审理法院：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院

案号：（2018）新27民初22号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2020-06-28

审理经过

原告新疆北新路桥集团股份有限公司（以下简称北新路桥公司）、原告新疆北新投资建设有限公司（以下简称北新投资建设公司）与被告博乐市阳光城乡投资建设有限责任公司（以下简称阳光城投公司)、被告博乐市人民政府（以下简称博乐市政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被告阳光城投公司于2018年7月9日向本院提出管辖异议申请，于2018年7月26日提出撤回管辖异议。本院于2018年7月30日作出（2018）新27民初22号民事裁定，准许阳光城投公司撤回对管辖权提出的异议。本案于2019年4月3日开庭进行了审理，原告北新路桥公司的委托诉讼代理人周煜、李其江，原告北新投资建设公司的委托诉讼代理人李其江，被告阳光城投公司的委托诉讼代理人王建疆、秦文艺，被告博乐市政府的委托诉讼代理人刘宏波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北新路桥公司、北新投资建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令阳光城投公司支付工程款96739573元、利息及投资回报款45782900元，合计1425202500元，并支付2018年5月31日至工程款本金清偿之日的利息；2.判令博乐市政府对以上款项承担连带责任。事实与理由：为了实施博乐市城市×××路、×××1路、×××大桥的工程建设，北新投资建设公司及其母公司北新路桥公司与博乐市政府于2012年3月9日签订了《博乐市城市建设项目投资建设框架性协议》。根据该框架协议，北新投资建设公司与阳光城投公司就×××路、×××1路、×××大桥的工程建设，于2012年4月1日签订《博乐市市政工程融资建设合同书》、就×××河×××1路桥新建工程、×××河×××2路桥新建工程于2012年4月15日签订《博乐市城市建设项目融资建设协议书》、就博乐市×××西路道路工程、博乐市×××南路建设工程二标段签订《博乐市城市建设项目融资建设协议书》。根据以上协议安排，阳光城投公司就博乐市八个项目进行了招投标，北新路桥公司中标后，针对以上8个项目于2014年9月22日签订了8份《建设工程施工合同》，8份《建设工程施工合同》内工程价款277699577.75元（包括暂定金8260000元），施工过程中经阳光城投公司、监理、监督、审计及北新投资建设公司、北新路桥公司共同核定增加了工程量，变更签证部分工程款61269322.25元，故实际完成工程价款为3389689000元。截止目前阳光城投公司已支付工程款242229327元，尚欠工程款96739573元。关于合同中约定的利息及投资回报款中，阳光城投公司只支付2012年度的利息及投资回报款2202400元，截止到2018年5月31日尚欠利息及回报款45782900元。

被告辩称

阳光城投公司辩称，1.本案博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院认定的案由为建设工程施工合同纠纷，而不是融资合同纠纷，应按照建设工程施工合同纠纷相关的法律和司法解释审理本案。2.北新投资建设公司作为本案原告不适格，首先北新投资建设公司不是8个工程项目的中标单位，其不应成为本案当事人。其次，按照2012年9月25日阳光城投公司和北新投资建设公司、新疆×××建设工程有限公司（以下简称×××公司）签订《博乐市市政工程融资建设合同补充协议》的约定，由×××公司全面履行原合同约定的由北新投资建设公司的权利与义务，对项目资金和施工等相关事宜进行统一管理。而该协议中确无8个工程中标单位北新路桥公司名称，北新投资建设公司不是中标单位，其无权将8个工程项目向×××公司进行权利义务的概括转让。3.虽然双方在前期签订市政工程融资建设合同，但由于国家政策的变化，财政部、发展改革委、人民银行、银监会于2012年12月24日出台《关于制止地方政府违法、违规融资行为的通知》（财预（2012）463号），导致8个项目履行出现问题，不能以投融资方式履行原合同。故双方采用招投标方式，重新签订了建设施工合同。阳光城投公司也是按照招投标签订的《建设工程施工合同》约定的工程进度支付工程款。工程验收和监理、结算均按照《建设工程施工合同》约定进行履行。4.本案所涉8个工程项目已竣工验收，截止阳光城投公司应诉前，博乐市×××局尚未对8个项目审价定案，根据8个工程项目所签订的《建设工程施工合同》约定，应当按照审定价款支付后续工程款。阳光城投公司按照《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定已实际支付了242229327元工程款，占8个工程项目所签订的中标合同总价的87.23%。阳光城投公司与北新路桥公司、北新投资建设公司双方均承诺同意将工程竣工结算资料交于博乐市审计局结算审计，由于起诉前博乐市×××局没有对竣工结算审核作出审核结论，导致后续工程款无法继续支付。截止2018年10月22日博乐市×××局才对8个项目结算审核作出结论，结算审核总价为：274348404.93元。故北新路桥公司、北新投资建设公司主张的8个工程总价款338968900元没有事实依据，应按照博乐市×××局确定的8个项目工程结算审核总价款274348404.93元作为结算支付依据。5.审计定案应是支付工程价款的合法依据，而本案案由是建设工程施工合同纠纷，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定计算欠付工程款的利息。双方在《建设工程施工合同》中没有约定利息，同时阳光城投公司也按照施工进度支付工程款，不存在逾期支付，后期工程款未支付也是竣工结算没有审定，责任不在阳光城投公司，故北新路桥公司、北新投资建设公司主张的施工期间的利息和投资回报45782900元没有事实依据和法律依据。6.北新路桥公司、北新投资建设公司在诉状中称“8个中标项目中标价为277699577.75元，招标价未涉及措施费和经济签证，措施费和经济签证工程款为61269322.25元，故实际完成工程价款为338968900元”与事实不符。338968900元的××路工程”不在8个中标工程中，也不属于三份融资建设合同中所列工程。

博乐市政府辩称，一、《博乐市城市建设项目投资建设框架性协议》无效，博乐市政府不是责任主体。北新路桥公司、北新投资建设公司主要依据与博乐市政府签订的《博乐市城市建设项目投资建设框架性协议》（以下简称BT合同）要求博乐市政府承担责任，但依据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及《关于制止地方政府违法、违规融资行为的通知》，BT合同系无效协议，故该《博乐市城市建设项目投资建设框架性协议》无效，不得作为主张权利依据；二、《博乐市城市建设项目投资建设框架性协议》并未实际履行，博乐市政府不是法定给付工程款的相对方。即便BT合同被认定为有效，那么双方也未按照该合同履行。因本案该BT合同无效后，经过招投标，北新路桥公司、北新投资建设公司又与阳光城投公司为主体签订了《建设工程施工合同》，故涉及工程已经与BT合同无关联性，应由合同主体直接向北新路桥公司、北新投资建设公司支付工程款，博乐市政府并非合同主体，不应承担合同义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。北新路桥公司、北新投资建设公司提交以下证据：1.《博乐市城市建设项目投资建设框架性协议》1份、《博乐市市政工程融资建设合同书》3份；2.《工程施工招标文件》《中标通知书》《建设工程施工合同》8份；3.北新路桥公司施工资质证明；4.《北新路桥计量支付汇总表》《工程进度款支付申请表》；5.利息支付凭证、《利息计算表》；6.《财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十二批）的决定》财政部令83号文件；7.会议纪要；8.经济签证68份、施工组织设计方案报审表、施工方案审批表1份、报验申请表3份；9.博乐项目竣工验收清单、工程质量自评结论、竣工验收证书。阳光城投公司提交以下证据：1.中标通知书及《建设工程施工合同》8份；2.承诺书；3.《关于制止地方政府违法、违规融资行为的通知》2012年12月24日（财预）2012（463）号；3.《博乐市市政工程融资建设合同补充协议》；4.建设工程审计《承诺书》8份、博乐市×××局《关于北新路桥8个施工项目结算审核情况的说明》。博乐市政府未提交证据。

本院查明

对当事人无异议的证据，本院对证据真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.北新路桥公司、北新投资建设公司提交《北新路桥计量支付汇总表》《工程进度款支付申请表》，拟证实2012年4月1日融资协议中文化路桥工程中包括×××1路道路工程；北新路桥公司、北新投资建设公司实际完成八个项目工程量价款合计为338968900元。经质证，阳光城投公司对《北新路桥计量支付汇总表》对真实性认可，但其中2013年9月×××路桥工程总量金额20901800元、2013年10月×××路桥工程总量金额10690200元、2013年11月×××路桥工程总量金额11834400元、2013年11月×××河×××1路桥工程总量金额2636700元、2013年11月×××河×××2路桥工程总量金额5283400元，合计51346500元，没有阳光城投公司签署支付报表，对上述工程金额不认可；《工程进度款支付申请表》中签字的人员不是其公司的人员，对该证据不认可，且签字内容是同意支付款项，并不是确认工程量；2012年4月1日的融资协议中不包括×××1道路工程，仅指桥梁工程。博乐市政府质证意见与阳光城投公司一致，认为该组证据与其无关。因《北新路桥计量支付汇总表》与《工程进度款支付申请表》相互印证，《工程进度款支付申请表》中签字的人员虽不确定为阳光城投公司的人员，但该申请表中加盖有监理单位的公章，且后附付款单中有阳光城投公司负责人签字，本院对《北新路桥计量支付汇总表》《工程进度款支付申请表》真实性予以确认；因上述文件及当事人均认可的经济签证中均包含×××1道路工程，本院对北新路桥公司、北新投资建设公司施工项目中包含文化道路工程予以确认；本院对本案涉案工程价款结合案件事实综合予以认定。2.因《关于制止地方政府违法、违规融资行为的通知》及《财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十二批）的决定》对本案涉案工程款结算无关联性，本院对两份文件不予采信。3.北新路桥公司、北新投资建设公司提交《施工组织设计方案报审表》、《施工方案审批表》1份、《报验申请表》3份，其中业主意见盖章单位是博乐市重大项目指挥部，签字的张某、郑某等人都是重大项目指挥部的领导，拟证实工程款中应当包含措施费。经质证，阳光城投公司认为该组证据未加盖阳光城投公司公章，对该组证据的真实性无法确认，应该按照招投标合同中标价计算工程价款，不应该另计措施费。博乐市政府质证，认为该组证据的真实性无法确认，对该组证据不认可。因上述证据中均加盖有博乐市重大项目指挥部印章，其内容与工程施工过程相互印证，本院对该组证据予以采信。4.北新路桥公司、北新投资建设公司提交的利息支付凭证、《利息计算表》，拟证实北新路桥公司、北新投资建设公司向阳光城投公司提出支付2202400元的利息申请，阳光城投公司作出批复并支付2202400元利息，该数额是按照融资协议据实结算计算工程款，之后利息亦应按照此方法计算。经质证，阳光城投公司对支付凭证的真实性认可，对《利息计算表》不认可，认为实际支付的是工程款和资金占用费，BT合同叫停后再也没有支付。博乐市政府同意阳光城投公司的质证意见。本院对利息支付凭证的真实性予以确认，因该凭证中明确表明为“利息”，且数额与阳光城投公司委托的第三方审计机构出具的审计报告吻合，本院确认2202400元为阳光城投公司支付的利息；因北新路桥公司、北新投资建设公司提供的《利息计算表》系其单方制作，本院对该《利息计算表》不予采信，对北新路桥公司、北新投资建设公司主张的利息综合予以认定。5.阳光城投公司提交北新路桥公司出具的承诺书1份，拟证实2014年5月25日北新路桥公司以申报博乐市×××路桥项目全国市政优质工程奖为名，双方签订一份施工合同，双方约定2015年1月归还该合同，逾期不还工程款自动延期支付直至归还，该合同至今未归还。经质证，北新路桥公司、北新投资建设公司对承诺书的真实性予以认可，但对合法性和关联性不予认可，认为合同系为申报博乐市×××路桥项目全国市政优质工程奖而签订，这是双方私下的约定，不应按照承诺书内容履行。博乐市政府认可阳光城投公司的意见。因双方签订该份团结路桥施工合同意思表示均不真实，不符合法律规定，本院对该承诺书不予采信。6.阳光城投公司提交8份建设工程审计《承诺书》以及博乐市审计局《关于北新路桥8个施工项目结算审核情况的说明》，拟证实北新路桥公司、北新投资建设公司与阳光城投公司均同意博乐市审计局对八个建设工程进行审计，并以审计结果作为工程价款结算、支付依据，应按照审定价261478180.98元支付工程款。经质证，北新路桥公司、北新投资建设公司对该组证据的真实性认可，但对合法性和关联性不予认可，认为博乐市×××局转委托第三方审计未经北新路桥公司、北新投资建设公司同意，属于单方审计，该审计结论对北新路桥公司、北新投资建设公司没有法律效力；审计报告未按照施工图纸进行审计，没有按照政府会议纪要计算工程量，措施费审计报告中未审计，对变更签证重大遗漏，审计报告不应作为认定工程价款的依据。博乐市政府认可阳光城投公司的举证意见。本院对该组证据的真实性予以确认，对本案涉案工程价款综合予以认定。

本院经审理认定事实如下：2012年3月9日，博乐市政府作为甲方与北新投资建设公司及其母公司北新路桥公司作为乙方签订《博乐市城市建设项目投资建设框架性协议》，双方就乙方采取投资一建设方式实施博乐市×××路、×××1路、×××大桥桥梁工程建设达成如下协议：一、甲方和乙方采取投资建设方式实施博乐市城市×××路、×××1路、×××大桥桥梁工程建设（具体建设内容按施工图确定）。二、乙方以现金方式投资建设博乐市×××路、×××1路、×××大桥桥梁工程，工程投资额暂定为人民币贰点伍亿元。三、对乙方出资的回报和偿还。乙方投入资金的投入回报，按中国人民银行公布的同期壹年期基准贷款利率上浮15%计算。从工程开工之日起叁年内由甲方还清。本协议签订后，甲方向乙方在2012年12月31日前，按月进度比例偿还30%的投资本金和利息；2013年12月31日前，半年一次分2期偿还30%的投资本金和利息（即累计偿还乙方60%的投资本金和利息）；2014年12月31日前按季度分4期偿还40%的投资本金和利息（质保金按国家规定执行）。四、乙方投入的资金如需向银行申请专项贷款，此贷款由阳光城投公司向银行出具担保。五、为保证乙方的投资回购，甲方需提供工程总额70%（暂定为2亿元）的土地抵押，依据工程回购款支付情况逐年解押，递减抵押土地数量。六、工程预决算。工程项目取费按工程类别取费；工程预决算，以竣工图纸加设计变更、签证为基础，以项目所在地现行市政定额、当地估价表、材料按市场实际价格双方确认、政策性调价文件编制预决算。甲方与乙方共同决算，并报当地审计部门对工程决算进行审定，最终确定乙方出资额，以此作为计算偿还乙方出资的依据。工程项目结算按照政策性信息价格调差。主材甲方供应。七、项目建设工期。建设工期为2012年至2013年。八、项目质量：合格。九、项目质量保修。本项目质量保修具体范围是项目竣工图纸的内容，保修期按《建筑质量管理条列》执行，保修期从竣工验收之日算起在工程施工期限内，因乙方原因致使工程在施工中造成人身和财产损害的，乙方承担损害赔偿责任。十、乙方需在项目所在地设立独立法人分公司，对项目资金和施工统一管理。十一、为保证本合同项下项目能顺利进行，双方在本协议签订后十日内共同向阳光城投公司账户打入壹仟万（按甲乙双方5:5的比例）作为本合同的履约保证金，保证本合同的履行，在工程开工后的7日内，履约保证金返还给双方。十二、甲方的权利义务。l、施工过程中，会同监理、乙方对发生涉及变更和现场签证的及时确定。2、负责偿还乙方在协议中的投资本金和利息。十三、双方违约责任。1、乙方在市政府确定的竣工日期内，因自身原因而没有按时保质竣工的，承担合同规定的违约责任。2、甲方未按规定日期偿还乙方投资本金及回报的，乙方按合同约定的利率收取双倍滞纳金。3、如单方不履行本协议，按本合同第十条打入的履约保证。

2012年4月1日，阳光城投公司作为甲方与北新投资建设公司作为乙方就×××1大桥、×××1路桥（含亮化费用）、×××大桥（含亮化费用）签订《博乐市市政工程融资建设合同书》。约定：第二条项目概况。2.1项目名称：博乐市×××路大桥、×××1路桥、×××大桥等桥梁工程。2.2项目地址：位于博乐市城区。2.3项目建设内容：按照博乐市政府及甲方提供的资料确定。2.4项目总投资：项目总投资暂定为2.5亿元。实际投资额以结算价为准。2.5项目建设期：自甲方提交工程施工图之日起，工期2年。至甲乙双方债权、债务清理完毕止。2.6本项目采用融资建设模式（投资、建设、回购）实施。……3.2.4建设标准：按照政府审定的本项目规划及设计图实施，所有的建设项目达到设计标准。3.2.5负责实施项目的建设实施管理职责，负责工程完工后移交甲方。3.2.6乙方需在项目所在地设立独立法人子公司，对项目资金和施工统一管理，税款统一在工程所在地缴纳。同时项目在实施工程中必须遵守且履行基本建设程序及当地政府有关统一规定。乙方不得在本项目设计的任何资产设立对外担保或擅自处置。第四条合同价格组成。本项目合同价格组成包括建安投资费和利息。4.1建安投资费：4.1.1施工图预算：定额套用现行市政定额，即一九九九年《全国统一市政工程预算定额》、单价套用《二零零一年乌鲁木齐地区单位估价汇总表》，《二零零七年博乐地区市政工程补充定额及估价表》，费用执行二零零一年新疆市政工程费用定额。4.1.2材料及机械费用和人工费价格调整按当期博州工程材料价格信息调整。所有地材机及估价表中没有的单价均由甲乙双方共同询价确定，并依此作为最终决算的依据。4.1.3施工技术措施费：按甲方批准的施工措施方案以及在施工中经甲方同意调整的施工措施方案计算。4.1.4因甲方变更设计方案、或工程变更、或因甲方原因造成工期延误等原因造成投资增加的，建筑安装工程费相应调增，一并计入总结算价中。调增的工程项目按有关定额计算并按当期博州工程材料价格信息调整。因乙方原因造成工程变更、工期延误的，发生的材料价格上涨差额由乙方承担。工程变更的程序按博乐市政府有关规定执行。4.1.5统筹费费用乙方以承诺书方式在承诺中注明甲方后期不予拨付乙方此项费用，从工程结算中扣除此项费率（承诺书详见附件二）。4.2利息的计算。每月按照实际完成的工程量计算本金，次月计算利息金额。利息的计算，按照分段投入，分段计算，直至全部回购完毕。计算利息的标准按照中国人民银行发布的同期壹年期基准银行贷款利率上浮15%计收。4.3项目总投资暂定价。在甲方提供签订及施工图设计审查完成和施工技术组织方案审定后的15天内，由乙方参照当期公布的《工程材料价格信息》和编制办法编制合同预算价及资金投入计划，交甲方审核后，双方签字确认并作为本项目建安投资的预算价格和项目总投资的暂定价。项目总投资最终金额根据最终项目结算报告确定。第七条投资回购（回购金额、时间、方式）。7.1本协议签订后，甲方向乙方在2012年12月31日前，按月按进度比例偿还30%的建安投资费和利息；7.22013年12月31日前，按进度分2期每半年支付一次，偿还30%的建安投资费和利息（及累计偿还乙方60%的实际建安投资费和利息）；7.32014年12月31日前，按进度分4期，偿还35%的建安投资费和利息。7.4工程总造价的5%作为质量保修金，质量保修期内不计算利息。……该合同后附附件一《承诺书》、附件二《承诺书》。

2012年4月15日，阳光城投公司作为甲方与北新投资建设公司作为乙方就×××河×××1路桥新建工程、×××河×××2路桥新建工程签订《博乐市城市建设项目融资建设协议书》。约定：……第二条项目概况。2.1项目名称：博乐市×××西路道路工程、博乐市×××南路建设工程二标段。2.2项目地址：博乐市×××西路、博乐市×××南路。2.3项目建设内容:按照甲方提供的资料确定。2.4项目总投资：项目计划投资为人民币3100万元，叁仟壹佰万元整（其中：博乐市×××西路道路工程1800万元，博乐市×××南路建设工程二标段1300万元），实际投资以结算价为准。2.5项目建设期：以施工合同工期为准。2.6本项目采用融资建设模式（投资、建设、回购）实施。第四条合同价格组成。4.1计价方法：采用定额估价计价方式，工程项目取费按工程相应类别取费、不按企业资质取费。施工图预算执行现行定额及当地估价表，材料、机械、人工费等价格调整，按博州地区工程材料价格信息执行（当地造价管理部门发布的材差文件），材差文件中没有的材料价格，由甲、乙监督方共同询价确定，并依此作为最终结算的依据。市政定额中有的按市政定额执行，市政定额中没有的执行相应类别工程定额及当地市场价格。4.1.3施工技术措施费：按甲方批准的施工措施方案以及在施工中经甲方同意调整的施工措施方案计算。4.1.4因甲方变更设计方案或工程变更或因甲方原因造成工期延误等原因造成投资增加的，建筑安装工程费相应调增，计入结算价中。调增的工程项目按有关定额计算并按当期博州工程材料价格信息调整。因乙方原因造成工程变更、工期延误的，发生的材料价格上涨差额由乙方承担。工程变更的程序按博乐市政府有关规定执行。4.1.5统筹费费用，乙方以承诺书方式在承诺中注明甲方后期不予拨付乙方此项费用。（承诺书详见附件1）。4.1.6协议签订后，按相关部门规定比例暂扣统筹费，最终统筹费以审计部门出具审查基本建设结算定案价为准。4.2利息的计算。每月按照实际完成的工程量计算本金，次月计算利息金额。利息的计算，按照分段投入，分段计算，直至全部回购完毕。计算利息的标准按照中国人民银行发布的同期壹年期基准银行贷款利率上浮15%计收。4.3项目总投资暂定价。在甲方提供签订及施工图设计审查完成和施工技术组织方案审定后的15天内，由乙方参照当期公布的《工程材料价格信息》和编制办法编制预算价及资金投入计划，交甲方审核后，双方签字确认作为本项目建安投资的预算价格和项目总投资的暂价。项目最终总投资采用招标合同固定价，合同价款中包括的风险范围除不可抗拒的其他因素，风险范围以外合同价款调整以施工合同为准。……7.1本协议签订后，甲方向乙方在2012年12月31日前按上半年（6月20日）、下半年（12月20日）分2期支付30%的投资垫付资金和利息；7.22013年12月31日前，按进度分2期每半年支付一次，按上半年（6月20日）、下半年（12月20日），偿还30%的建安投资费和利息（即累计偿还乙方60%的实际建安投资费和利息）；7.32014年12月31日前，按进度分4期，偿还35%的建安投资费和利息。7.4工程总造价的5%作为质量保修金，质量保修期内不计算利息。……该合同后附附件一《承诺书》、附件二《承诺书》。

2012年4月15日，阳光城投公司作为甲方与北新投资建设公司作为乙方就博乐市×××西路道路工程、博乐市×××南路建设工程二标段签订《博乐市城市建设项目融资建设协议书》。第二条项目概况。2.1项目名称：×××河×××1路桥新建工程、×××河×××2路桥新建工程。2.2项目地址：博乐市×××西路、博乐市×××南路。2.3项目建设内容:按照甲方提供的资料确定。2.4项目总投资：项目计划投资为人民币3100万元，叁仟壹佰万元整（其中：博乐市×××西路道路工程1800万元，博乐市×××南路建设工程二标段1300万元），实际投资以结算价为准。2.5项目建设期：以施工合同工期为准。2.6本项目采用融资建设模式（投资、建设、回购）实施。第四条合同价格组成。4.1计价方法：采用定额估价计价方式，工程项目取费按工程相应类别取费、不按企业资质取费。施工图预算执行现行定额及当地估价表，材料、机械、人工费等价格调整，按博州地区工程材料价格信息执行（当地造价管理部门发布的材差文件），材差文件中没有的材料价格，由甲、乙监督方共同询价确定，并依此作为最终结算的依据。市政定额中有的按市政定额执行，市政定额中没有的执行相应类别工程定额及当地市场价格。4.1.3施工技术措施费：按甲方批准的施工措施方案以及在施工中经甲方同意调整的施工措施方案计算。4.1.4因甲方变更设计方案或工程变更或因甲方原因造成工期延误等原因造成投资增加的，建筑安装工程费相应调增，计入结算价中。调增的工程项目按有关定额计算并按当期博州工程材料价格信息调整。因乙方原因造成工程变更、工期延误的，发生的材料价格上涨差额由乙方承担。工程变更的程序按博乐市政府有关规定执行。4.1.5统筹费费用，乙方以承诺书方式在承诺中注明甲方后期不予拨付乙方此项费用。（承诺书详见附件1）。4.1.6协议签订后，按相关部门规定比例暂扣统筹费，最终统筹费已审计部门出具审查基本建设结算定案价为准。4.2利息的计算。每月按照实际完成的工程量计算本金，次月计算利息金额。利息的计算，按照分段投入，分段计算，直至全部回购完毕。计算利息的标准按照中国人民银行发布的同期壹年期基准银行贷款利率上浮15%计收。4.3项目总投资暂定价。在甲方提供签订及施工图设计审查完成和施工技术组织方案审定后的15天内，由乙方参照当期公布的《工程材料价格信息》和编制办法编制预算价及资金投入计划，交甲方审核后，双方签字确认作为本项目建安投资的预算价格和项目总投资的暂价。项目最终总投资采用招标合同固定价，合同价款中包括的风险范围除不可抗拒的其他因素，风险范围以外合同价款调整以施工合同为准。……第七条投资回购（回购金额、时间、方式）。7.1本协议签订后，甲方向乙方在2012年12月31日前按上半年（6月20日）、下半年（12月20日）分2期支付30%的投资垫付资金和利息；7.22013年12月31日前，按进度分2期每半年支付一次，按上半年（6月20日）、下半年（12月20日），偿还30%的建安投资费和利息（即累计偿还乙方60%的实际建安投资费和利息）；7.32014年12月31日前，按进度分4期，偿还35%的建安投资费和利息。7.4工程总造价的5%作为质量保修金，质量保修期内不计算利息。……该合同后附附件一《承诺书》、附件二《承诺书》。

上述协议签订后，北新路桥公司对协议中约定的工程项目进行施工，施工中共产生施工组织设计方案报审表、1份施工方案审批表、3份报验申请表、68份经济签证等施工文件。经北新路桥公司、北新投资建设公司计量：×××大桥装饰工程计量金额：12368400元；文化路桥新建工程计量金额：24781100元；团结路桥新建工程计量金额：217315100元；×××路道路工程计量金额：21780100元；×××1路道路工程计量金额：14185900元；×××西路新建工程计量金额：12574000元；×××河×××1路桥新建工程计量金额：19211600元；×××河×××2路桥新建工程计量金额：16752700元。八个项目计量工程量价款合计：338968900元。

工程施工过程中，阳光城投公司作为甲方和北新投资建设公司作为乙方、×××公司作为丙方于2012年9月25日签订《博乐市市政工程融资建设合同补充协议》。内容为：鉴于甲乙双方于2012年4月1日签订的《博乐市市政工程融资建设合同书》（下称“原合同”）中规定乙方在博乐市成立全资独立法人子公司。乙方于2012年9月25日在博乐市成立新疆×××建设工程有限公司（以下简称“丙方”）。经甲、乙、丙三方友好协商，依据实际情况，在原合同基础上订立以下补充协议：丙方全面履行原合同约定的乙方的权利与义务，对项目资金和施工等相关事项进行统一管理。

2012年8月至2013年11月期间，阳光城投公司就本案涉及的博乐市八个市政工程项目进行了招投标，北新路桥公司中标后针对以上项目分别签订了8份《建设工程施工合同》，其中专用条款第26条约定：工程款（进度款）支付（双方约定的工程款进度款）支付的方式和时间：工程开工后，发包方依照经审定的每月统计报表逐月支付工程进度款。当发包方付给承包方的工程款（含预付款）累计达到合同价的60%后，发包方即从每次应付给承包方的工程款中，按规定比例逐月抵扣预付款。当累计付款金额达到合同价的80%时停止支付，直至竣工结算审定后支付工程款至审计后结算价格的95%。剩余部分为质量保证金，作为保修期的保证担保。待工程保修期满后，质量保证金在30天内一次结清。

涉案工程完工后均已经通过竣工验收并投入使用。

阳光城投公司已实际支付工程款242229327元。阳光城投公司另向北新路桥公司、北新投资建设公司支付利息2202400元。

博乐市×××局委托中介服务机构分别对8个中标项目进行结算审核。2018年10月22日，博乐市审计局对8个项目结算审核作出结论，结算审核总价为：274348404.93元。

本案审理过程中，经原告北新路桥公司、北新投资建设公司申请，本院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）对涉案工程造价进行了鉴定。北新路桥公司、北新投资建设公司支付鉴定费1750000元。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、北新投资建设公司作为原告起诉，诉讼主体资格是否适格；二、涉案工程款应当如何认定；三、原告对工程款利息及收益主张的能否成立，若成立，利息或收益应当如何计算；四、博乐市政府是否应对工程款承担连带给付责任。

关于争议焦点一，北新投资建设公司系《博乐市城市建设项目投资建设框架性协议》的合同一方相对人，在本案涉案工程建设过程中进行垫资等，与本案有利害关系，其作为诉讼主体符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。8项工程对应的8份《建设工程施工合同》由北新路桥公司与阳光城投公司签订，相关工程进度确认、工程款申请均以“新疆北新路桥集团股份有限公司博乐市市政工程项目部”（以下简称北新路桥博乐项目部）名义进行，工程竣工验收移交单中施工单位为北新路桥公司。而北新投资建设公司前期进行了工程款的收取。故，北新路桥公司、北新投资建设公司在本案工程施工中身份已发生混同，二公司作为共同主体起诉适当。

2012年9月25日，阳光城投公司和北新投资建设公司、×××公司签订《博乐市市政工程融资建设合同补充协议》，约定由×××公司全面履行原合同约定的由北新投资建设公司的权利与义务，对项目资金和施工等相关事宜进行统一管理，但其后工程施工过程中，×××公司除收取部分工程款外并未实际参与工程的施工，北新路桥公司、北新投资建设公司亦认可设立×××公司目的为代其收取工程款。《博乐市市政工程融资建设合同补充协议》并未实际履行，×××公司在本案中不具备主体资格。故，阳光城投公司认为北新投资建设公司主体不适格、应由×××公司作为起诉主体的主张不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，《博乐市城市建设项目投资建设框架性协议》《博乐市市政工程融资建设合同书》以及两份《博乐市城市建设项目融资建设协议书》虽涉及投资合作等事项，但本质上为合同各方对具体市政工程项目达成的协议，本案应当按照建设工程合同法律关系进行审理。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……”本案所涉工程项目系必须进行招标的项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《博乐市城市建设项目投资建设框架性协议》《博乐市市政工程融资建设合同书》以及两份《博乐市城市建设项目融资建设协议书》均未进行招投标，上述合同应认定为无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案所涉工程项目均为先开工建设，后补招标程序、建设工程施工合同，存在未招先定的情况，故8份《建设工程施工合同》亦应当认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中工程已经竣工验收并投入使用，双方当事人均认可施工过程中系按照《博乐市市政工程融资建设合同书》以及《博乐市城市建设项目融资建设协议书》（2份）履行各方义务，故根据以上法律规定，本案涉案的工程价款应当按照《博乐市市政工程融资建设合同书》以及《博乐市城市建设项目融资建设协议书》确定。博乐市×××局出具的《关于北新路桥8个施工项目结算审核情况的说明》以及其委托第三方中介机构作出的八份《审计报告》均系按照《建设工程施工合同》中约定的“固定价”结算方式作出，因该结算依据不符合法律规定，本院对上述八份《审计报告》以及《关于北新路桥8个施工项目结算审核情况的说明》不予采信。北新路桥公司、北新投资建设公司主**光城投公司应按照工程计量表中所确定的计量金额支付工程价款338968900元，但《工程计量表》中指挥部监督组审核意见多数为“暂按此工程量结算”，且数张工程进度款申请表并无阳光城投公司人员签字认可，阳光城投公司亦提出北新路桥公司在博乐市×××局进行审计的过程中所报审的金额为380000000元，其主张金额前后不一，合理性、客观性存疑。故，应当认定北新路桥公司、北新投资建设公司按照工程计量表中所确定的计量金额支付工程价款338968900元的主张与实际情况不符，具体工程价款应当以《博乐市市政工程融资建设合同书》以及两份《博乐市城市建设项目融资建设协议书》为依据，通过第三方鉴定来确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”的规定，本院向北新投资建设公司、北新路桥公司释明后，北新路桥公司、北新投资建设公司申请对涉案工程造价进行鉴定。经本院委托，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对工程造价进行鉴定，其鉴定结论为无争议造价286920649.21元，并列明双方有争议部分的工程项目及造价金额。在对该鉴定意见书的质证中，经鉴定机构人员出庭对鉴定报告进行说明后，北新路桥公司、北新投资建设公司仍对：1、团结路桥钢管支架租赁费；2、材差选用标准；3、博乐市×××路桥项目（一标段），土石方工程，迎春路侧填挖方选用定额标准；4、×××路桥项目（一、二标段）原告主张临时钢丝束费用计量；5、×××路桥项目二标段便道便桥费用计量等项目造价的认定有异议，并认为鉴定意见没有按照《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017规定出具，鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足，申请重新鉴定。阳光城投公司、博乐市政府认为鉴定机构主体适格，鉴定程序合法，结论公正，应确认该鉴定报告。

对北新路桥公司、北新投资建设公司提出的异议项，本院认定如下：1、关于×××路桥钢管支架租赁费，因北新路桥公司提供的施工组织设计里面没有反映出钢管支架的桥涵满堂支架的搭拆时间，且北新路桥公司、北新投资建设公司提交的租赁费发票未写明租赁费的发生原因，鉴定机构根据北新路桥公司提供的现场照片、隐蔽资料、报验资料推算出来的租赁时间符合双方施工实际，本院予以确认。北新路桥公司、北新投资建设公司提出增加租赁费计算时间的依据不足，本院不予采信，对该项目不做调整。2、关于材差选用，鉴定机构适用工程施工过程当年同时期材料价格符合双方约定以及《建设工程造价鉴定规范》5.3.4的规定，北新路桥公司、北新投资建设公司要求以2012年博州造价站公布的材料价格调整材差依据不足，本院对鉴定机构采用的标准予以确认，不做调整。3、关于博乐市×××路桥项目（一标段）土石方工程及迎春路侧填挖方选用定额标准，宏昌公司适用《全国统一市政工程预算定额新疆估价表》（2001）中1-405符合融资建设合同中的双方约定，北新路桥公司、北新投资建设公司主张借用《新疆建筑工程消耗量定额博乐地区单位估价表》（2011）中的1-244不符合双方约定，本院不予支持。该施工项目部分涉及金额以586737.15元计取。4、关于×××路桥项目（一、二标段）中北新路桥公司、北新投资建设公司主张临时钢丝束费用，因北新路桥公司、北新投资建设公司施工组织设计里没有临时钢丝束，北新路桥公司、北新投资建设公司亦未提交施工过程中的其他文件证实施工过程中有该项施工工艺。工程投资概算书中虽有该工艺的表述，但投资概算书及招投标合同均系施工后补办，审计报告系按照招投标合同作出，上述均不能认定为阳光城投公司对该施工工艺的自认。该项目涉及金额14599472.89元（8441255.89元+6158217元）本院不予计取。5、关于×××路桥项目二标段2012年4月、2012年5月便道便桥费用计量，对该部分造价1959822元（61220.47元+1347601.53元），各方对数额无异议。因2012年4月、2012年5月进度计量表中便道填土方仅记录工程量，实际未计价并申请支付部分造价1959822元（61220.47元+1347601.53元），6月统计表中申请金额3670002.89元亦不能确定包括4月、5月发生的工程量，根据工程施工过程中各方按月签订工程计量表，且无交叉记录的惯例，本院对该1959822元予以确认。阳光城投公司不认可该项目的意见不能成立，本院不予采信。除上述项目外，各方当事人对鉴定意见书中其他争议项目均未再提出异议，故本院认定涉案8项工程造价合计为294365291.66元【博乐市×××河×××2路桥工程20951090.6元+博乐市×××2路桥梁装饰装修项目8628295.82元+博乐市×××河×××1路桥工程21966729.64元+博乐市×××西路建设工程14276137.65元+博乐市×××南路建设工程二标11400364.53元+博乐市×××路桥项目（一标段）71741325.99元+博乐市×××路桥项目（二标段）116000162.11元+博乐市×××1路桥建设工程29401185.32元】。鉴定机构及其人员的资质符合法律规定，鉴定机构作出的鉴定结论中关于“无争议部分”和“有争议部分”的表述虽与《建设工程造价鉴定规范》不一致，但并无本质区别，鉴定机构对有争议部分提出明确而具体的推断性意见或供选择性意见符合《建设工程造价鉴定规范》的规定。鉴定机构在发出征求意见稿后对不明确事项询问当事人以及将经质证后各方认可的补充证据材料作为鉴定依据不违反法律规定，北新路桥公司、北新投资建设公司认为鉴定机构违反了《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第二项、第三项的诉讼主张不成立，本院不予支持，对其要求重新鉴定的申请不予准许。关于阳光城投公司已实际支付工程款242229327元双方均无异议，本院予以确认。阳光城投公司另向北新投资建设公司支付2202400元，因该款项的支付凭证上明确表明为利息，该数额亦与支付凭证中阳光城投公司委托新疆×××会计事务所作出的《专项审计报告》中的数额吻合，阳光城投公司、博乐市政府要求将该2202400元计入工程款本金的诉讼主张不能成立，本院不予支持。故，欠付工程款数额为52135964.66元（294365291.66元－242229327元）。

关于争议焦点三，本案工程实为建设方北新路桥公司、北新投资建设公司垫资建设的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”故，北新路桥公司、北新投资建设公司关于部分项目应高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率15%计息的主张不成立。北新路桥公司、北新投资建设公司认可利息按照中国人民银行公布的当年一年期基准贷款利息计算。除浮动利息之外，北新路桥公司、北新投资建设公司主张的利息计算方式与其提交的利息支付凭证中阳光城投公司委托新疆×××会计事务所作出的《专项审计报告》中的计算方式一致，但因工程总价款发生变化，北新路桥公司、北新投资建设公司计算得出的利息数额已与事实不符，对《利息计算表》计算结论应不予采信。但各方均认可《利息计算表》中关于利息计算的基本方式。各方当事人均认可工程质保金为工程总价款的5%，质保期为工程完工后2年。北新路桥公司、北新投资建设公司认可质保金在质保期内不计息、劳动保险费不计息。关于劳动保险费数额，阳光城投公司、博乐市政府不认可宏昌公司2020年6月12日作出的《关于劳动保险费的补充说明》，认为应当按照新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅2013年4月12日发布的《关于贯彻执行的实施意见》中保险费按照工程合同价2.86%执行的规定计算。因阳光城投公司、博乐市政府主张的标准系保险费的预缴标准，《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》第七条规定了劳动保险费需在竣工后结算，鉴定机构根据《新疆维吾尔自治区市政工程费用定额》（2001）中相关规定计取的劳动保险费4328545.54元计算方式符合各方约定及法律法规规定，本院予以确认。阳光城投公司、博乐市政府该项异议不成立，本院不予支持。阳光城投公司、博乐市政府质证过程中认可《利息计算表》中的基本计算方式，其后虽提出异议但未提出具体可行的计算方法，亦未提出对利息进行审计的申请。参考《利息计算表》中的计算方式，按照北新路桥公司、北新投资建设公司工程计量表中反映的工程量发生时间，以各分项工程量达到本院通过鉴定确定的工程价款后即不再增加、工程质保期内质保金不计算利息、劳动保险费不计息为原则，本院确定至2018年5月31日利息数额为26125462.99元，扣减已支付的利息2202400元，欠付利息数额为23923062.99元。2018年6月1日至2019年8月19日的利息应以47807419.12元（总工程价款294365291.66元－已付款242229327元－劳动保险费4328545.54元）为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR）。北新路桥公司、北新投资建设公司主张的2019年8月20日后利息应以47807419.12元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际给付日止。

关于争议焦点四，北新投资建设公司、北新路桥公司虽与博乐市政府签订《博乐市城市建设项目投资建设框架性协议》，但之后北新投资建设公司与阳光城投公司签订3份融资建设协议，明确阳光城投公司作为付款的主体。该3份融资建设协议应当视为对投资建设框架性协议的变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，本案工程款付款责任的承担方应当以3份融资建设协议书为依据，即阳光城投公司承担相应的付款责任。北新路桥公司、北新投资建设公司要求博乐市政府承担工程款给付责任的诉讼请求不符合双方约定，本院不予支持。

综上所述，北新路桥公司、北新投资建设公司的诉讼请求部分成立。经本院审判委员会2020年6月27日会议讨论决定，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

裁判结果

一、被告博乐市阳光城乡投资建设有限责任公司于本判决发生法律效力后三十日内支付原告新疆北新路桥集团股份有限公司、新疆北新投资建设有限公司工程款52135964.66元；

二、被告博乐市阳光城乡投资建设有限责任公司于本判决发生法律效力后三十日内支付原告新疆北新路桥集团股份有限公司、新疆北新投资建设有限公司利息23923062.99元；2018年6月1日至2019年8月19日的利息以47807419.12元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日后利息应以47807419.12元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际给付日止；

三、驳回原告新疆北新路桥集团股份有限公司、新疆北新投资建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费754412.36元，由原告新疆北新路桥集团股份有限公司、新疆北新投资建设有限公司负担351810.09元，被告博乐市阳光城乡投资建设有限责任公司负担402602.27元。鉴定费1750000元，由原告新疆北新路桥集团股份有限公司、新疆北新投资建设有限公司负担816089.05元，博乐市阳光城乡投资建设有限责任公司负担933910.95元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。

审判人员

审判长赵鑫

审判员杜娟

人民陪审员**生

裁判日期

二〇二〇年六月二十八日

书记员

书记员朱娟娟