审理法院：南阳市中级人民法院
案号：（2018）豫13民终4974号
案件类型：民事
案由：承揽合同纠纷
裁判日期：2018-10-29
审理经过
上诉人福建紫荆环境工程技术有限公司（以下简称福建紫荆公司）、香山红叶建设有限公司（以下简称香山红叶公司）与被上诉人河南环碧环保工程设备有限公司（以下简称河南环碧公司）为承揽合同纠纷一案。不服西峡县人民法院（2017）豫1323民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案受理后，依法组成合议庭于2018年10月11日公开开庭对本案进行了审理，上述当事人或其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
福建紫荆公司上诉请求：一、请求撤销河南省西峡县人民法院（2017豫1323民初3236号一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决存在混淆法律关系、适用法律错误的情形，一审法院不能以“建设工程合同”的法律及司法解释的规定审理“承揽合同纠纷”。《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定”。但是，《合同法》并没有规定：承揽合同没有规定的，可以适用建设工程合同的规定。本案以“承揽合同纠纷”立案审理，且在（2017豫1323民初3236号《民事裁定书》以“承揽关系允许约定管辖”的理由中强调了承揽关系。但是一审判决书中大量引用了“建设工程合同”的法律及司法解释，具体包括：1、以《合同法》第272条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定认定《乐亭县集中供热改造项目除尘脱硫项目买卖合同》无效；但根据《合同法》第53条的规定，不具备相应资质、将工作交由第三人完成并不是合同无效的必然原因（存在是否行使解除权的问题），且即便构成原因的，合同解除权也仅在于定作人（即木案原审被告）；2、以《建设工程施工合同司法解释》第26条，认定原审被告香山红叶承担连带责任；但根据合同法的相对性原则，并未赋予第三人“承揽合同”法律关系上向“定作人”追偿的权利。3、一审判决书中大量的“发包人”、“实际施工人”、“违法分包人”等专有名词，均不可用于“承揽合同纠纷”案由的判决中，应予纠正，改为使用“定作人”、“承揽人”、“第三人”。如贵院在二审中继续以“承揽合同纠纷”法律关系进行审理，应排除《合同法-建设工程合同》章节的规定及《最高院审理建设工程施工合同纠纷司法解释》等相关法律适用。二、本案应根据标的物的实际状况认定案由，并以认定的案由确认管辖权。《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看
出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物。从本案的标的物外观、性能、维护需求上看，应认定“建设工程”更为符合实际。由于《民事诉讼法》第33条、127条、《民诉法司法解释》第28条的规定，“建设工程施工合同纠纷”属于专属管辖，不得违反，且不能以“应诉”视为接受管辖。如贵院在二审中变更案由为“建设工程施工合同纠纷”法律关系进行审理，则应按照专属管辖的规定，将本案移送至唐山市乐亭县人民法院审理。三、一审法院对“验收”的认定错误。一审判决书采用了建设工程施工合同纠纷中关于验收的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，但一审法院并未考虑到该法条的适用前提，即如何界定“使用”的概念。“使用”应理解为工程符合约定的用途、功能，满足了定作人或发包人的需求、实现了合同目的。一审法院实际上以“转移占有”作为“使用”工程的标准，并未考虑到是否还要继续施工的问题。本案被上诉人事实上是擅自撤场。且双方均认为，工程移交时处于“未完工”的状态，《调解笔录》亦载明了工程尚未验收，上诉人接收后，还要请第三方继续施工，根本
不符合“使用”的前提条件。四、一审法院未查明工程欠款，属于事实不清，建议发回有管辖权的法院重新审理。工程欠款如何确定是本案最大争议焦点。根据判决书中确认的基本逻辑：1、工程验收合格，原告有权要求按照合同约定支付工程款；2、上诉人在《调解笔录》中认可欠付款项为4080730元。验收问题不再赘述。关于《调解笔录》中所载欠款金额，上诉人主张不能以此作为判决依据：1、根据《民诉解释》第107条的规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”。据此可知，调解中的让步不构成诉讼上的自认。2、《调解笔录》的另一前提为：“被上诉人继续按照《技术协议》约定完成DCS调试等为该项目整体验收所需的技术指导，直至验收合格。如因工作未完成或质量问题，实际发生的费用由被上诉人支付”。即上诉人支付款项，系以后续工程无碍使用、质量合格为前提。现己产生质量问题并有巨额款项支出，应在欠付工程款范围内抵扣。一审法院在各方明确《调解笔录》无法履行后，继续进行案件的审理，但是并未对欠款事实进行查明，直接以《调解笔录》的金额作为判决依据，违反了法律规定，应予纠正，重新查明事实。综上，本案应首先明确案由，以该案由的法律规定来确认管辖法院及审理。被上诉人擅自撤场，未交付符合质量的标的物，上诉人另行委托第三方施工的费用应由被上诉人承担。
香山红叶公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判上诉人香山红叶建没有限公司对被上诉人福建紫荆环境工程技术有限公司与河南环碧环保工程设备有限公司之间的债务不承担连带清偿责任（争议标的额58万元）；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决案由为承揽合同纠纷，根据上诉人与被上诉人福建紫荆环境工程技术有限公司（以下简称福建紫荆）在2016年10月11日签订的《供货合同》及福建紫荆与被诉人河南环碧环保工程设备由有限公司（以下简称河南环碧）于2016年10月12日签订的《分包合同》、技术协议的内容，福建紫荆、河南环碧主要履行集中供热改造项目脱销工程的设计、材料、施工、设备制作及安装调试，特别约定合同价款不包括土建。根据三方签订的合同内容及《合同法》中关于承揽合同的法律规定，一审判决案由认定为承揽合同纠纷正确。但一审判决主要法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律为题的解释》，适用法律错误。虽然建设工程施工合同是承揽合同的一种，但根据《合同法》第287条关于建设工程施工合同的规定“本章没有规定的，适用承揽合同有关规定，即：建设工程施工合同有法律规定的，适用其规定；没有规定的，才能适用承揽合同的法律规定。按照一审判决的法律依据，该案案由似乎为建设工程施工合同纠纷，但一审法院审理以此案由审理，又违反《民事诉讼法》及其司法解释关于建设工程施工合同纠纷审理应适用不动产专属管辖（不动产所在地：河北省唐山市乐亭县的法律规定。一审判决的法律依据及适用法律相互矛盾，致判决结果错误。二、一审判决认定事错误。1、关于上诉人与福建紫荆、福建紫荆与河南环碧签订的合同效力的认定。因本案为承揽合同纠纷，法律、行政法规对于涉案项目的承揽资质、能否分包并没有强制性规定。如上所述，一审法院根据建设工程施工合同的法律规定，认定各方签订的合同无效是错误的。2、关于河南环碧与福建紫荆工程款的认定。在该案诉讼过程中，河南环碧与福建紫荆曾于2017年
10月30日达成调解协议，福建紫荆认可其与河南环碧欠工程款数额为4080730元，但认可的前提为双方继续履行《分包合同》及技术协议，直至涉案项目验收合格，即：达成协议时，涉案项目还应继续施工且没有验收合格。但该协议没有实际履行。根据《民事诉讼法》司法解释第107条规定，在诉讼过程中当事人达成而又没有实际履行的调解协议，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据。因双方达成协议后，河南环碧没有继续施工涉案项目，且没有最终结算，一审法院依据次协议判决福建紫荆欠河南环碧款项3444958元错误。3、关于福建紫荆与河南环碧对涉案项目是否验收。2017年3月8日，河南环碧与福建紫荆协商撤出工地，双方没有做出书面竣工验收报告；2017年10月30日双方达成的调解协议，认可涉案项目没有验收，但接收与验收及验收合格是不同的法律概念。但一审判决以福建紫荆接收涉案项目为由认为涉案项目验收合格，据此判决福建紫荆应支付给河南环碧欠款是错误的。4、上诉人不应在欠付福建紫荆款项的范围内，对福建紫荆欠河南环碧欠款承担连带清偿责任。2017年3月8日，河南环碧退出涉案项目时，涉案项目3号、4号反应器由上诉人继续施工；2018年5月3日，经上诉人与福建紫荆结算，上诉人尚欠福建紫荆款项58万元。因本案为承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，对于福建紫荆与河南环碧的债务纠纷，上诉人不需承担法律责任。
被上诉人辩称
河南环碧公司针对紫荆公司答辩意见：1、紫荆公司所说管辖问题，二审再提已没有意义；2、紫荆公司上诉称工程欠款事实不清，这个说法不能成立，因为紫荆公司与环碧公司在2017年10月30日就欠款问题达成了协议，工程款4087300元，达成协议以后，又陆续支出635772.12元，欠有第三方公司货款1430730元，紫荆公司承诺这个欠款由紫荆公司承担，因为紫荆公司与这个第三方公司是同一个法定代表人。但是后来第三方公司不同意，还是要求环碧承担。所以当时没有调解书。环碧公司承揽的工程已经被对方占有使用。因此，对方提出质量问题是不应该得到支持的，综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持。
河南环碧公司针对香山公司答辩意见：一、香山公司将工程发包给没有资质的紫荆公司，包括土建这一部分，因此法院认为香山公司将工程发包给紫荆公司的合同就是无效合同。二、香山公司发包给紫荆公司是8360000元，香山公司向紫荆公司只支付了部分工程款，一审判定香山公司在欠付工程款的范围内承担连带责任符合法律规定。恳请二审法院驳回香山公司的上诉请求。维持一审原判。
河南环碧公司向一审法院起诉，请求法院依法判令：1.请求确认原告与被告福建紫荆公司2016年10月12日签订的《分包合同》为无效合同；2.请求判令被告福建紫荆公司支付原告工程款3444958元；3.请求判令发包方香山红叶公司在欠付被告福建紫荆公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2016年10月11日，被告香山红叶公司（发包方）与被告福建紫荆公司（承包方）签订《供货合同》，约定将唐山市乐亭县集中供热改造项目脱硝工程发包给被告福建紫荆公司，包括设计、材料、施工、安装、调试直至验收合格；固定承包价8360000元，工期为合同签订后六十天以内；同时约定了付款办法、技术要求、质量保证、质量验收、违约责任等内容。
2016年10月12日，被告福建紫荆公司（发包方）与原告河南环碧公司（承包方）签订《分包合同》，约定被告福建紫荆公司将唐山市乐亭县集中供热改造项目脱硝工程分包给原告河南环碧公司，包括设计、材料、施工、安装、调试直至验收合格；固定分包价为6500000元，工期为合同签订后55天内；同时约定了付款办法、技术要求、质量保证、质量验收、违约责任等内容。双方同时签订了《技术协议》，约定由原告河南环碧公司按照被告福建紫荆公司技术要求提供四套脱硝反应器及相关配套设施，并负责安装施工作业；技术协议中详细约定了脱硝系统的设计原则、标准、规范、工作原理、技术参数等，后附供货清单及备件清单。
合同签订后，原告河南环碧公司即采购、制作设备，并组织人员进入工地进行安装施工。2017年3月8日，原告河南环碧公司在全部完成1号、2号脱硝反应器工程及部分完成3号、4号脱硝反应器工程后，经与被告福建紫荆公司协商退出工地，被告福建紫荆公司对原告未完成的3号、4号脱硝反应器工程量进行了核对确认，并发函给原告河南环碧公司。后续的3号、4号反应器工程被告福建紫荆公司交由被告香山红叶公司继续施工。期间被告福建紫荆公司向原告支付工程款1950000元。
在该项目施工过程中，原告河南环碧公司于2016年11月1日与福建帕特纳环境产品有限公司（以下简称帕特纳公司）签订《乐亭县集中供热改造项目除尘脱硫项目买卖合同》，约定由帕特纳公司向原告提供催化剂模块及备件，合同总价款2043900元，原告已支付货款613170元，尚欠1430730元货款未付。在本案审理过程中，原告与被告福建紫荆公司于2017年10月30日达成协议，确认除被告福建紫荆公司已经支付给原告的1950000元以外，被告福建紫荆公司仍欠原告工程款共计4080730元，其中包含帕特纳公司的催化剂款1430730元由被告福建紫荆公司直接支付给帕特纳公司。该协议签订后，被告福建紫荆公司又向原告支付工程款635772.12元。后帕特纳公司不同意该款由被告福建紫荆公司代为支付，并于2018年3月15日向福建省龙岩市新罗区人民法院起诉，要求原告河南环碧公司支付拖欠的催化剂款1430730元。2018年6月7日，福建省龙岩市新罗区人民法院判决河南环碧公司支付帕特纳公司货款1226340元（扣除未到期的10%质保金）。
另查明：1.在本案诉讼过程中，被告福建紫荆公司向本院提出反诉，要求原告河南环碧公司支付3850622元（包括续工程款2329622元、违约金1521000元），但未在本院限定期限内缴纳诉讼费。
被告福建紫荆公司无环保工程专业承包资质。
3.被告香山红叶公司与被告福建紫荆公司签订承包合同后，截止2018年5月2日，被告香山红叶公司已向被告福建紫荆公司支付工程款448万元。
一审法院认为：原告河南环碧公司按照被告福建紫荆公司的要求进行脱硝工程设计、安装、施工并向被告福建紫荆公司交付工作成果，由被告福建紫荆公司支付报酬，原告与被告福建紫荆公司之间存在承揽合同关系。原告从被告福建紫荆公司承包的“唐山市乐亭县集中供热改造项目”系被告香山红叶公司发包给被告福建紫荆公司的工程项目，被告福建紫荆公司从被告香山红叶公司承包该项目后，又将该项目全部转包给原告河南环碧公司，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原告与被告福建紫荆公司签订的分包合同，名为分包实为非法转包，为无效合同。原告与被告福建紫荆公司签订合同后即进行1号、2号反应器的安装施工，2017年3月8日，原告经被告福建紫荆公司同意撤出工地，并由被告福建紫荆公司对原告已经购置的3号、4号反应器的施工量和未使用材料进行了汇总，双方虽然没有作出书面的竣工验收报告，但被告福建紫荆公司对于原告已经施工的工程和未施工的工程进行了接收，应当视为该工程已经双方验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告福建紫荆公司应按照双方的约定支付拖欠的工程款3444958元（4080730元-635772.12元）。被告香山红叶公司将该工程承包给被告福建紫荆公司，双方合同约定固定工程价款为8360000元，现被告香山红叶公司仅向被告福建紫荆公司支付工程款4480000元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告诉请被告香山红叶公司在欠付工程款范围内对该3444958元欠款承担连带责任符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告福建紫荆环境工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南环碧环保工程设备有限公司欠款3444958元。二、被告香山红叶建设有限公司在欠付被告福建紫荆环境工程技术有限公司工程范围内，对上述3444958元欠款承担连带清偿责任。案件受理费34360元，由被告福建紫荆环境工程技术有限公司承担。
二审中，上诉人香山公司提交证据：工程结算单一份，日期是2018年5月30日。但没有告知环碧公司。目前欠付58万元。
环碧公司质证意见：1、对真实性有异议，紫荆公司的章是黑色，香山公司是红色，两公司不是一同盖的章。2、这是结算单，而不是结算工程款的凭证，依据这个无法证实2018年5月3日又支付了300多万；3、紫荆公司的代理人已经陈述工程尚未结算，还剩多少并不清楚，但紫荆公司话音未落，红叶公司又说已经结付了，我认为对方态度不实事求是，我方对证据有异议。
本院认为
本院经审查证据认为，工程结算单上紫荆公司的印章是黑色的，紫荆公司的代理人当庭表示紫荆公司与香山公司尚未结算，本院对工程结算单的真实性不予认定。
本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案的案由是承揽合同还是建设工程施工合同；二、工程款欠款数额多少问题；三、香山公司与紫荆公司之间未付工程款数额是多少，香山公司对未付工程款是否应当承担连带责任。关于本案案由，目前，立案实行登记制，一审根据原告的诉请和举证的合同名称（为承揽合同），确定为加工承揽合同纠纷并无不当。并据此处理管辖问题也是正确的。经过一、二审审理，上诉人均认为本案符合建设工程施工合同纠纷实质要件，被上诉人对此并无异议，本院确定本案实为建设施工合同纠纷，但上诉人据此认为本案应移送工程所在地管辖的理由不能成立。因为该案由是经过实体审理后得出的结论。管辖问题在审理前已经处理完毕。关于工程量和工程款余额问题，该调解协议达成的前提是紫荆公司首先对工程款和材料款的确认。事实的确认与协议中的让步是不同的概念，事实的确认是一方对事实的自认，依法不需对方当事人再举证证明。故一审据此认定工程款及其他欠款的数量，并不违反上诉人所说的程序法律规定。关于香山公司的责任问题，既然各方当事人认为本案为施工合同纠纷，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，香山公司应在拖欠紫荆公司工程款的范围内承担连带清偿责任。
总之，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43960元，由上诉人福建紫荆环境工程技术有限公司负担34360元，香山红叶建设有限公司负担9600元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长尹庆文
审判员宋池涛
审判员王小军
裁判日期
二〇一八年十月二十九日
书记员
书记员付翔宇
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