审理法院：固原市中级人民法院

案号：（2018）宁04民终380号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2018-07-06

审理经过

上诉人马爱平、马林生、马瑞生因与上诉人泾源县兴盛乡人民政府、原审第三人石嘴山市荣达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2018）宁0424民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马爱平、马林生、马瑞生的委托诉讼代理人刘伟、上诉人泾源县兴盛乡人民政府的委托诉讼代理人吴海燕到庭参加诉讼。原审第三人石嘴山市荣达建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

马爱平、马林生、马瑞生上诉请求：撤销（2018）宁0424民初23号民事判决第二项，改判上诉人无需给被上诉人提供纳税发票。

事实与理由：一审判决认定被上诉人拖欠的工程款金额为1764885.13元正确，但判决上诉人给被上诉人开具发票并承担税款则有失公正和公平且违法。一、一审判决上诉人给被上诉人开具发票并承担税款，没有事实依据和法律根据，应当予以改判。第一、（一）本案被上诉人在一审、上诉及发回重审当中，并未提出要求上诉人开具发票的具体诉讼请求反诉，根据《民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。一审法院所作出判决的第二项超出被上诉人的诉讼请求，违反民事诉讼中不诉不理的基本原则。（二）《税收征管法》第二十一条：税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。根据上述法律规定，国家税务机关是发票的监督管理机关和执法机关，人民法院不具有发票监管和税务执法的职权，一审法院判决上诉人为被上诉人开具发票，上诉人认为超越了《民事诉讼法》第三条所规定的民事审判职权。涉及到税票的问题，是行政法调整范畴，对于税票的认定是行使行政职权的行为。（三）开具发票与支付工程款并非对等业务。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。且在合同当中，并没有将开具发票作为付款前提条件的约定，故一审关于开具发票的判决错误。（四）关于开具发票的主体及方式。对自然人代开增值税专用发票仅限于销售不动产和出售不动产。本案涉及的工程项目是在2011年完工。在营改增后，建筑分包项目当中发票的开具，已经和工程当时的规定发生重大变化。一审判决上诉人为被上诉人开具发票，进而确定开具发票的主体是上诉人，收取发票的主体是被上诉人，在营改增后，就不可能按照判决开出合法的增值税专用发票。显然，一审判决在确定一个不可能实现的付款前提，根本目的就是不让上诉人得到应得的工程款。（五）关于判令上诉人开具5274885.13元工程款发票的数额认定。如前所述，被上诉人并没有依法提出开具税票的诉讼请求，更没有明确的数额请求。如果将是否开具税票纳入审理范围，且不论是否合法，也应当是在被上诉人缴纳相应的诉讼费后，方可审理。被上诉人没有反诉，也没有缴纳诉讼费，更没有提出具体开具发票的数额。一审法院超越职权，变成了被上诉人的代理人，违法裁判。（六）一审判决开具正式发票没有法律依据。从一审判决所附的适用的法律条款当中，没有任何关于认定上诉人应当开具税票的法律规定。显然，一审判决是在枉法裁判。二、被上诉人应当支付欠付工程款的利息。涉案工程最终确定应付工程款总额为5274885.13元。工程完工后交付使用的时间是2011年11月，一审确定的欠付工程款为1764885.13元。在2011年12月起，被上诉人就应当全额支付欠付的工程款1764885.13元，但是，被上诉人至今未支付欠付工程款。因此，被上诉人应当承担上诉人的利息损失，即本金为1764885.13元，自2011年12月起，按照人民银行基准贷款利率年息6％计息，直至本息付清为止。截止上诉人上诉之日，暂计息为1764885.13元×6％÷12×76=670656.34元。

被上诉人辩称

泾源县兴盛乡人民政府辩称，1.付款和开具发票均系合同义务，收款方开具发票是法律规定的义务，而且在本案中涉案工程在招投标过程中，投标价与中标价均包含税金，上诉人马爱平一方委托工程造价的鉴定结论中也包含税金，应当视为合同双方对税金有约定，本案中，泾源县兴盛乡政府在付款已达351万元的情况下，马文虎不履行开具发票的义务，泾源县兴盛乡政府有权以此作为拒绝付款的抗辩理由，如判决付款应当以开具发票为前提；2.本案中马文虎违约在先，因此，泾源县兴盛乡政府拒绝支付剩余款有合理依据，没有承担利息的法律规定，且上诉人马爱平一方在诉讼请求中并未主张利息，因此其二审的诉讼请求不应支持，请求驳回马爱平、马林生、马瑞生的上诉请求。

泾源县兴盛乡人民政府上诉请求：1.撤销泾源县人民法院2018宁0424民初23号民事判决第一项、第二项内容；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人向上诉人出具依法确定的总工程款的正式发票；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：原判认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误，具体理由如下：一、一审判决以本案系建设工程施工合同纠纷为由认为对于涉案的工程应当依据建筑定额进行造价确定，逻辑错误，属于对法律的错误适用。对于涉案工程，应当依据《宁夏回族自治区农村建筑工程预算定额》相关标准进行造价鉴定。农村建房施工合同纠纷和建设工程施工合同纠纷都属于建设工程合同纠纷的一种，并不是所有的建设工程合同纠纷就必然适用建筑定额。因此对于建设工程合同纠纷在进行造价鉴定时应当依据工程的实际属性确定相应的鉴定依据，而不应当依据案由来确定。《宁夏回族自治区农村建筑工程预算定额》在其使用范围方面明确规定：该定额适用于农村建筑物檐口高度不超过7.2米、建筑面积不大于500平方米的二层及以下的框架、砖混、砖木、人字型屋脊、双坡挂瓦屋面，以及农村党员活动室和“塞上农民新居”新建、扩建、改建工程，包括了基础工程、结构工程、装饰工程、水暖电安装工程、室内外给排水工程、乡村道路、排水工程等预算定额。本案中，涉案工程位于农村区划内，土地为农村集体所有的土地，所建房屋均为砖木结构的农村住宅平房，住房面积为54平方米，总高5.3米，工程的验收、交付都依据农村建房的标准，尤其是涉案工程范围明显还包括围墙、牛棚等农业设施，因此涉案工程完全符合农村建筑的标准。被上诉人提供的《审计调查报告》第一页就明确陈述：附属工程依据宁夏新农村建设定额估算投资，也可以说明涉案工程的性质属于农村建筑。本案案由为建设工程施工合同纠纷，不影响适用建筑定额标准进行造价确认。二、一审判决认定“本案中涉及到了部分工程与泾源县公路管理站发包给固原市凯达公路工程有限公司的关于泾源县兴盛乡下黄村的道路工程并非同一项目，本案中涉及道路部分工程系下黄村移民工程的附属工程，仍属于被告发包的工程内”，上述认定严重违背了本案的基本事实，没有任何事实和法律依据。上诉人对于被上诉人诉请的道路工程相对应的工程款没有支付义务。理由如下：1.被上诉人提供的书面合同中并没有包括道路工程，庭审中被上诉人也未提供其他证据证实上诉人将道路工程承包给了马文虎。本案中，被上诉人仅提供了一份来源不明的建筑工程承包合同复印件，该复印件前三页均没有任何签章，道路工程就在第二页，仅有最后一页显示有单位印章和秦小兵签字。一审判决将这种没有任何印章且可以随意复印、更改内容的证据作为定案的关键依据太过草率。2.一审法院依职权调取的兴盛乡下黄村移民安置点道路工程清单中明确有挖土方、路基建筑、砂砾垫层、水泥混凝土面板等内容，该工程的发包人为泾源县交通局。在人民法院调取的调查笔录中，被调查人也明确向法庭陈述下黄村移民点的道路工程中从农户家到公路的过户毛板石也属于交通局发包的施工内容。上述工程中的施工内容同鉴定报告中的场地开挖及道路垫层、道路工程、道路工程推土平地、石子垫路完全重合，足以证明涉案的道路工程是由泾源县交通局发包给凯达公司，由马文虎挂靠凯达公司实际施工的。交通部门所做的工程量核算同本案中鉴定报告中的工程量不相符，是基于不同部门在不同时间依据不同的客观情况所做，要求两个部门所核对的工程量一致显然不可能，更不能以此为由认为马文虎在同一地点实施了两个互相重复的道路工程。从逻辑上分析，在同样地点不可能出现两个内容重复的道路工程，一审判决认定缺乏逻辑性和合理性。3.审计报告内容明确针对所有移民建设项目，涉及的建设单位包括交通局在内多家主体，审计报告中必然涉及道路工程，但一审法院不能以此为由认为审计报告中出现的道路工程就是上诉人发包给马文虎进行施工的。三、一审判决对于适用鉴定价格而非合同约定价格计算涉案房屋的工程款，没有给出任何的事实和法律依据，本案应当依据合同约定的价款计算56套房屋的工程款。合同第二条、第五条明确约定工程承包范围为兴盛乡下黄村房屋建设60座，合同价款为2664265.2元，上述约定属于固定价款，合同当事人不能随意更改。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条明确规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此一审判决按照鉴定结论计算已经有明确约定的房屋的工程价款没有任何法律依据。四、一审判决对于涉案工程款的总额计算错误。通过以上几点意见，涉案工程款为3423683.91元。即：56套房屋主体2486647.52元+无争议的附属工程937036.39元围墙：682717.47÷57X56=670739.97元+牛棚：583893.69÷57×26=266296.42元。即使将双方存在争议的附属工程项目鉴定结果中，依据《变更说明》做出的工程造价和农村建筑定额164418.86元有原件的《泾源县兴盛乡下黄村生态移民工程签证书》中涉及的20户围墙基础超深（59003.73元）一项计算到工程款中，马文虎完成的工程款为3647106.5元。一审判决对于工程总价款的计算错误。

马爱平、马林生、马瑞生辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确。泾源县兴盛乡人民政府的上诉请求不能成立，其认为本案属建设工程施工合同当中的农村建房施工合同纠纷，应适用宁夏回族自治区农村建筑工程预算定额错误。按照其上诉理由当中的合同属于固定价的逻辑，不存在合同适用何种定额争议的问题，其不能一方面主张适用固定价，另一方面又适用选择性定额，其意思表示不一致。农村建房施工合同的主体是农户，农户与施工队之间的合同与本案事实不符，因此不能适用农村建房施工合同案由。农村预算定额是自治区建设厅内部文件不属于法律法规的范畴，一审法院依据建设工程施工定额合法有效。而且本案建筑面积超过500平方米。2.涉案的道路工程经由业主及相关负责人签字工程量予以确认，没有反映出泾源县交通局予以确定工程，是上诉人泾源县兴盛乡人民政府确定工程。按照证据规则，上诉人泾源县兴盛乡政府拒不提供证据原件，应当承担举证不能的后果。实际工程由马文虎完成，泾源县兴盛乡人民政府应支付工程款。3.关于合同是固定价还是依据增变量予以确认的问题，本合同明确在条款中和实践中确定了以实际施工量为准。4.泾源县兴盛乡政府当庭变更诉讼请求与一审判决确定的判项不一致，而且没有明确的数额，反映出其对是否应当提供发票的时间点、数额没有明确的认识，其该项上诉请求不明确。

马爱平、马林生、马瑞生向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿付原告工程款3715920元；2、对马文虎承包建设的生态移民57户住房外墙抹灰、房屋增加檐檩以及排洪渠工程约27万元进行计量并结算；3、本案司法鉴定费2万元，由被告负担；4、本案受理费由被告负担。

本院查明

一审法院认定的事实，2011年年初，马文虎（原告马爱平之夫、马林生、马瑞生之父）以宁夏石嘴山荣达建筑工程有限公司代理人的名义与被告泾源县兴盛乡人民政府签订了建设工程施工合同，由马文虎工程队承建兴盛乡下黄新村（又称下黄村）生态移民房工程。双方约定由马文虎承建兴盛乡下黄村移民房共60座，价款金额为2664265.2元（马文虎实际建造56座）。后又约定，房屋外的围墙、大门、牛棚（马文虎实际建造26座）、排洪渠及土方等附属工程也由马文虎承建。同年7月，宁夏石嘴山荣达建筑工程有限公司在泾源县兴盛乡下黄新村移民生态工程招投标中中标，马文虎对外以挂靠荣达公司资质的名义以实际施工人的身份对该工程施工建设。施工期间至诉讼前，荣达公司均未对下黄新村移民工程进行实际指导，也未向被告兴盛乡人民政府主张过工程款。施工过程中，马文虎工程队在被告的要求下对部分设计进行了变更，相关变更经被告单位主管涉案工程的副书记秦小兵的签字确认并加盖被告兴盛乡人民政府印章。由于附属工程中的开挖填埋土方、垫路、接水、拉电及埋下水等属于隐蔽工程，将被后道工序掩盖，故在施工期间马文虎邀请被告单位有关工作人员在场监督并最终经被告统计后盖章确认。2011年11月，该工程完工后交付被告使用，被告先后向马文虎支付工程款351万元。剩余工程款经马文虎多次催要，被告未向其支付。马文虎于2014年12月病逝，现三原告以马文虎继承人的身份向本院提起诉讼。本案诉讼过程中，原、被告就涉案工程价款持不同意见，依据原告申请，本院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定，并出具《工程造价司法鉴定意见书》。

同时查明，2011年9月12日，马文虎工程队在承建兴盛乡下黄新村生态移民房工程期间，泾源县公路工程管理站将泾源县2011年县内生态移民安置项目道路工程（其中包含泾源县兴盛乡下黄村道路工程）发包给固原市凯达公路工程有限公司（以下简称凯达公司）承建。马文虎对移民房工程进行施工的同时，又对外以挂靠凯达公司资质的名义对兴盛乡下黄村公共道路工程一并施工修建，2012年8月，该道路工程经泾源县公路工程管理站验收后投入使用。

本院认为

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原告与第三人荣达公司存在何种关系；2.本案案由是建设工程施工合同纠纷还是农村建房施工合同纠纷；3.本案中涉及道路部分工程是否为原告所干，该部分工程是否为被告发包；4.原告所干工程量以及总价款金额如何确定；对于焦点1.本院从泾源县扶贫开发办公室依法调取关于泾源县2011年县内生态移民建房工程三标段（建设地点含兴盛乡下黄村）中标通知书，该通知书中显示第三人荣达公司系涉案工程中标单位。从原告提供的合同来看，该工程系马文虎以荣达公司委托代理人的身份与被告兴盛乡人民政府签订的建设工程施工合同，合同中并无荣达公司的印章。随后，马文虎对外以挂靠荣达公司资质的名义以实际施工人的身份对下黄村移民工程施工直至该工程竣工验收后交付被告使用，之后也以实际施工人的身份向被告兴盛乡政府独立主张工程款。期间荣达公司并未参与过涉案工程的施工及管理，也未向被告兴盛乡政府主张过工程款。原告主张马文虎与第三人荣达公司实际存在挂靠关系，第三人荣达公司予以否认。根据谁主张谁举证的原则，原告应当向本院提交马文虎在下黄村移民工程项目中挂靠荣达公司的证据，庭审中，原告并未向法庭提交相关证据予以证明自己主张的事实。依据上述事实，本院认定马文虎借用第三人荣达公司资质承建泾源县兴盛乡下黄村生态移民建房工程。依据《最高人民法院

》（以下简称《解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，马文虎在未取得相应建筑施工资质的情况下以第三人荣达公司委托代理人名义与被告兴盛乡政府签订建设工程施工合同，以实际施工人的身份对兴盛乡下黄村移民工程进行建设。最终涉案工程由马文虎工程队实际完成，合同违反法律强制性规定，马文虎与被告签订的建设工程施工合同无效。但马文虎完成的工程经过验收合格，且工程早已交付使用。依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被告兴盛乡政府应当向工程实际施工人马文虎支付工程款；对于焦点2.根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中对农村建房施工合同的定义来看，农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确权利义务的协议，而本案涉及的工程是被告兴盛乡政府作为发包方通过招标形式，第三人荣达公司中标，马文虎以荣达公司委托代理人名义与被告兴盛乡政府签订建设工程施工合同，并由被告向马文虎支付工程款，马文虎进行工程建设。故该合同符合建设工程施工合同纠纷的特征，而并不符合农村建房施工合同纠纷的特征。因此，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷；对于焦点3.经查，兴盛乡下黄村的公共部分道路工程系固原市凯达公路工程有限公司承建，实际施工人为马文虎。依据本院依职权调取的下黄村工程量完成决算表，经核对，该部分道路工程完成量与宁夏永信工程造价咨询有限公司的鉴定意见书中关于涉案工程道路部分的工程量不相符，且工程施工期间，涉及附属工程中的开挖填埋土方、垫路工程等经被告统计，被告单位盖章与主管领导同时签字确认，审计报告中也将被告所争议的道路部分工程审计在内。涉案工程位于农村，工程施工前该地方为一片种植苗木的土地。对苗木进行移植后进行施工时，依据常理，需开挖场地。故认定本案中涉及道路部分工程与泾源县公路工程管理站发包给固原市凯达公路工程有限公司的关于泾源县兴盛乡下黄村的道路工程并非同一项目，本案中涉及道路部分工程系下黄村移民工程的附属工程，仍属于被告发包的工程内容；对于焦点4.原告申请本院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对该工程进行了鉴定，经鉴定该公司出具了两套计算标准，即2008年农村定额和2008年建筑定额，本案系建设工程施工合同纠纷，依据案由应当适用08年建筑定额标准。该公司的鉴定结果为：双方无争议的住房工程总价为3096689.22元，鉴定时是以57座为基数，而马文虎实际完成56座，总金额应为3042361.34元（3096689.22元÷57座×56座）。附属工程中下黄新村围墙、牛棚、场地开挖及道路垫层总价为1428456.51元，其中57座牛棚价款为623661.51元，马文虎只修建完成26座牛棚，价款为284477.18元（623661.51元÷57座×26座），未完成工程价款为339184.33元，除去未完成工程价款，实际由马文虎完成工程的工程款为1089272.18元（1428456.51元-339184.33元）。对于鉴定结果中存在争议的附属工程总造价为1143251.61元，应予以确认，理由是:依据《最高人民法院

》第十九条之规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证书等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。从原告提供的变更说明、签订单来看，该证据上面既有被告单位印章，又有当时负责该工程的人员秦小兵的签名，和证人冶兴亮、秦小兵的证言能够印证，可以确定马文虎对该部分工程进行了施工。据此，应确定马文虎完成工程量总价款为5274885.13元（3042361.34元+1089272.18元+1143251.61元）。被告已经支付工程款3510000元，被告应当再向三原告支付剩余工程款1764885.13元。综上所述，原告马爱平、马林生、马瑞生主张工程款的部分请求成立，本院予以支持；本案的司法鉴定费，系诉讼过程中原告申请，本院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，三原告支付鉴定费20000元。支付的鉴定费属于查明本案事实的必要费用，结合本案具体情况，确定原、被告各承担10000元，对三原告关于鉴定费的主张本院部分予以支持。被告兴盛乡政府认为涉案道路工程部分系泾源县交通局负责发包施工，同被告无关的辩解意见，本院不予采纳。被告兴盛乡政府提出工程实际施工人应当向被告提供涉案工程全部工程款正规发票的答辩意见，经查，宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行评估，出具各项工程造价鉴定意见时已经将税金计算在内。本案马文虎所干工程款计算标准依据的是宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价出具的司法鉴定意见书。被告兴盛乡政府向工程实际施工人马文虎借支工程款3510000元，马文虎未向被告兴盛乡政府出具工程款发票，故三原告应当向被告兴盛乡政府出具本案全部工程款5274885.13元的正式发票。被告的辩解意见成立，本院依法予以采纳。第三人荣达公司否认和马文虎存在任何关系的辩解意见本院予以采纳，其不予承认中标的辩解意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第十九条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条第一款第七项，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告泾源县兴盛乡人民政府在本判决生效后30日内向原告马爱平、马林生、马瑞生支付拖欠马文虎工程款1764885.13元、鉴定费10000元，以上费用共计1774885.13元；二、由原告马爱平、马林生、马瑞生在本判决生效后30日内向被告泾源县兴盛乡人民政府出具5274885.13元工程款的正式发票；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38687元，由原告马爱平、马林生、马瑞生负担21460元，由被告泾源县兴盛乡人民政府负担17227元。

二审裁判结果

二审中，上诉人泾源县兴盛乡人民政府围绕其上诉请求向法庭提供证据一：乡村建设规划许可证；证明本案所涉工程建筑性质为乡村建设。证据二：泾源县兴盛乡县内生态移民项目下黄村住房工程投标文件、中标通知书各一份；证明本案中住房工程中标价43705.16元，且中标价中包含税金。证据三：泾源县兴盛乡县内生态移民项目财务决算审核报告、财务决算审查报告各一份；证明泾源县兴盛乡县内生态移民项目中住房工程配套设施由乡政府负责，道路工程建设由泾源县交通局负责并发包，发包方的付款应当以取得发票为前提。马爱平、马林生、马瑞生质证认为泾源县兴盛乡人民政府提供的证据不属于新证据，其应该在一审庭审中提交，但其并未提交，我方不予质证。

上诉人马爱平、马林生、马瑞生二审中未向法庭提供证据。

本院认为，上诉人泾源县兴盛乡人民政府提供的证据一、证据三虽客观真实，但均达不到其证明目的，对其证明效力本院均不予确认；证据二虽经被上诉人质证不发表质证意见，但该证据客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点是：1.一审法院认定事实是否清楚，即马文虎完成工程量的工程总价款及泾源县下黄村道路部分工程是否属于泾源县兴盛乡人民政府发包范围。2.一审法院判决由马爱平、马林生、马瑞生向泾源县兴盛乡人民政府出具5274885.13元的工程款正式发票是否妥当。3.马爱平、马林生、马瑞生在二审中要求泾源县兴盛乡人民政府支付欠付工程款利息能否成立。

关于一审法院认定事实是否清楚的问题。本案中，因马文虎不具有相应的施工资质，其借用石嘴山市荣达建筑工程有限公司的施工资质以该公司委托代理人身份与泾源县兴盛乡人民政府签订的建设工程施工合同应属无效。但涉案工程已经投入使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，马文虎作为实际施工人可以参照合同约定要求支付工程价款。马爱平、马林生、马瑞生认为按照马文虎与泾源县兴盛乡人民政府的约定房屋按每平米1100元计算，但该主张并无证据证实。根据涉案施工合同的约定，住房工程造价约定为固定总价款。因此，根据上述司法解释第二十二条的规定，一审法院以双方当事人对住房工程造价无异议为由采用鉴定价款认定房屋工程总价款属不妥。但因双方当事人对住房工程存在变更增加工程量的事实及住房工程中签证增加的工程量的造价鉴定结果无异议。故本案住房工程总价款本应按照合同签订的固定总价加上签证增加的部分工程价款。因马爱平、马林生、马瑞生并未对一审法院认定的住房工程价款提出上诉，应视为其认可鉴定结论中关于住房工程的造价意见，本院尊重当事人的意愿。因此，上诉人泾源县兴盛乡人民政府的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于涉案工程的附属工程中的围墙、牛棚、场地开挖及道路垫层工程的价款。一审法院以双方无争议的鉴定价款适用08建筑定额认定工程价款正确。上诉人泾源县兴盛乡人民政府认为本案工程系乡村建设工程应适用08农村定额。但涉案工程经过招投标手续，由泾源县人民政府作为发包人将涉案工程承包给石嘴山市荣达建筑工程有限公司，马文虎以该公司委托代理人的身份参与施工，并且由发包人向马文虎支付工程款。因此，本案并不是农村建房户与施工方之间达成的建设房屋过程中产生的权利义务关系，上诉人主张无异议的附属工程按照08农村定额计算无事实和法律依据。对于有争议的附属道路工程中的部分道路工程造价。泾源县兴盛乡人民政府认为该部分道路工程系由泾源县交通局发包给固原市凯达公路工程有限公司，马文虎挂靠该公司进行实际施工，故承担该部分道路工程款付款义务的主体是泾源县交通局。并且认为上诉人马爱平、马林生、马瑞生提供的涉及道路工程的建筑工程承包合同系复印件，合同文本并未全部签章，一审法院采信该证据错误。首先，上诉人以合同文本未全部签章为由否认合同效力无明确的法律依据。其次，上诉人虽否认该合同的效力，但合同中加盖了其印章，且并未提出充分的反驳证据加以证实。最后，作为工程发包人，工程资料应当由其持有，泾源县兴盛乡人民政府虽以复印件否认该合同效力，但并未提供反驳的任何证据。而且拒不提供原件，其应当承担不利后果。同时，本案一审法院依职权调取的工程量核算清单中的施工项目及工程量均与鉴定意见中存在争议的附属工程中的道路工程部分内容不一致。据此，一审法院结合上诉人马爱平、马林生、马瑞生提供的签证文件以及时任涉案工程的负责人的证言，确定争议的附属工程中的部分道路工程也由马文虎实际施工并无不当。

关于一审法院判决由马爱平、马林生、马瑞生向泾源县兴盛乡人民政府出具工程款正式发票是否妥当的问题。本案中，泾源县兴盛乡人民政府虽在原审辩称实际施工人应提供涉案全部工程款发票，在实际施工人未提供发票之前其有权拒绝付款。在建设工程施工合同纠纷案件中，发包人向承包人支付工程款为法定的主合同义务，而承包人向发包人出具工程款发票为附随义务。因此，泾源县兴盛乡人民政府作为发包人支付工程款义务为主合同义务，其以实际施工人未提供工程款发票抗辩拒付工程款既无合同约定，又违反法律规定，其辩解理由不能成立。一审法院在泾源县兴盛乡人民政府仅提出抗辩而未明确反诉的情况下，判决支持其要求开具工程款发票的主张属处理不当，二审法院应予以纠正。上诉人马爱平、马林生、马瑞生的该项上诉理由成立，本院予以支持。

关于上诉人马爱平、马林生、马瑞生在二审中要求泾源县兴盛乡人民政府支付欠付工程款利息能否成立的问题。因上诉人马爱平、马林生、马瑞生在一审中并未要求泾源县兴盛乡人民政府支付欠付工程款利息，二审中双方当事人亦未达成一致调解意见。且该项主张并未列入其上诉请求范围之内，其仅在上诉状中予以表述。故本院对上诉人马爱平、马林生、马瑞生的该项主张本案不作审理。另外，一审法院虽判决由泾源县兴盛乡人民政府负担本案部分鉴定费用10000元，但泾源县兴盛乡人民政府对于鉴定费的负担并未提出上诉，应视为其对一审判决的该部分内容予以认可，本院尊重当事人对其权利的处分行为。

综上所述，马爱平、马林生、马瑞生的上诉请求成立，本院予以支持。泾源县人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区泾源县人民法院（2018）宁0424民初23号民事判决第一项、第三项，即“一、由被告泾源县兴盛乡人民政府在本判决生效后30日内向原告马爱平、马林生、马瑞生支付拖欠马文虎工程款1764885.13元、鉴定费10000元，以上费用共计1774885.13元；三、驳回原告的其他诉讼请求”。；

二、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2018）宁0424民初23号民事判决第二项，即“由原告马爱平、马林生、马瑞生在本判决生效后30日内向被告泾源县兴盛乡人民政府出具5274885.13元工程款的正式发票”。

本案一审案件受理费38687元，由上诉人马爱平、马林生、马瑞生负担21460元，由上诉人泾源县兴盛乡人民政府负担17227元；二审案件受理费59461元，由上诉人泾源县兴盛乡人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长马萍

审判员马晓红

代理审判员闫儒红

裁判日期

二〇一八年七月六日

书记员

书记员张银银