审理法院：遵义市中级人民法院

案号：（2018）黔03民终3107号

案件类型：民事

案由：承揽合同纠纷

裁判日期：2018-05-23

审理经过

上诉人贵州中信佰联建筑工程有限公司（以下简称中信佰联公司）、中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称中建四局第五建筑公司）因与被上诉人韩克跃、姚思俊及原审被告代飞、周晶承揽合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人诉称

中建四局第五建筑公司上诉请求：依法撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325民初129号民事判决书中作出的“第三人中建四局第五建筑工程有限公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任”之判决。事实和理由：一、原审法院滥用司法裁判权。上诉人在本案中的地位为第三人，与二被上诉人并无任何合同关系，上诉人不是当事人所争议的法律关系的义务人，原审法院判决上诉人承担责任于法无据。另外，二被上诉人在诉讼请求中也并未要求上诉人承担清偿责任，原审法院滥用司法裁判权，判决上诉人作为第三人承担责任，严重违背了民事诉讼法中“不告不理”的审理原则，应依法予以纠正。二、原审法院适用程序错误。本案当事人众多，法律关系复杂，且各方在法院管辖权、争议债权的具体金额、属于建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷等方面均存在重大争议，理应适用普通程序审理，原审法院滥用简易程序，明显属于适用程序错误。三、原审法院并无管辖权。本案为建设工程施工合同纠纷，应属专属管辖，且原审被告中信佰联公司在审理过程中明确对原审法院的管辖权提出异议，原审法院却置之不理。即便原审法院以承揽合同纠纷审理本案，承揽合同的管辖法院也应以被告所在地或加工行为地法院管辖，原审法院罔顾事实，径自审理，严重违反了民事诉讼法的相关规定，应依法予以纠正。四、原审法院认定法律关系错误。涉案项目为建设工程项目，涉案标的是属于不动产性质的建设工程，而承揽合同的标的物一般是指动产，原审法院以承揽合同纠纷来审理本案，明显属于适用法律关系错误。且原审法院一方面以承揽合同纠纷审理本案，另一方面又以被上诉人和原审被告签订了《劳务工程报酬款支付协议书》为由，认为本案法律关系已转换成普通的债权债务关系，前后矛盾，明显适用法律关系错误。五、原审法院认定事实错误。原审法院以《劳务工程报酬款支付协议书》确定了债权债务关系，但上诉人非《劳务工程报酬款支付协议书》的当事人，与被上诉人也无任何合同关系或债权债务关系，原审法院却判决上诉人承担清偿责任，认定事实不清，严重侵害了上诉人的合法权益。六、原审法院判决有失公允且无法律依据。本案应为建设工程合同纠纷，上诉人系将专业工程合法分包给具备资质条件的中信佰联公司，且按合同约定足额支付了工程款，且一审中一审原、被告双方对我司提出的已足额支付中信佰联公司工程款之证据均无异议，一审法院亦予以了确认，而在判决部分一审法院又以我司“未提交审计报告”、“未能进行有效监管”为由判决上诉人承担相应法律责任，判决内容前后矛盾，无事实支撑，亦无法律依据，明显有失公允，严重违反了“以事实为依据，以法律为准绳”之原则。为进一步证明上诉人以足额支付了中信佰联公司工程款，上诉人补充提交一份证据材料《进度款确认单》（见附件）。另外，本案为建设工程施工合同纠纷，被上诉人均为自然人，无履行建设工程合同的资质，被上诉人与原审被告签订的合同应为无效合同，无效合同无理由要求支付违约金，且需建设工程经竣工验收合格后，方有权利请求工程款。涉案项目尚未竣工验收合格，原审法院未审核合同效力，径自判决原审被告、上诉人承担支付责任且支付了被上诉人违约金的诉讼请求，于法无据。七、被上诉人的委托代理人无资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，一审原告姚思俊为贵州省道真仡佬族苗族自治县阳溪镇四坪村丁口园组村民，其代理人刘易为道真仡佬族苗族自治县玉溪镇新城社区居民委员会推荐公民，并非由其所在的社区推荐，故公民刘易作为姚思俊的委托代理人违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，偏袒被上诉人，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律以公正、公平，故请求二审法院撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325民初129号民事判决书中作出的“第三人中建四局第五建筑公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任”之判决。

中信佰联公司上诉请求：1、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325民初129号民事判决书，在查清事实的基础上依法改判或移送瓮安县人民法院管辖。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院无管辖权且适用程序错误。（一）本案实际是建设工程施工合同纠纷，应当由工程所在地瓮安县人民法院专属管辖。道真县人民法院审理此案，违反了专属管辖的强制性规定，本案应当移送瓮安县人民法院管辖。1、《民事诉讼法》第三十三条：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。《民事诉讼法司法解释》第二十八条：“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。本案属于建设工程施工合同纠纷，应当由工程所在地瓮安县人民法院管辖，道真县人民法院无管辖权。2、《民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。《民事诉讼法》第三十六条：“人民法院发现受理的案件不属于一审法院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理”。本案上诉人在提交答辩状期间未提出管辖权异议，道真县人民法院也应当将本案移送至工程所在地的瓮安县人民法院审理。3、《民事诉讼法》第一百二十七条第二款：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。一审法院在判决书第11页处引用《民事诉讼法》第一百二十七条时，断章取义，故意将法条专属管辖的除外规定予以排除，明显偏袒被上诉人。本案明显属于专属管辖，道真县人民法院应该将案件移送至瓮安县人民法院审理。(二）本案当事人众多，法律关系复杂，各方在法院管辖权、工程款的具体金额、合同性质等方面均存在重大争议，理应适用普通程序审理，原审法院滥用简易程序，明显属于适用程序错误。二、一审法院认定事实不清，所作出的判决自相矛盾。(一）本案一审法院据以作出判决的主要证据到底是韩克跃、姚思俊与代飞、周晶及上诉人三方签订的《劳务工程报酬款支付协议书》，还是韩克跃、姚思俊与代飞、周晶二方签订的《工程劳务承揽协议书》，从其判决书中无法看明白，一审判决矛盾重重。1、一审法院认为三方签订的《劳务工程报酬款支付协议书》是工程施工完毕后三方达成的货币支付协议，是债权债务关系，进而根据该支付协议第六条约定判决上诉人承担连带支付责任。在此，既然一审法院认定本案是债权债务关系而不是建设工程施合同，那么，一审法院判决与债权债务没有任何关系的原审第三人中建四局第五建筑工程有限公司在欠付工程款范围内承担责任无法律依据。2、一审法院判决上诉人承担连带责任的依据是三方签订的《劳务工程报酬款支付协议书》第六条约定，而《劳务工程报酬款支付协议书》第一段约定：“经三方竣工结算，丙方将完工的工程已交付甲、乙方经竣工验收结算，丙方做工应得工程报酬3671405元。”在此，上诉人所签字确认的工程总款只是3671405元，一审法院却在没有查清事实的情况下，轻率的认定工程总款为650万元，强行将近300万元的债务无端加在上诉人身上。3、如果一审法院认定本案工程总款是650万元，则其依据应当是韩克跃、姚思俊与代飞、周晶二方签订的《工程劳务承榄协议书》以及《代付证明》。在此，首先，韩克跃、姚思俊与代飞、周晶二方签订的《工程劳务承榄协议书》肯定是建设施工工程合同，该合同由于签订双方均没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，该合同应属无效合同。之后，三方就该无效合同又签订了《劳务工程报酬款支付协议书》。既然二方所签《工程劳务承榄协议书》属无效合同，其从合同，即：三方所签《劳务工程报酬款支付协议书》也应当无效。合同无效，哪来的违约金？其次，一审法院据以认定工程总款为650万元的主要依据是《代付证明》，在该代付证明中，上诉人在加盖公章时，明确写明：“1、基于公司同代飞的合同关系，公司同意在代飞工程款足额的条件下，代支付给姚思俊、韩克跃该笔工程款”。从上述表述内容来看，该《代付证明》显然是附有条件的，根据合同法第45条：“附生效条件的合同，自条件成就时生效”的规定，因该代付证明所附条件（代飞工程款足额）根本就没有成就，该代付证明当然无效。也正因如此，三方才又在之后的《劳务工程报酬款支付协议书》中明确了工程总款为3671405元。再次，就即便一审法院要认定工程总款为650万元，则也应当查清该650万元的来龙去脉及其组成，看该650万元是不是合法合理，而不是仅凭一张没有生效的《代付证明》就据以认定。如果按照一审法院的逻辑，则在民间借贷的案件中，只需要一张借条或欠条就可以认定借款或欠款金额，什么银行流水之类的证据就可以全部不需要了。4、一审法院在一审判决书中的第10页第二段明确写明:“另查明：案外人蔡远礼以与本案周晶，代飞合伙承建土石方工程为由，于2017年1月11日向贵州省瓮安县人民法院提起诉讼，请求本案周晶、代飞给付合伙分配款240万元，……，贵州省瓮安县人民法院从中信佰联公司提取了本案周晶、代飞的工程款2282867.88元”。在此，既然一审法院已经查明了案外人蔡远礼与周晶、代飞是合伙承建工程，则合伙人之一的蔡远礼在工程款尚未支付完毕（即：合伙还没有产生利润）的情况下通过法院的司法权强制分走了工程款，然后，被强制分走的工程款又由法院来强制上诉人重复支付，于法何在，于理何容。难道，法院可以利用手中的权利任意判决企业重复支付动辄几百万的款项吗？基于此，本案也应当由瓮安县人民法院管辖。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院在判决书第11页引用了《中华人民共和国民法通则》第八十四条，我们认为，本案是建设工程施工合同关系，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定认定为工程合同关系而不是债的关系，且《民法总则》已经于2017年10月1日起正式实施，即便用也应当是适用《民法总则》的规定而不是《民法通则》的规定。2、一审法院在判决书第11页处引用《民事诉讼法》第一百二十七条时，断章取义，故意将法条“但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的除外规定予以排除，明显偏袒被上诉人。根据该条规定，本案属于专属管辖，无论上诉人是否在提交答辩状期提出管辖权异议，道真县人民法院都应该将案件移送至瓮安县人民法院审理。3、一审法院在判决书第12页处引用了《合同法》司法解释第十八条第二款的规定，如前所述，本案争议标的不是给付货币，而是工程款纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第二十四条：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”。一审法院在判决中，一会是给付货币，一会又是承揽，判决结果的依据又是建设施工合同。由此可以看出，一审法院的判决本身漂浮不定，到处矛盾重重。四、一审法院明显偏袒一审原告。1、一审时，被上诉人代理人明显不符合《民事诉讼法》中所要求的关于代理人的资格，但一审法院并没有查明。2、一审时，被上诉人在起诉状中并没有要求原审第三人承担连带责任，但一审法院在判决中却强行要求原审第三人承担连带责任，明显违反了“不告不理”、“法院居中裁判”的原则，任意滥用司法权。3、一审庭审中，被上诉人及其代理人对违约金的问题只字不提，直至最后陈述阶段，被上诉人及其代理人均没有提及违约金的问题，后来，主审法官主动提醒被上诉人及其代理人：“你们对违约金的问题怎么要求”。在主审法官的提示后，被上诉人代理人才又对违约金的问题进行要求，因本案所涉合同属于无效合同，上诉人认为不应当存在违约金的问题。因此，当主审法官要求上诉人对违约金的问题进行阐述时，上诉人当然认为不应当承担。而且，一审法院在一审中是主动向被上诉人提示违约金的要求，而不是向上诉人释明调整违约金的规定。上诉人认为，一审法院所判决的违约金无论从程序上还是从金额上都不符法律规定。综上所述，一审法院认定事实不清，所作判决自相矛盾，因其认定事实不清，进而适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或者将本案移送瓮安县人民法院管辖。

被上诉人辩称

韩克跃、姚思俊辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确；判决公平、公正，作出的判决保护了农民工的劳动所得，作出的判决体现了社会效果及法律效果。本案的基本事实是：于2016年3月份，瓮安县人民政府为了建设兴隆湖湿地公园，将工程发包给上诉人中建四局第五建筑公司。该公司中标承包该工程后将工程整体发包给上诉人中信百联公司施工，上诉人将工程总体承包来后，未按《建筑法》法律规范的规定，将工程违法承揽给原审代飞、周晶施工，为赶施工进度，经代飞介绍，经上诉人中信佰联公司的同意，原审二代飞、周晶将该工程土、石开挖工程又承揽给作为农民工的二被上诉人施工。在施工期间所有工程作业和工程质量均由上诉人中信佰联公司安排，（由此证明中信佰联建筑工程有限公司对一审代飞、周晶承揽土、石方开挖工程给二被上诉人施工是知情的和没的提任何异议的）；也证明中信佰联公司与一审韩克跃、姚思俊有意克扣二被上诉人的做工报酬是串通一气的。上诉人中信佰联公司当然应当承担连带责任。而二被上诉人在做工时一审二代飞、周晶违法收取被上诉人保证金100万元，上诉人中信佰联公司也知情，到如今也没有返还，被上诉人将工程做完，并依法完备了竣工验收，并在验收结算时也是与一审二代飞、周晶和上诉人中信佰联公司一起完成对被上诉人做工成果肯定和交付给上诉人中信佰联公司的，但验收后，上诉人当时有一大半部份钱没有付给一审二代飞、周晶，上诉人中信佰联公司确不守法律规定，在明知二被上诉人未得到劳动报酬的情况下，未保证被上诉人按最高人民法院关于做工人实施优先受偿的规定，确有意拖延对被上诉人工程报酬的兑现时间，在被上诉人所聘的民工追讨工资时，到被上诉人辖区到处信访，上诉人中信佰联公司为此才主动于2017年1月15日在上诉人中信佰联公司组织三方协商，对工程做工成果，被上诉人实际应得报酬，以及不能实现合同目的时三方的权利主张作了特别的协议，该协议是三方真实意思体现，具有民事合同效力，该协议已将原来的建设工程合同纠纷，转变成了债权、债务纠纷，并且在该劳务报酬款支付协议书中第六项中清楚的约定：如被上诉人到期不能实现债权，上诉人应承担连带责任的约定，为方便被上诉人的权利救济，作为债务纠纷三方约定管辖权并无不当，而上诉人中信佰联公司确出尔反尔，否认该案管辖，实与本案客观事实不符，所提出的主张纯属虚假陈述。这就是本案的基本事实。请二审人民法院明察。二、本案上诉人提出管辖权异议属对法律的曲解，是对被上诉人提出的诉请的一种无理反驳，其理由是：第一、本案是原来的建设工程合同纠纷的专属管辖，业经三方协商形成了特别协议，仅是做工报酬的支付约定，就变成了债权、债务关系，三方对债权、债务关系是可以约定管辖的，三方作出的民事行为应当有效；一审人民法院在程序上是依法的;第二、三方签订合同后，在该合同第一期款项到期后，被上诉人对第一期到期款项提起过民事诉讼，贵州省填真仡佬族苗族自治县人民法院作出了（2017）黔0325民初1194号民事判决书已生效，上诉人中信佰联公司并未对该判决书提出过异议，并在一审开庭时也没提管辖权异议，已认可了一审人民法院的管辖权，这就是本次一审人民法院应当受理的不争事实。第三、作为管辖权异议，应当是在一审开庭举证期限内提出，一旦上诉人提出答辩就应当承认了管辖权，本案一审庭审时上诉人首先递交了书面答辩状，人民法院当然应以承认管辖权予以审理，才能是符合法律规范的。所以上诉人以该案管辖权不符合规定为由提起的上诉纯属无理、也是不符客观事实的陈述，请上级人民法院审理查明后予以依法驳回。三、上诉人对双方工程款的总额差异问题提出异议，这一诉称完全属虚假陈述，因为上诉人认为，被上诉人在竣工验收时已将所有做工依据交给了上诉人中信佰联公司，认为否认做工成果就会增加被上诉人的诉累，让被上诉人拿不出了做工工程量，这一诉讼是毫不诚信的诉讼。因为被上诉人和上诉人中信佰联公司在签订2017年1月15日劳务工程报酬支付协议书中，正因为怕上诉人方在被上诉人方将做工成果交付给被上诉人中信佰联公司后，怕将来反悔，按《民法通则》55条规定在该合同第二款特别强调三方经结算确认被上诉人应得工程报酬3671405元和保证金100万元，任何时候不另算，是三方认可的民事行为，由此证明做工应得报酬一是经结算，二是三方最终确认，由此证明被上诉人的做工报酬是有证据体现的，现上诉人唯有就是找这个理由另算才能实现上诉人方和一审代飞、周晶减少工程报酬的目的。这是显然不重客观实际的，被上诉人坚持特别合同的效力，不容他人非法主张撤销，请二审人民法院依法予以驳回。四、上诉人在上诉状中称一审法院明显偏袒被上诉人，这一诉称纯属不重客观事实和法律依据以及证据证明的事实；其上诉人中信佰联公司和上诉人中建四局第五建筑工程有限公司均提出，一审时人民法院准许新城社区居委会推荐的刘易同志出庭代理被上诉人姚思俊，这一认为是错误的，一审人民法院是按民诉法程序依法审理的，其理由是：第一、刘易同志是当地居委辖区长住居民，在上诉人及一审二被告故意克扣被上诉人做工报酬期间，当时是2017年正逢过春节，被上诉人做工也雇用不少农民工，其农民工为拿到做工报酬，到当地各处信访，当地组织为维稳也非常重视，对指派有专业知识也自愿为当地的维稳工作出力，无偿代理的情形，居委推荐的公民也符合民事诉讼法解释的法律规范；加之本案在庭审中上诉人方均未提出任何异议。确把本案自己对法律的曲解强加于一审人民法院，纯属虚假陈述，另按我国民诉法的原则明确规定了支持起诉原则，这也算是居委会认为当事人用合法的形式解决争议，并无不当，也属合法支持起诉的原则的适用。五、本案中被上诉人将中建四局第五建筑工程有限公司列为有独立请求权的第三人参与本案诉讼，是适格的主体，其理由是：《最高人民法院关于审理建设工程工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条、26条，以及《最高人民法院关于印发（全国民事审判工作会议纪要)通知》（法办[2011]442号）第28条明确规定了上诉人的诉讼地位及责任，加之在被上诉人承揽该工程时，上诉人中建四局第五建筑工程有限公司是知情的，在明知被上诉人系实际施工人时，也明知对工程也竣工验收。对所欠付的工程款，未按《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，保护作为实际做工人的优先受偿的权利，所以在非法转包的情况下对欠付工程款范围内应当承担责任，由此证明一审人民法院作出的道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018)黔0325民初129号民事判决书判决是正确的，判决是依法和公正的。六、本案上诉人提出的上诉未尊重本案客观事实，完全是因为达到拖延以二被上诉人工程款兑现时间，而有意加大对被上诉人的诉累而提出的无理上诉，请人民法院依法予以驳回。本案能清楚的看出二被上诉人系农民工，经自己的劳动所得报酬，上诉人无理克扣的事实。请二审人民法院依法驳回上诉人无理的上诉请求。综上所述：一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平、公正，作出的判决体现了社会效果及法律效果，保护了农民工的劳动所理，故为保护被上诉人的合法权益，请二审人民法院明察，依法驳回上列上诉人无理的上诉请求，彻实体现法律的公平、公正与法的效力。

周晶辩称：一、本案是建设工程施工合同纠纷，应由建设工程施工所在地人民法院管辖，而本案中的施工所在地是瓮安猴场镇，故本案应移送瓮安县人民法院管辖。二、周晶与代飞、韩克跃、姚思俊等四人均为自然人，无工程施工资质，四人所签订之《瓮安县兴隆湖湿地公园土石方开挖工程承揽劳务协议书》应视为无效合同，但既然韩克跃、姚思俊已经在兴隆湖湿地公园项目实际施工且产生了工程量，作为项目承包方的中信佰联公司就应该根据韩克跃、姚思俊所产生的工程量而具体核准工程款金额并以该金额向韩克跃、姚思俊支付而不是以没有核算依据的《劳务工程款报酬支付协议书》中的所谓650万元以及《代付款证明》中无凭无据出现的650万元，甚至是《劳务工程报酬款支付协议书》中所出现的3671405元为依据，并以此要求周晶及代飞、中信佰联公司等向韩克跃、姚思俊进行支付，并且就算是在核算清楚韩克跃、姚思俊的工程价款之后，法院也应该判决工程承包方中信佰联公司向做工方韩克跃、姚思俊进行支付，而不能判决作为自然人的周晶和代飞支付，在该纠纷中，只有中信佰联公司才是建筑工程的主体，而代飞、周晶、韩克跃、姚思俊四人只是该项目实施过程中的管理人员，民工班组长及民工的身份，四人均不具备工程施工的法律地位的责任主体，故周晶要求法院判决中信佰联公司与韩克跃、姚思俊就所发生的工程量，根据合理的计价方表进行核算，核算出工程价款之后再向韩克跃、姚思俊补足工程尾款。三、中信佰联公司于2015年8月10日及2015年12月17日分别与代飞和周晶签订了《黔南州瓮安兴隆湖公园工程项目劳务施工内部协议书》，而直到2015年12月17日止，中信佰联公司并未与中建四局第五建筑公司签订工程承包合同，甚至发包人瓮安县草塘镇古邑区文化旅游公司与中建四局都是于2016年6月18日才签订了《建设工程施工公合同》，且中建四局第五建筑公司与中信佰联公司的《瓮安兴隆湖湿地公园项(二标段）开山工程专业分包合同》也是直到2018年4月8日才签订，由此可以看出中信佰联公司与周晶、代飞所签之《黔南州瓮安兴隆湖公园工程项目劳务施工内部协议书》具有欺诈行为，属于无效合同，中信佰联公司应为此欺诈行为及炮制无效合同而承担由此带来的一切后果，并且当初签字盖章都是由中信佰联公司的工程部总工程师宁磊一手包办，代飞、周晶并不知道实情。四、代飞、周晶在不知道实情的情况下，根据中信佰联公司的要求，为了向中信佰联公司支付工程保证金而多方筹措资金，在筹措资金的过程中，与韩克跃、姚思俊洽谈，由韩克跃、姚思俊承揽兴隆湖区100万立方米的土石方工程，前提是韩克跃、姚思俊向代飞、周晶交纳履约保证金一百万元,而代飞、周晶又凑了四十万元总共一百四十万元交与中信佰联公司总工程师宁磊，约定由宁磊将此140万元交到中信佰联公司财务，在做工的过程中中信佰联公司向代飞、周晶退还了五十万元保证金，现还有九十万元，要求中信佰联公司退还代飞、周晶，另外因该保证金属于中信佰联公司以欺诈手段向代飞、周晶违规收取，周晶要求中信佰联公司承担年利息24%的资金占用费。代飞、周晶与韩克跃、姚思俊所签劳务协议书约定单价之时，当初发包人指定的倒土场与开挖山体之间有六公里的距离,故代飞、周晶咨询了中信佰联公司总工程师宁磊，以土方22元/立方米，石方28元/立方米的单价约订于该协议中，而在施工过程中因政府方案改变，实际施工过程中所指定的倒土场也就1-3公里，所以周晶要求法院判定中信佰联与韩克跃、姚思俊据实核算，以示公平。五、在一审原被告向一审法院所提交的证据中除与韩克跃、姚思俊、代飞、周晶等四人所签的《瓮安县兴隆湖湿地公园土石方开挖工程承揽劳务协议书》由本人签字以外，其余均不是本人签字，任何工程量计算及结算本人没有参与，也没有签字，也不知情，《劳务工程款报酬支付协议书》系贵州中信佰联建筑工程有限公司总工程师宁磊组织韩克跃、姚思俊、代飞等在贵州中信佰联建筑工程有限公司处所，在公司董事长吴代平及总经理吴建喜的认可下签署于上述协议，系公司行为，本人没参与也没签字，至于代飞代周晶签的所有字周晶并不认可，整个过程周晶并不了解，所以不认可这一系列有失公平的协议。

韩克跃、姚思俊向一审法院起诉请求：请求依法判令中信佰联公司、代飞、周晶给付劳务工程报酬3671405元，按所欠劳务工程报酬的20%承担违约金，并承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2015年，贵州省瓮安县草塘镇古邑区文化旅游开发有限公司欲将兴隆湖生态湿地公园建设项目发包给第三人中建四局第五建筑公司承建。第三人中建四局第五建筑公司意向性将从瓮安县草塘镇古邑区文化旅游开发有限公司承建的部分工程项目分包中信佰联公司施工，在未正式签订分包合同的情况下，中信佰联公司于2015年8月10日与代飞签订了《黔南州瓮安兴隆湖公园工程项目劳务施工内部协议书》，将兴隆湖区100万立方米的土石方工程承包给代飞完成，该内部协议书约定，中信佰联公司向代飞收取合同履约保证金100万元，安全文明施工保证金60万元。2015年12月17日，中信佰联公司在未正式签订分包合同的情况下，又将施工的项目工程劳务转包给自然人周晶承建。该合同签订后，周晶以与代飞系合伙关系为由，与代飞一起，将兴隆湖区100万立方米的土石方工程于2016年3月5日转包给韩克跃、姚思俊完成，并签订了《瓮安县兴隆湖公园土石方开挖工程劳务承揽协议书》，代飞、周晶收取了该协议书约定的履约保证金100万元。随后韩克跃、姚思俊便组织工人进行施工。2016年4月8日，第三人中建四局第五建筑公司将承建的部分工程项目正式分包给中信佰联公司施工，签订了《瓮安兴隆湖湿地公园项目（二标段）开山工程专业分包合同》。2016年6月18日，发包人瓮安县草塘镇古邑区文化旅游开发有限公司才与第三人中建四局第五建筑公司正式签订了《建设工程施工合同》，将兴隆湖生态湿地公园建设项目发包给第三人中建四局第五建筑公司承建。韩克跃、姚思俊将工程劳务完成交付后，于2017年1月15日，以中信佰联公司为甲方，代飞、周晶为乙方，韩克跃、姚思俊为丙方签订了《劳务工程报酬款支付协议书》，该协议书第二条约定“三方一致确认丙方应得工程款3671405元和缴纳给乙方的保证金100万元，任何时候不得另算”、第三条约定“因乙方未按期支付丙方工程款和退还保证金100万元，系甲方未在发包方拨到工程款，现丙方应得劳务工程报酬款3671405元，由甲方按发包单位拨付给甲方多少比例，甲方按甲乙合同单价支付给乙方支付比例同发包方。其中乙方占35%，丙方占65%方式分别支付到乙丙各指定的账户上。具体金额按比例计算确定，与其他班组同等对待，直到丙方工程款支付完止”、第四条约定“因丙方急需支付人工工资，防止造成不良影响和不必要的损失，甲方（中信佰联公司）必须保证于2017年1月18日前，拨付部分工程款给乙方和丙方，具体数额以发包方拨付工程款为准。在2017年10月1日前支付乙、丙工程款拨付90%以上后，对剩余10%工程款项在该工程全部竣工验收审计结算后一年内支付完毕”、第五条约定“丙方缴纳给乙方的保证金100万元，原则由乙方退还，现三方协商甲方退换乙方的保证金时，三方须在场，征得乙丙方同意，甲方通过乙方支付100万元保证金给丙方。具体时间为2017年5月30日前付清，如不能付清，由甲方扣除乙方的工程款直接作保证金退还丙方”、第六条约定“为丙方实现劳务工程报酬兑现，甲乙双方对丙方应得的工程款项承担连带责任”、第七条约定“违约责任：本合同如甲、乙双方违约，应按丙方总劳务工程报酬承担20%的违约金并赔偿催讨债务造成的损失，如丙方不履行合同无故造成甲、乙双方损失，甲方有权按丙方应得报酬扣除20%作为违约金，并承担损失”。第八条约定“该合同如产生争议，为公平、公正起见，三方确认以人民法院诉讼解决争议，协议人民法院管辖为甲、乙、丙三方居住地人民法院均可诉讼解决争议”。该《劳务工程报酬款支付协议书》签订后，中信佰联公司通过其公司总工宁磊个人账户向韩克跃、姚思俊支付了工程款60万元。此后，保证金100万元退还期限到期后，韩克跃、姚思俊就100万元保证金于2017年7月11日提起诉讼，一审法院于2017年9月14日作出的（2017）黔0325民初1194号民事判决已发生法律效力。劳务工程报酬余款3071405元到期后，中信佰联公司、代飞、周晶未按协议履行义务，致韩克跃、姚思俊向一审法院提起诉讼，请求依法判令中信佰联公司、代飞、周晶支付劳务工程报酬款3671405元，按所欠劳务工程报酬款的20%承担违约责任，并承担本案的诉讼费。另查明：案外人蔡远礼以与本案周晶、代飞合伙承建中信佰联公司承接的贵州省瓮安县兴隆湖公园土石方工程为由，于2017年1月11日向贵州省瓮安县人民法院提起诉讼，请求本案周晶、代飞给付合伙分配款240万元，贵州省瓮安县人民法院于2017年作出（2017）黔2725民初273号民事调解书，由本案周晶、代飞支付合伙分配款240万元。2017年9月29日，贵州省瓮安县人民法院于2017年作出（2017）黔2725执1166号执行裁定书之一，从中信佰联公司提取了本案周晶、代飞的工程款2282867.88元。

一审法院认为，第三人中建四局第五建筑公司将其承建的贵州省瓮安县兴隆湖生态湿地公园建设项目分包给具有建筑资质的中信佰联公司施工，中信佰联公司又将土石方工程劳务项目分包给代飞、周晶个人完成。代飞、周晶再以合伙人的身份与韩克跃、姚思俊签订了《瓮安县兴隆湖公园土石方开挖承揽劳务协议书》，韩克跃、姚思俊签订协议后，按照该承揽协议书的内容全面完成了中信佰联公司要求的工作，并交付工作成果，且于2017年1月15日，以中信佰联公司为甲方，代飞、周晶为乙方，韩克跃、姚思俊为丙方签订了三方《劳务工程报酬款支付协议书》，该协议并不违反法律和行政法规的强制性规定，应当合法有效，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”的规定，签订《劳务工程报酬款支付协议书》的各方当事人均应当按照该协议的约定履行，故韩克跃、姚思俊要求代飞、周晶、中信佰联公司支付劳务工程报酬款的诉讼请求，一审法院予以支持，但应减除该协议签订后中信佰联公司已支付的60万元。代飞、周晶、中信佰联公司未在约定的期限内支付劳务工程报酬款3071405元，已构成根本违约，庭审中，一审法院依法释明违约金的法律规定后，中信佰联公司未作出调整违约金的意思表示，故应按照《劳务工程报酬款支付协议书》的约定承担违约责任。中信佰联公司在庭审中提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”之规定，中信佰联公司未在答辩期内提出管辖权异议，且本案系承揽合同纠纷，在完成工程劳务后，以中信佰联公司为甲方，代飞、周晶为乙方，韩克跃、姚思俊为丙方于2017年1月15日签订了三方《劳务工程报酬款支付协议书》，已经转化为债权债务关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”，由接收货币一方所在地的人民法院管辖的规定，其异议不成立，一审法院在庭审中已作出裁定驳回其提出的管辖权异议。中信佰联公司提出韩克跃、姚思俊应得工程款为3671405元，截止今日止，韩克跃、姚思俊共计已经从我公司宁磊、周晶、代飞等处共计得到工程报酬款2285828元，目前未结工程款只剩1385577元的抗辩理由，与一审法院查明的事实不符，不予采信。中信佰联公司提出没有向一审原告支付工程款的义务，一审原、被告三方所签协议的前提是代飞、周晶在我公司处有剩余工程款，只在欠付周晶、代飞的工程款范围内承担责任，目前代飞、周晶在我公司没有任何工程款，不应该承担任何责任的抗辩理由，因中信佰联公司是该工程具有资质的分包人，且是签订《劳务工程报酬款支付协议书》的责任方，按照该协议书的约定应当承担责任，其抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。第三人中建四局第五建筑公司以与韩克跃、姚思俊不存在合同法律关系，对一审原、被告之间是否非法转包不知情，已按合同约定足额支付了中信佰联公司的工程款，现已经不欠中信佰联公司工程款，不应承担责任的抗辩理由，因其系贵州省瓮安县兴隆湖生态湿地公园建设项目的承包方，将该工程项目分包给中信佰联公司施工后未能进行有效监管，韩克跃、姚思俊所做劳务工程系其承建工程项目的组成部分，且未提供审计报告证明其支付了全部工程款，故应在欠付的工程款范围内承担连带责任。代飞、周晶经一审法院送达开庭传票传唤未到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：代飞、周晶、中信佰联公司于本判决生效后5日内支付韩克跃、姚思俊劳务工程报酬款3071405元，并按所欠数额的20%承担违约责任，中信佰联公司、代飞、周晶负连带责任；中建四局第五建筑公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。案件受理费36170元，减半收取18085元，由韩克跃、姚思俊负担2400元，代飞、周晶、中信佰联公司负担15685元。

本院查明

二审查明事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、本案纠纷的性质如何定性及是否存在违反专属管辖的情形；二、中信佰联公司应否承担涉案工程款的付款责任及金额如何认定；三、中建四局第五建筑公司应否就涉案工程款承担相应付款责任。

（一）关于本案纠纷的性质如何定性及是否存在违反专属管辖的问题。首先，中信佰联公司将其承建的贵州省瓮安县兴隆湖生态湿地公园建设项目的土石方工程劳务项目分包给代飞、周晶个人完成，而代飞、周晶再以合伙人的身份作为甲方与乙方韩克跃、姚思俊签订了《瓮安县兴隆湖公园土石方开挖承揽劳务协议书》，约定将涉案的土石方挖方劳务部分发包给韩克跃、姚思俊，但合同又约定具体施工由乙方负责，包括提供劳作机械和运输车辆等。而涉案工程是湿地公园建设的土石方挖运，不是建造房屋及其配套设施安装，技术含量低，主要是劳务性的工作，不需要过分强调资质等级，根据建筑市场现行的行规和习惯，该合同定性为承揽法律关系并无不当，应予维持。其次，2017年1月15日中信佰联公司作为甲方与乙方代飞、周晶、丙方韩克跃、姚思俊在所做工程已经完工的情况下达成的《劳务工程报酬款支付协议书》系当事人真实意思表示，约定的内容不存在损害国家和社会公共利益等违反法律法规强制性规定，依法成立并生效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”之规定，结合双方协议书第八条：“该合同如产生争议，为公平、公正起见，三方确认以人民法院诉讼解决争议，协议人民法院为管辖为甲、乙、丙三方居住地人民法院均可诉讼解决争议”的约定，涉案协议定性为承揽合同，不存在专属管辖的问题，故韩克跃、姚思俊通过协议管辖向其居住地法院即一审法院起诉主张权利，并不存在违反专属管辖的规定，故对中信佰联公司、中建四局第五建筑公司的该上诉理由，本院不予采纳。

（二）关于中信佰联公司应否承担涉案工程款的付款责任及金额如何认定的问题。根据《劳务工程报酬款支付协议书》约定的内容可知，中信佰联公司与代飞、周晶、韩克跃、姚思俊已经就涉案工程进行了结算，双方之间实际上是拖欠工程款的关系。根据前述协议第二条：“三方一致确认丙方应得工程款3671405元和缴纳给乙方的保证金100万元，任何事后不得另算”、第四条：“因丙方急需支付人工工资，防止造成不良影响和不必要的损失，甲方（中信佰联公司）必须保证于2017年1月18日前，拨付部分工程款给乙方和丙方，具体数额以发包方拨付工程款为准。在2017年10月1日前支付乙、丙工程款拨付90%以上后，对剩余10%工程款项在该工程全部竣工验收审计结算后一年内支付完毕”和第六条：“为丙方实现工程报酬兑现，往后甲乙双方对丙方应得款项承担连带责任”的约定，在扣除中信佰联公司已支付的60万元后，现差欠的劳务工程报酬款应为3071405元。中信佰联公司在获得相应工程款后未按约履行支付义务，已构成违约，根据《劳务工程报酬款支付协议书》第七条：“违约责任：本合同如甲、乙双方违约，应按丙方总劳务工程报酬承担20%的违约金并赔偿催讨债务造成的损失，如丙方不履行合同无故造成甲、乙双方损失，甲方有权按丙方应得报酬扣除20%作为违约金，并承担损失”之规定，一审判决认定中信佰联公司与代飞、周晶承担所欠工程款金额20%的违约金并无不当，应予维持。中信佰联公司因另案代飞、周晶和蔡远礼的合伙纠纷被强制扣划的2282867.88元款项系另一法律关系，且中信佰联公司并未举证证明其与代飞、周晶之间进行了结算且工程款已支付完毕，故中信佰联公司仍应就差欠的工程款向韩克跃、姚思俊承担付款责任。

（三）关于中建四局第五建筑公司应否就涉案工程款承担相应付款责任的问题。根据中信佰联公司的陈述和中建四局第五建筑公司的举证情况，中建四局第五建筑公司已按约履行了付款义务，不存在过错。同时韩克跃、姚思俊系与周晶、代飞之间产生的承揽合同关系，根据合同相对性原理，中建四局第五建筑公司不是合同当事人，不应就韩克跃、姚思俊的工程款承担付款责任，故对中建四局第五建筑公司上诉认为其不应承担付款责任的理由，本院予以支持。

综上，中信佰联公司的上诉请求不成立、中建四局第五建筑公司的上诉请求成立。一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325民初129号民事判决；

二、由代飞、周晶、贵州中信佰联建筑工程有限公司于本判决生效后十日内连带向韩克跃、姚思俊支付工程款3071405元及该款20%的违约金；

三、驳回韩克跃、姚思俊的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36170元，减半收取由韩克跃、姚思俊负担2400元，代飞、周晶、贵州中信佰联建筑工程有限公司负担15685元；二审案件受理费72340元，由贵州中信佰联建筑工程有限公司负担36170元，韩克跃、姚思俊负担36170元（该款已由中建四局第五建筑工程有限公司预交，由韩克跃、姚思俊直接支付给中建四局第五建筑工程有限公司）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长张鹏

审判员马天彬

审判员袁晶晶

裁判日期

二〇一八年五月二十三日

书记员

书记员万云龙

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