅
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