审理法院：丽水市中级人民法院

案号：（2014）浙丽民终字第329号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2014-12-22

审理经过

上诉人丽水市天城建筑工程有限公司（以下简称天城公司）、中国建设银行股份有限公司遂昌支行为与被上诉人浙江浩洋娇子车业有限公司（以下简称浩洋娇子公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院作出的（2013）丽遂民初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年11月14日公开开庭审理了本案，上诉人天城公司的委托代理人李光耀、黄琳、上诉人中国建设银行股份有限公司遂昌支行的委托代理人王健、张丽红到庭参加了诉讼。被上诉人浩洋娇子公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：原告天城公司（具有工业和民用建筑贰级资质）通过投标，中标承建被告浩洋娇子公司厂房、办公楼、职工宿舍楼、职工活动中心等主体、装修工程、道路工程、给排水工程及附属工程。双方于2010年8月10日签订合同约定：工程承包范围包括施工图范围内的土建、水电等全部内容；开工日期为2010年8月17日；竣工日期为2012年5月31日；合同价款暂定为人民币5000万元，按实际完成量结算价为准；承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：每月25日（逢法定节假日顺延）；双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：1、2010年10月15日1-4#基础完工，支付壹佰万元。2、1-4#砌体完工，支付壹佰万元。3、工程竣工验收后，2011年7月1日支付工程款的95%（含已付预付款）。4、5%作为质保金，在竣工验收后一年内无质量问题一次性付清。开工后，由于拆迁遇到阻力，厂区重新选址，因新址的地质原因，导致钢结构工程延误约9个月，原告承建的土建、水电工程也导致延误。后因被告资金紧缺，急需办理房屋所有权证和土地使用权证用于向银行贷款融资。遂昌县政府涉企办事绿色通道服务中心于2011年11月18日组织该中心、建设局、国土局、环保局、监察局、工业园区等单位召开会议，专题协商被告厂房办理土地使用权证、房屋所有权证相关事宜。经充分商讨后，达成一致意见并形成遂昌县政府涉企办事绿色通道服务中心（2011）7号专题会议纪要，被告厂区内建筑工程主体竣工验收合格后同意建设单位未施工部分甩项备案，建设局、国土局凭会议纪要及时给予被告办理两证。在被告承诺对办公楼的水电、装饰装修工程进行甩项后，2011年12月29日，勘察、设计、施工、建设等单位对被告厂区内的1号、2号、3号、4号厂房、活动中心、办公楼、研发中心进行了竣工验收，并在遂昌县建设局办理了工程竣工验收备案。2011年12月31日，被告取得1-4号厂房、活动中心、办公楼、研发中心的土地使用权证和房屋所有权证。之后，原告对厂区内的工程继续施工。2012年5月，被告搬进厂区，但因与生产密切相关的附属工程如锅炉、空压、配电等工程未完工，到2012年9月，除办公楼区域外厂区内的其他建筑才正式投入使用。2012年12月31日，案外人浙江玛拉克自行车股份有限公司从被告处购入活动中心、3号、4号厂房，并办理了土地使用权证和房屋所有权证过户手续。至此，浩洋娇子公司共有：1号厂房（遂房权证妙字第××号）、2号厂房（遂房权证妙字第××号）、研发楼（遂房权证妙字第××号）、办公楼（遂房权证妙字第××号）。浙江玛拉克自行车股份有限公司共有：3号厂房（遂房权证妙字第××号）、4号厂房（遂房权证妙字第××号）、活动中心（遂房权证妙字第××号）。被告在庭审中确认愿意承担原、被告合同约定的，原告已施工工程的全部工程款。2013年3月10日，原告将该工程各单体决算清单送审，送审的工程造价为54011085元。2013年5月25日，原告函告被告，称因被告未及时支付工程款，要求于2013年5月28日对办公楼区域内的工程暂停施工。2013年5月26日，被告复函同意原告暂停施工的方案。办公楼区域与厂区其他建筑之间有公路相隔，办公楼区域与厂区其他建筑处于相对独立的空间，至今，办公楼的装修工程、水电工程及区域内的附属工程等均未完工。2013年7月1日，原、被告签订工程结算协议，其中送审工程造价为54066325元，复核造价为51657738元。另加上业主分包的钢结构、塑钢窗安装工程的配套费461378元（分包工程造价为23068898元，按2%计算，为23068898×2%=461378元），故原、被告核定工程款为51657738＋461378=52119116元。2013年7月15日，双方确认被告已付工程款为2558万元，尚欠原告工程款为26539116元。因被告至今未向原告支付工程余款，为此原告向法院提出前述诉讼请求。另查明，被告浩洋娇子公司与中国建设银行股份有限公司遂昌支行于2011年3月2日签订《人民币资金借款合同》（合同编号xc69752711300131），并以浩洋娇子公司位于遂昌县妙高街道金岸区块的土地使用权（遂政国用（2010）第01373号）（评估价值2619.63万元）和在建工程（评估价值2092万元）作为抵押物，向中国建设银行股份有限公司遂昌支行贷款2200万元。在该份贷款卷宗中，有一份原告天城公司于2011年2月23日出具的承诺函，载明“我公司承诺同意放弃浙江浩洋娇子车业有限公司位于遂昌东高速公路出口处新厂房工程在建立项目抵押部分的优先受偿权”。被告已于2012年1月分次还清了该笔贷款本息。从2012年8月8日开始，第三人分次向被告发放贷款，分别为2012年8月8日400万元、2012年8月31日200万元，以上2笔贷款以案涉工程及土地使用权设定了最高额抵押。2012年9月21日200万元、2012年11月2日200万元、2012年11月7日200万元、2012年12月5日300万元、2013年1月9日500万元、2013年1月10日500万元、2013年1月11日500万元，以上7笔贷款以案涉工程中房产证为遂房权证妙字第××号房屋及土地证为遂政国用2013年02629号土地使用权设定了最高额抵押。2013年1月14日500万元、2013年1月15日500万元，上述2笔贷款以案涉工程中房产证为遂房权证妙字第××号、00××91号房屋及土地证为遂政国用2013年02629号土地使用权设定了最高额抵押。2013年7月5日，被告与第三人签订银行承兑协议（编号697527923020130027），为被告办理了到期兑付日为2013年10月5日的银行承兑业务420万元，以上债务被告以案涉工程中房产证为遂房权证妙字第××号、00××91号房屋及土地证为遂政国用2013年02629号土地使用权设定了额最高额抵押。2013年11月5日，（2013）丽遂商初字第822号民事判决书确认了中国建设银行股份有限公司遂昌支行对浩洋娇子公司所有的坐落于遂昌县妙高街道金岸区块的抵押房产（房产证号：遂房权证妙字第××号；土地证号：遂政国用（2011）第01905号）拍卖、变卖后所得价款在浙江海强工贸有限公司尚欠中国建设银行股份有限公司遂昌支行借款本金500万元及利息（包括罚息、复息；从2013年7月21日起按合同约定的利率计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止）范围内享有优先受偿权。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告之间签订的建设工程合同成立且合法有效，对双方当事人具有法律约束力。因被告资金困难，未及时支付工程款，经结算被告尚欠原告工程款26539116元，现原告要求被告支付工程价款26539116元及利息（利息自2013年4月29日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项清偿之日止）的诉讼请求，被告未提出异议，予以支持。案涉1-4号厂房、活动中心、研发中心已于2011年12月29日通过竣工验收及办公楼区域外的合同范围内的其他未经竣工验收的附属工程，因被告已于2012年9月正式投入生产，对上述原告承建的工程转移占有，原告于2013年10月21日向法院起诉，已超过主张优先受偿权的六个月的期限，故原告主张其工程款享有优先受偿权，不予支持。但因2011年12月29日竣工验收时，被告对办公楼部分项目进行了甩项，办公楼及区域内的附属工程至今未完工，且已于2013年5月28日实际停工，原告于2013年10月21日向法院起诉并未超过主张优先受偿权的六个月期限，其对办公楼及区域内的附属工程的工程款对其经折价或拍卖的价款享有优先受偿权，而办公楼及区域内的附属工程的工程款应以评估价值为准。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条之规定，判决如下：一、被告浙江浩洋娇子车业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告丽水市天城建筑工程有限公司工程价款26539116元及利息（利息按本金26539116元从2013年4月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款付清日止）。二、原告丽水市天城建筑工程有限公司对其承建的位于遂昌县妙高街道工业园区金岸区块被告浩洋娇子车业有限公司办公楼（遂房权证妙字第××号）及办公楼区域内的附属工程的工程款（按评估价值确定）就其经折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、驳回原告丽水市天城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案收取案件受理费174496元，由原告丽水市天城建筑工程有限公司负担14496元，被告浙江浩洋娇子车业有限公司负担160000。

上诉人诉称

宣判后，上诉人天城公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审第三人并非本案适格的“当事人”，一审法院在庭审程序终结后追加原审第三人为本案的第三人缺乏事实和法律依据，且属程序违法。1.2013年11月26日，本案公开开庭审理，经法庭调查、举证质证、法庭辩论和最后陈述，庭审程序已终结。2013年12月30日，一审法院才发出《通知书》：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第132条的规定，追加中国建设银行股份有限公司遂昌支行为第三人参加本案诉讼”。而《民事诉讼法》第132条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，上诉人与被上诉人系建设工程施工合同关系，而原审第三人与被上诉人之间系借款合同关系，人民法院不可能将借款合同纠纷与建设工程施工合同纠纷合并审理，显然原审第三人不可能是《民事诉讼法》第132条规定的必须共同进行诉讼的当事人。事实上，原审第三人与本案争议的诉讼标的无直接牵连、不负有返还或者赔偿等义务，属最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的若干规定》第9条规定的，不得作为第三人参加诉讼的情形。同时，《民事诉讼法》第132条“当事人追加”属《民事诉讼法》第二编第十二章第二节“审理前的准备”的内容。浙江省高级人民法院《第一审民事经济纠纷案件适用普通程序审判操作规程》亦将“第三人”申请参加诉讼列为“开庭前的工作”。上海市高级人民法院在《关于诉讼第三人审判实务若干问题的解答》中，明确：“无独立请求权第三人申请参加诉讼的，一般应当在法院立案后法庭辩论终结前向人民法院提出申请，超过此期限提出申请，除非双方当事人同意其参加诉讼，否则，法院对其申请不予考虑。”一审法院在庭审程序终结一个多月后追加所谓的“第三人”严重违反法定程序。在一审法院违法组织的第二次庭审中，上诉人已提出上述“一审法院在庭审程序终结后追加原审第三人为本案第三人缺乏事实和法律依据”的答辩观点。2.经上诉人答辩，一审法院在判决书中改变了追加第三人的法律依据。判决中，原审法院引用《民事诉讼法》第56条第二款规定，认为：“因被告将案涉工程所建房屋和土地使用权在第三人处办理了最高额抵押，原告是否享有建设工程价款优先受偿权将直接影响第三人抵押权实现的范围和受偿顺序。本案的处理结果，对第三人抵押权的实现有利害关系。中国建设银行股份有限公司遂昌支行申请参加本案诉讼符合法律规定。”该观点错误。首先，该观点与一审法院在《通知书》中的观点自相矛盾。一审法院在追加第三人时认为原审第三人是必要的共同诉讼人，而在判决时又认为原审第三人系无独立请求权的第三人。原审第三人不可能既是必要共同诉讼人，又是无独立请求权的第三人。这两个观点既缺乏事实和法律依据，又系自相矛盾，显属适用法律错误。其次，一审法院认定的原审第三人与本案的“利害关系”并非法律上的利害关系，不符合《民事诉讼法》第56条第二款的规定。法律上的利害关系是指：第三人与当事人一方有民事上的法律关系，而该法律关系又与发生争议的法律关系有密切的联系，法院对后一法律关系的裁判，直接影响到前一法律关系中双方当事人的权利义务，如果该方当事人败诉，第三人就可能负有某种法律上的责任。显然，本案的建设工程施工合同关系，与原审第三人和被上诉人之间的借款合同关系，是两个完全独立的法律关系。法院不可能判决原审第三人在本案建设工程施工合同关系中承担民事责任，更不可能因为本案的判决影响原审第三人与被上诉人之间借款合同关系中权利义务的承担。而债权“实现的范围和受偿顺序”是源于客观事实及《合同法》、《物权法》、《担保法》等法律的明文规定，并非法院判决所赋予。本案处理结果对原审第三人抵押权实现的影响，源于法律明文规定，并非法律上的利害关系。如一审法院及原审第三人的观点成立，则每一位普通债权人都可以以抵押权或其他法定优先权案件的处理会影响其债权实现的范围和受偿顺序为由，随意参加其他案件的审理，随时介入其他法律关系和纠纷案件的处理。这显然违反法律规定，也将干扰司法秩序。3.一审法院在一审程序中，认为本案的处理对原审第三人有法律上的利害关系属事实认定错误；同时引用《民事诉讼法》第56条、第132条的规定追加原审第三人参加诉讼属适用法律错误；在不具备追加条件且庭审程序终结的情况下，追加第三人，属严重违反法定程序。二、一审法院认定上诉人对1号、2号、3号、4号厂房、活动中心、研发中心及配电房、锅炉房、煤气房等相关附属工程的折价、拍卖的价款不享有优先受偿权是错误的。1.国务院《建设工程质量管理条例》第16条规定，建设工程竣工验收应当具备完成建设工程设计和合同约定的各项内容的条件。据此，法律上的建设工程竣工应以完成《建设工程施工合同》约定的全部工程内容为前提。工程范围内的单体建筑、附属工程完工并非建设工程的竣工。判断工程是否竣工时，不能将合同范围内的单体建筑、附属工程从整体施工范围中割离，以单体建筑、附属工程的完工、备案为由，片面认定单体建筑、附属工程通过竣工验收。案涉《建设工程施工合同》明确约定的工程内容包括：被上诉人公司厂房、办公楼、职工宿舍楼、职工活动中心等主体工程、装修工程、道路工程、给排水工程及附属工程；工程承包范围：包括施工图范围内的土建、水电等全部内容。但是，案涉工程至今仍未完成合同约定及工程设计的全部内容，且有消防设施、室外道路、围墙、供排水等设计要求安装、完成的子分项工程尚未完工。因而案涉工程不具备竣工验收的法定条件，至今仍未通过竣工验收。2.2011年12月29日，所谓“通过竣工验收备案”的仅为案涉全部工程内容中的一部分，且该部分工程完成备案系遂昌县涉企办事绿色通道服务中心领导小组为帮扶企业，召集相关部门确定、违法违规、“特事特办”的结果，并非案涉工程全部完工、符合法定竣工验收条件的产物。该部分工程虽形式上办理了竣工验收备案，但作为验收部门的遂昌县建筑工程质量监督站（下称遂昌质监站）在当时就出具了上述工程不具备验收条件的书面意见。一审法院以“被告出具承诺表示对办公楼部分项目予以甩项”为由，认为办公楼等建筑符合验收条件，显属错误认定。工程是否符合竣工验收条件应严格按照法律规定进行判断，被上诉人出具的所谓的“承诺书”不应也不能作为判断工程是否竣工的依据。而且，案涉工程虽经政府帮扶办理竣工验收，但实际仍在继续施工，不能得出一审法院认为的“当时原告完全可向被告主张要求对已完成工程进行结算，并要求被告支付工程款、享有优先受偿权”的观点。正是因为工程没有完工、不符合竣工验收条件和结算条件，上诉人才未与被上诉人进行结算并主张权利。同时，上诉人一审所举证据10“遂昌质监站出具的《关于浩洋娇子建筑工程竣工验收情况说明》”的内容虽与遂昌质监站为上述建筑办理验收备案相矛盾，但因案涉工程系“特事特办”的结果，遂昌质监站作出的不利竣工验收结果的证明和相关客观事实，其效力应大于“竣工验收备案材料”，而结合上诉人一审所举其他证据，足以证明案涉工程在办理竣工验收备案时不具备法定竣工条件，且至今亦不具备验收条件。一审法院不采信上诉人一审所举证据10亦属证据采信错误。《建筑工程施工质量验收统一标准》（gb50300－2001）强制性条文5.0.4规定，工程质量验收合格应符合单位（子单位）工程所含分部（子分部）工程的质量均应验收合格的条件。因此，单体建筑中的水电分部、装饰装潢、消防设施及门窗等项目依法不得进行甩项。且在实际生活中，单体建筑如未通水通电、无消防设施、无门无窗，显然无投入生产、使用的可能和条件，不可能作为竣工验收合格的建筑物被常人所接受。因此，2011年12月29日的备案有违法律强制性规定，且因案涉工程至今仍有不可分割的部分未完成施工，显然并未通过法律规定的竣工验收。3.主厂区（包括1#、2#、3#、4#厂房、研发中心）虽已投入使用，但主厂区内的锅炉房、空压机房、职工宿舍楼、煤气房、油漆仓库、纸箱仓库、配电房、厂区道路等与企业正常生产密不可分的附属设施仍未通过竣工验收。不可或缺的功能性附属建筑、设施尚未通过竣工验收，主厂区整体显然不符合竣工验收条件。4.一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，认为主厂区于2012年9月正式投入生产，可视为该部分工程已于2012年9月实际竣工，该观点错误。该司法解释第14条明确规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……。由此可见，适用该规定的前提是建设工程施工合同双方当事人对竣工日期有争议，或者说当事人对工程款支付条件是否成就有争议的。但本案中，双方当事人对实际竣工日期并无争议，对工程款具备支付条件亦无争议，被上诉人亦确认《建设工程施工合同》约定的工程内容尚未完工。该司法解释第14条的前提条件并不满足，一审法院适用该规定显属法律适用错误。三、案涉工程至今未竣工，实际停工日为2013年5月28日，上诉人主张优先权并未过法定期限。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”浙江省高级人民法院执行局在《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》中规定“发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。”原审法院在一审判决中认可并引用了上述规定，但却将合同范围内的单体建筑、附属工程从整体施工范围中割离，分区域的套用上述规定。原审法院的做法既违背建设工程优先权保护承包人投入的工作人员报酬、民工工资、材料款等实际支出费用的宗旨和原则，又违反国务院《建设工程质量管理条例》关于工程竣工的强制性规定，也背离本案的实际情况，缺乏事实和法律依据。案涉工程实际并未竣工，且一审法院也认可案涉工程实际停工日为2013年5月28日。因此，根据前述规定，上诉人向一审法院提出优先权主张，未过六个月的法定期限。上诉人依法对案涉《建设工程施工合同》约定的全部工程内容中，已完工部分享有建设工程优先权。四、一审判决不利于民工工资、供应商材料款的处理，将给社会稳定产生重大影响。上诉人主张的26539116元工程款由各施工班组及现场管理人员欠薪9356902元、原材料及机械欠款12182214元、个人工程款垫资5000000元等组成。一审法院追加原审第三人的行为及一审判决，变相袒护了原审第三人（银行）的经济利益，却将导致巨额民工工资及供应商材料款无法支付。这不但严重损害广大民工和材料供应商等弱势群体的合法权益，影响司法公信力，还会造成新的纠纷，给社会稳定带来严重影响。综上，案涉工程未完成合同约定的全部内容，不符合工程竣工验收法律法规的强制性规定，至今仍未竣工，上诉人提出的权利主张未超过法律规定的6个月期限，依法应予支持和保护。一审判决存在严重违反法定程序的情形，且认定事实错误、适用法律错误。恳请贵院公正司法，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

上诉人中国建设银行股份有限公司遂昌支行答辩称，一、被答辩人对原审被告房屋的建设工程价款优先受偿权是否成立直接影响答辩人的合法利益，决定答辩人的优先权是否可以得到全部实现以及债权是否可以全额受偿，因此答辩人与本案的诉讼标的（即案涉房屋的优先受偿权）存在法律上的利害关系，符合《民事诉讼法》关于第三人制度的规定，当然可以第三人身份参加诉讼。被答辩人认为答辩人与原审被告之间借款合同权利义务的承担不可能被本案判决影响，其认为债权实现的范围和受偿顺序系因法律规定，而非判决赋予，系典型的断章取义。任何法律后果都是由法律事实和法律规定相结合而得出的结论，单纯的法律规定不能得出答辩人的优先权无法得到全部实现的结论。正是因为一旦法院判决确认被答辩人的优先权，答辩人的权利才会受到影响，如果原审被告关于优先权的诉讼请求败诉，答辩人就要承担抵押优先权屈居第二顺位的后果，完全符合被答辩人所谓的法律上的利害关系的定义，依法系适格第三人。一审法院追加第三人符合法律规定。二、一审判决针对1号、2号、3号、4号厂房、活动中心、研发中心及配电房、锅炉房、煤气房等相关附属工程已经通过甩项竣工验收的事实认定正确。建设工程的整体竣工验收与甩项竣工验收是建筑业内两种常用的验收方式，法律并未禁止，且建设部关于《建设工程合同》的示范文本中明确准许“因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的”，可以甩项竣工。而本案一审原被告之间的建设工程合同第32.7条也明确约定了发包人要求时可以甩项竣工。因此，本案中将合同范围内的单体建筑、附属工程中整体施工范围中剥离出来先行验收完全符合行业惯例及主管部门的相关规定，亦符合一审原被告之间的意思自治，依法应当得到认可。天城建筑公司代理人在陈述上诉理由的时候强调案涉办公楼的楼梯也没有，水管也没，而根据天城建筑公司在一审中提交的证据18的工程量签证单显示，室内算来水主管已经安装了有88.9米了，显然与其陈述不一致。可见，要么是其陈述虚假，要么是该份签证单就是虚假的，请法庭予以查实。在本案中，判断是否竣工的条件《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条已经明确予以了规定，以行政机关进行了竣工验收备案、发包人已经实际使用案涉工程来作为工程竣工的判断标准，不能全凭被答辩人无据可查的臆想。此外，针对被答辩人主张第十四条只在当事人有争议时适用，答辩人认为，本案答辩人作为第三人即为案件当事人，在第三人对此有争议的情况下，本案当然应当适用该条款。此外，在特定案件中，如果所谓的“当事人无争议”涉嫌恶意串通损害第三人利益的，司法机关有权根据案件的具体情况作出独立判断，对该无争议是否是符合客观事实的无争议进行调查。三、案涉工程于2012年实际投入使用后即再未施工，被答辩人关于2013年5月28日系实际停工日的主张缺少事实依据。1.根据法的渊源以及法的位价关系原理，浙江省高院执行局关于执行工作中的解答首先不能与最高院的司法解释相冲突，其次并非法律渊源，不能作为审理案件的直接依据。2.被答辩人主张实际停工日系2013年5月28日，但仅仅以一审原被告之间的一纸停工函件为实际停工日的判断依据显然不够，而被答辩人提交的其他证据，主要是2013年3月10单体决算清单与2013年7月1日的《结算协议》之间，对工程总价款的完全一致可以确定，在2013年7月1日以后已经完全没有新的工程量了，这也恰恰证明了其实际停工日远远早于2013年5月28日，至其起诉时止，已经超过法律规定的六个月期限，其法定优先权已经依法消灭。3.本案工程未按时竣工到底是谁的过错并不影响本案的审理，但是未及时主张工程款支付及工程优先权是本案的关键所在。案涉工程于2011年12月29日竣工验收，根据双方合同约定，竣工时应支付95%的工程款，而被答辩人却直至2013年10月才主张，显然被答辩人对于主张债权及优先权的行为存在过错，应当承担相应的不利后果。四、人民法院审理案件应当以事实为依据、以法律为准绳，在中央一再强调要依法治国的当下，被答辩人关于民工工资、供应商材料款无法支付的主张显然是有法不依的典型，意图以其他案外因素来影响案件的公正审理，实是当前审判工作应当极力避免的现象。而且这些问题也不是中国建设银行股份有限公司遂昌支行造成的，中国建设银行股份有限公司遂昌支行贷给原审被告的款项正是被用于支付工程款，现在要中国建设银行股份有限公司遂昌支行承担这种不利后果是不合理也不合法的。综上，答辩人认为一审程序合法，除在认定案涉工程于2013年5月28日实际停工、被答辩人的《关于放弃优先权的承诺函》已经失效两方面存在证据不足以外，其余判决皆合乎现行法律规定，请二审法院依法裁决。

被上诉人浩洋娇子公司未作答辩。

本院查明

上诉人中国建设银行股份有限公司遂昌支行不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决确认被上诉人对原审被告办公楼（遂房权证妙字第××号）及办公楼区域内的附属工程款就其经折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，其判决缺少法律依据、证据不足，依法应当改判。1.一审判决所引用的法律条文中，没有任何一条内容可以作为被上诉人的建设工程价款优先受偿权应当自2013年5月28日停工时起算的依据，一审判决确认被上诉人对于办公楼部分的优先受偿权自停工日起算缺少法律依据。根据现行法律规定及一审判决所引用的法律条文可见，涉及建设工程价款优先受偿权起算点的具有权威性的法律规定主要在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》中，而该司法解释关于施工方主张建设工程价款优先受偿的法定期限起算点为“工程竣工日或者约定竣工日”，并没有规定可以自停工之日起计算。一审法院自2013年5月28日所谓的停工日起算缺少法律依据。2.一审判决将经合法甩项验收的办公楼主体工程与被甩项部分附属工程一并纳入未完工部分，确认被上诉人对整个办公楼及其附属工程享有优先权，缺少事实依据。在建筑工程实践中，甩项是指部分工程通过验收先行交付使用，未通过验收的部分工程甩下，等到符合条件时再验收的一种工程验收方式，也即部分交工。在本案中，原审被告向遂昌县建筑工程质量监督站出具了承诺函，表示对办公楼的水电部分、建筑装饰装修分部内容中的内、外墙装饰、栏杆扶手等子项目予以甩项，也就是说，甩项的部分仅限于上述子项目，而不包括除此外的办公楼主体工程等项目。在此情况下，被上诉人就已竣工验收部分的工程项目应当一并在工程验收后六个月内主张优先权，而不应当在两年后再行主张，其就办公楼主体部分的工程款优先权亦已超过法定期限而归于消灭。一审判决认可本案被甩项的仅有办公楼的水电等子项目，却又确认被上诉人对整个办公楼及其附属工程享有优先权缺少事实依据。3.一审判决认定涉案工程于2013年5月28日停工的证据不足。如前所述，一审判决以实际停工日为被上诉人优先权起算点并没有法律依据。此外，根据一审中上诉人对被上诉人所举证据的质证可见，被上诉人所提供的证据存在诸多矛盾之处，在此情况下，工程实际于何时停工应当以客观停工之日为准，而不应当以原审原、被告之间一纸随意书写的函件这种主观标准来判断。一审判决仅以原被告之间的一纸停工函认定涉案工程于2013年5月28日停工证据不足。综上，一审判决确认被上诉人对原审被告办公楼（遂房权证妙字第××号）及办公楼区域内的附属工程款就其经折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，其判决内容缺少法律、事实依据、证据不足，被上诉人就涉案工程的价款优先受偿权已经超过法定期限主张而归于消灭，原审判决第二项内容依法应当改判。二、一审判决认定被上诉人所出具的放弃优先受偿权的《承诺函》失效存在错误。被上诉人于2011年2月出具给第三人的承诺函，系针对上诉人向原审被告发放贷款而出，其中并未附期限、金额以及针对哪份贷款合同，上诉人对原审被告的贷款系在《最高额抵押合同》担保下的延续性的贷款，原审判决将承诺函限定在某一笔贷款下，又将《最高额抵押合同》与其所担保的若干份延续性贷款合同割裂开来，从而导致认定被上诉人所出具的《承诺函》已经失效存在错误。综上，一审判决认定被上诉人的《承诺函》已失效、其对于办公楼及其区域内的附属工程价款享有优先受偿权的判决内容存在缺少法律依据、认定事实的证据不足等错误，依法应当予以改判。恳请二审法院查明事实后改判并驳回被上诉人对于涉案工程价款优先受偿权的诉讼请求。

上诉人天城公司答辩称，1.民事诉讼法第五十六条的规定，判决承担民事责任的才能在这个案件中质证、答辩，才能在判决下来后提出上诉请求。而本案中原审判决并没有判决被上诉人承担责任、义务，被上诉人是没有上诉权的，因此，遂昌建行的上诉是违法的。2.一审判决认定天城公司对办公楼及其附属享有优先受偿权是正确的。客观上，这个办公楼是没有竣工的，天城公司是有优先受偿权的。一审法院判决书的第十九页已将法律条款引用在里面了。一审判决引用浙江省高级人民法院的规定是并无不当的。3.关于停工的函件问题是客观发生的，案外人中国建设银行股份有限公司遂昌支行在陈述上诉状的过程中引用了很多修饰词，对此，中国建设银行股份有限公司遂昌支行是需要提交证据予以证明。天城公司认为中国建设银行股份有限公司遂昌支行是没有上诉权利，这于这份函件，天城公司和浩洋娇子公司是没有任何异议的。4.工程实际施工过程中，由工程联系单、签证单来进行联系，一审法院以天城公司和浩洋娇子公司之间来往的联系单和签证单来确定实际停工日是正确的。现在被上诉人中国建设银行股份有限公司遂昌支行称这是伪证、串通，根据举证规则，是需要提供证据予以证明的。现场的脚手架都还在那里，施工图纸上有二十三项需要验收才能领证，而目前仅领了七项，不能认为工程已全部竣工。5.对于承诺函的问题，已在上诉状中详细陈述，所依附的主债权已消灭了，所以相应的承诺也已消灭。6.甩项部分是要符合法定条件的，即符合国务院关于建设工程的竣工验收的条件，案涉工程甩项部分并不符合这个条件。

被上诉人浩洋娇子公司未作答辩。

二审中，上诉人中国建设银行股份有限公司遂昌支行、被上诉人浩洋娇子公司未提供新的证据。上诉人天城公司提交了一份证据材料，浙江浩洋娇子项目建设工程平面图，待证天城公司承包的建设工程不符合竣工验收的条件及各个建筑的工程价款和面积等情况。上诉人中国建设银行股份有限公司遂昌支行质证认为：该证据是上诉人天城公司单方制作的图纸，不属于证据范畴，且内容与其主张的待证事实没有关联性。另外，图纸上的红绿划分的标准，也是上诉人天城公司自己的单方主张，并没有得到上诉人中国建设银行股份有限公司遂昌支行的认可。被上诉人浩洋娇子公司未作质证。本院经审查认为，该证据不属于二审新证据，不予采信。

经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，被上诉人浩洋娇子公司在上诉人天城公司的配合下，于2011年12月29日就案涉的1-4号厂房、活动中心、研发中心6栋建筑的主体工程办理了竣工验收手续，均不存在甩项部分。且上述6栋建筑及办公楼区域外的其他附属工程已于2012年9月实际投入使用，上诉人天城公司于2013你10月21日起诉时已超出六个月的法定期限，故上诉人天城公司主张对上述6栋建筑工程及办公楼区域外的附属工程享有优先受偿权，本院不予支持。另，被上诉人浩洋娇子公司在2011年12月29日办理办公楼工程竣工验收时对水电、装饰装修工程予以甩项，办公楼的主体工程虽通过了竣工验收，但办公楼的水电、装饰装修工程也为办公楼工程的一部分。该甩项部分至今尚未完工，办公楼也并未投入使用。因此，办公楼工程整体至今未通过竣工验收。而办公楼工程实际是于2013年5月28日停工，上诉人天城公司于2013年10月21日向遂昌法院起诉系在六个月法定期限内，故上诉人中国建设银行股份有限公司遂昌支行主张上诉人天城公司对办公楼及区域内的附属工程不享有优先受偿权，本院不予支持。另，原审认定天城公司的承诺函针对的是被上诉人浩洋娇子公司与上诉人中国建设银行股份有限公司遂昌支行于2011年3月2日签订的借款合同并无不妥，上诉人中国建设银行股份有限公司遂昌支行并未提供证据证明上诉人天城公司对被上诉人浩洋娇子公司此后签订的借款合同仍作出放弃案涉工程款优先受偿权的承诺，故对上诉人中国建设银行股份有限公司遂昌支行主张承诺函涵盖其对被上诉人浩洋娇子公司的所有贷款合同，本院不予支持。经审查，原审追加第三人中国建设银行股份有限公司遂昌支行程序并无不当。综上，上诉人天城公司和中国建设银行股份有限公司遂昌支行的上诉理由均不能成立，本院对两上诉人的上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费174500元，由上诉人丽水市天城建筑工程有限公司负担150000元，由上诉人中国建设银行股份有限公司遂昌支行负担24500元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长李洋

代理审判员应利静

代理审判员王晓璐

裁判日期

二〇一四年十二月二十二日

书记员

代书记员何锦