审理法院：盐城市中级人民法院
案号：（2017）苏09民终4842号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2017-12-28
审理经过
上诉人东台市天宝食品有限公司（以下简称天宝食品公司）因与被上诉人陈佰林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
天宝食品公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持天宝食品公司在一审中的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由陈佰林承担。事实和理由：1.由于陈佰林就案涉土建的施工存在质量问题，天宝食品公司暂时扣取土建部分应付的10080元价款，陈佰林曾承诺返工，但直至目前仍未返工，故该10080元不应向陈佰林支付；2.陈佰林在一审中承认图纸已由天宝食品公司向其交付，其也按照图纸施工，但天宝食品公司认为陈佰林并没有按照图纸施工，由于钢架倒塌的主要原因涉及到材料和设计，所以图纸对案件的处理起到关键作用，陈佰林应当向法院提交图纸，但是陈佰林称图纸遗失，系为减轻其责任。
被上诉人辩称
陈佰林辩称，1.天宝食品公司在一审中认可其差欠10080元，天宝食品公司在二审中向法庭陈述的情况不符合事实；2.图纸是由天宝食品公司提供的，保管义务也在于天宝食品公司，且天宝食品公司不可能只有一套图纸，其将图纸提供的责任强加给陈佰林没有事实和法律依据。陈佰林在施工过程中根本没有过错，一审法院通过和谐的判决方式判令陈佰林承担一定的责任，如果按照本案查明的事实，陈佰林是不应当承担责任的，故请求驳回天宝食品公司的上诉请求。
天宝食品公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈佰林按照鉴定评估价赔偿天宝食品公司各项损失247110.28元；2.由陈佰林承担本案的诉讼费、鉴定费计43000元。
一审法院认定事实：2012年4月11日，时任天宝食品公司副总经理的仇美玲（甲方）与陈佰林（乙方）签订《工程施工合同》一份，约定将天宝食品公司内冷库房钢架大棚建设工程发包给陈佰林制作、安装（包括基础、土建）。施工地点在东台市三仓镇工业园区天宝食品公司内，施工面积约936㎡。土建用材、屋架用材、柱、梁的吊装均为甲方提供，乙方只承担土建部分施工及钢结构部分的制作和安装。乙方施工的伙食自理。结算方式：土建部分每平方米15元，合计12960元，钢架部分，制作安装936㎡，价格为30元/㎡，合计28080元，土建、钢构合计41040元。付款方式为保留5%的质保金，其余工资款一次性支付，质保金返回期为一年。工期约定为2012年4月11日至2012年5月10日，时间商定为30个晴天工作日。
《工程施工合同》签订后，陈佰林按合同约定施工。施工范围包括制作大梁、立柱、安装C型钢以及加盖屋顶保温棉和彩钢瓦。钢架大棚的设计图纸由天宝食品公司提供。建筑用材由天宝食品公司法定代表人周元济指定的商家供应，钢材的品种、质量要求、价格均由周元济洽谈。具体所需钢材的规格、数量、尺寸由陈佰林方开具清单，钢材商按清单供应。钢材款由天宝食品公司与供应商按实际用材结算。钢架大棚制作完成后，陈佰林即向天宝食品公司交付，天宝食品公司未经竣工验收即使用。制作完成的钢架大棚东西长36米，南北宽24米，南北两侧每间隔6米立柱一根，大梁为镀锌制作人字形三角梁，大梁固定在立柱上，间隔亦为6米，桁条是用C型钢制作，固定在大梁上。屋面铺设保温棉和彩钢瓦。
2012年7月，天宝食品公司在已完工的钢架大棚内开工建设冷库房，同年9月冷库房竣工。2012年农历年底，天降大雪，案涉钢架大棚的屋顶被压弯，随后钢架大棚下方东边的冷库房顶变形，西边的冷库房倒塌。东台市气象局气象统计显示，2012年农历年底即公历2013年2月份，本地降水量60.7mm，与常年同期平均41.0mm相比，正常偏多19.7mm，其中受强冷空气影响，17-18日，本市普降暴雪，积雪深度达10mm,并出现低温和道路结冰，为历史同期少见。
2013年6月26日，仇美玲向陈佰林发出债权转让通知，将合同中的所有权利转让给周元济。2013年8月7日，仇美玲出具情况说明一份，说明其自2009年5月被天宝食品公司聘任为副总经理，2012年4月11日与陈佰林签订的合同为履行职务，系代表天宝食品公司签订。本案一审审理中，陈佰林对于天宝食品公司的主体资格无异议。
2013年5月24日，天宝食品公司法定代表人周元济以个人名义向一审法院起诉要求陈佰林赔偿损失，一审法院以主体不适格为由判决驳回起诉。2013年10月21日，天宝食品公司诉至一审法院，主张大棚倒塌及冷库毁损的损失〔案号（2013）东灶商初字第0271号〕。该案审理中，依据天宝食品公司申请，一审法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研鉴定公司）就钢架大棚和冷库房倒塌原因鉴定，该公司于2014年3月4日作出（2014）司鉴字第145036号鉴定报告，所检测内容包括：1.原材料力学性能；2.桁架杆件截面尺寸；3.焊接质量检测；4.钢构构件外观质量和变形。结论为：1.桁架结构的相关质量鉴定：（1）所测桁架部分杆件力学性能不符合规范要求。（2）所测桁架钢构件焊接工程外观质量不满足规范要求。2.构件承载力验算该固定式地面支架强度不满足规范要求，稳定性不满足规范要求。3.冷库库房倒塌系外围桁架结构在荷载作用下强度和稳定性不满足规范要求所致。天宝食品公司向鉴定机构交纳鉴定费25000元。
建研鉴定公司的鉴定人孙某出庭接受关于钢结构倒塌的成因质询时陈述：“我们在做鉴定时，是成因鉴定，肯定要从几个方面探讨，就工程而言，一是施工，二是设计，我们在鉴定结论中所列举的是所相关子步骤的相关鉴定结果，但对鉴定而言，倒塌的直接成因是强度和稳定不满足规范的要求，至于和焊缝的关系是后续的问题，和焊缝本身没有直接的关联性，我们所下的结论是对整个结构而言。”鉴定人孙某对鉴定结论中各分项目所作说明如下：1.“所测桁架部分杆件力学性能不符合规范要求”指的是材料质量问题，如果材料本身合格，按照其几何尺寸，承载力应当是足够的；2.“所测桁架结构焊接工程外观质量不满足规范要求”指的不是美观效果，在《钢结构工程施工质量验收规范》中对焊缝外观质量缺陷有明显要求，缺陷会导致应力不集中等不适于承载现象的发生。就本案而言，外观质量缺陷和促进结构在失稳后的扩散对倒塌有不利的促进作用，至于参与度，工程质量不太适于精确比例，一般以主次程度划分，就本案而言，材料质量是主要原因，焊接是次要原因，钢架大棚结构也存在问题，缺少支撑等确保整体稳定的措施；3.“该固定式地面支架强度不满足要求，稳定性不满足规范”包括材料、设计、焊接三方面的原因，材料和设计占主要，焊接是次要原因，强度和稳定性主要针对材料和设计，针对的是钢架结构整体，不是哪个结构的部件；4.关于钢构大棚倒塌时的降雪是否构成不可抗力的问题。鉴定机构在验算复核时，按国家规范要求选取的雪荷载是本地区过去50年内存在的最大雪压，本身已考虑暴雪等不利情况，在结构形式合理，材料合格，施工规范的情况下，钢构大棚的大雪承载力可以满足规范要求。
2014年8月10日，天宝食品公司对案涉钢架大棚及冷库房损失申请造价评估，一审法院委托江苏策诚工程咨询有限公司（以下简称策诚咨询公司）进行评估。2014年12月5日，策诚咨询公司作出退鉴说明，退鉴原因为未交纳鉴定费。一审法院以天宝食品公司未交纳鉴定费用，所提供的证据无法证实其损失数额为由，于2014年12月19日作出（2013）东灶商初字第0271号民事判决，驳回天宝食品公司的诉讼请求。
2015年1月30日，天宝公司再次诉至一审法院〔案号（2015）东灶商初字第0028号〕，请求对钢架大棚和冷库房倒塌损失（重置价格）进行评估，并请求按评估结果判令陈佰林赔偿天宝食品公司损失。2015年11月24日，该公司出具鉴定报告，结论为：1.倒塌冷库造价为142268.06元，其中西侧冷库造价78702.80元，东侧冷库造价63565.26元；2.钢结构大棚损失造价74755.55元。合计217023.61元。天宝食品公司向鉴定机构交纳评估鉴定费18000元。一审法院传票通知天宝食品公司于2015年12月8日开庭审理，天宝食品公司收到传票后无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院按撤回起诉处理。
现天宝公司再次诉讼，请求判令支持如前所请。天宝食品公司认为钢架大棚及冷库倒塌与陈佰林施工之间存在三方面的因果关系：1.陈佰林所进行的焊接质量不合格；2.天宝食品公司负责按照陈佰林指示采购的原材料质量不合格；3.天宝食品公司未进行设计，钢架结构的稳定性应当由陈佰林负责。天宝食品公司主张施工中所需材料的具体规格、几何尺寸等都是由陈佰林方决定，其虽提供设计图纸，但并未明确到具体材料的规格尺寸。对此，陈佰林未予认可，主张所有用材的规格、几何尺寸均依据天宝食品公司提供的设计图纸确定。一审审理中，双方均未能向一审法院提交设计图纸。
一审审理中，策诚咨询公司于2017年3月29日出具关于损失造价的补充鉴定意见：1.倒塌西侧冷库损失78702.80元（其中人工费10879.90元、材料费53556.23元），东侧冷库损失63565.26元（其中人工费8787.28元、材料费43255.33元）；2.钢结构大棚损失74755.55元（其中人工费10334.23元、材料费50870.18元）。
关于钢架大棚及冷库房的残值，经向策诚咨询公司工程师了解，根据鉴定意见，钢架大棚和冷库房的残值是可利用部分的废旧钢材，包括大棚的屋面钢拉条、檩条、钢屋架，鉴定报告中这三部分的废旧钢材重量分别为0.336吨、2.4吨和3.289吨。按市场价格，废旧钢材单价一般为新钢材的一半，2015年11月，废旧钢材单价为1250元/吨。
一审另查明，陈佰林无钢结构大棚制作的相关资质。案涉工程开工前未取得建设工程规划许可证、未办理报建手续，其建设地点为天宝食品公司厂区内，该厂区建筑时取得过土地使用手续。
此外，天宝食品公司尚欠陈佰林人工费10080元未付，陈佰林要求法院一并处理。
本院认为
一审法院认为，本案的争议焦点有：一、本案系建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；二、钢架大棚和冷库房倒塌与陈佰林的施工有无因果关系，陈佰林在签订、履行该合同中有无过错，应否承担赔偿责任。
关于本案系承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。承揽合同纠纷与建设工程施工合同纠纷相同之处均是应一方的要求完成一定的工作，并交付工作成果。建设工程施工合同所完成的工作是工程，具有不可移动性，属于承揽不动产工程项目的合同，因而区别于其他工作的完成，这是建设工程施工合同区别于承揽合同的主要特征。且天宝食品公司与陈佰林签订的《工程施工合同》约定，陈佰林需完成的工程为案涉钢架大棚的施工、制作和安装，包括土建部分施工及钢结构部分的制作和安装，合同签订后，陈佰林亦是按合同约定的工作完成的，所建成的钢架大棚为桁架结构支撑系统，具有不可移动性，故从双方签订的合同内容、履行情况、工程款的结算情况等来看，本案应属建设工程施工合同纠纷。
关于钢架大棚和冷库房倒塌与陈佰林的施工有无因果关系，陈佰林在签订、履行合同中有无过错，是否应承担赔偿责任的问题。陈佰林不具有建设工程领域相应的施工资质，故双方签订的《工程施工合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。天宝食品公司明知陈佰林不具备相应施工资质，选任其作为施工人，存在选任不当。根据建研鉴定公司的鉴定报告并结合鉴定人的咨询意见，可以看出案涉钢架大棚倒塌存在三方面的原因，即设计、材料和焊接，其中材料和设计为主要原因，焊接为次要原因。陈佰林提供的焊接在促进钢结构在失稳后的扩散对倒塌有不利的促进作用，故其对钢架大棚倒塌以及造成的冷库库房倒塌损失应承担相应的责任，一审法院酌定按20%的比例确定陈佰林的赔偿责任。案涉钢架大棚及冷库库房为违章建筑，其修复成本仅应人工费和材料费等实际费用。策诚咨询公司所作损失鉴定中未扣除残值，故大棚和冷库倒塌的损失为人工费＋材料费－残值。残值为倒塌大棚上更换下来的废旧钢铁，以鉴定意见中的重量为依据计算为7531元〔1250元/吨*（0.336吨+2.4吨+3.289吨）〕。综上，陈佰林应赔偿天宝公司34030.43元〔（10879.9＋53556.23＋8787.28＋43255.33＋10334.23＋50870.18－7531）*20%〕；关于施工合同约定工程款的处理。双方施工合同约定工程总价款41040元，天宝食品公司已向陈佰林支付30960元，尚欠10080元。为避免诉累，尚欠工程款宜在本案中一并处理。考虑到陈佰林提供的焊接存在质量问题，对钢架大棚和冷库房倒塌存在过错，天宝食品公司有权根据陈佰林的过错程度减少支付工程款，可按80%支付工程款即32832元。天宝食品公司已支付30960元，尚应支付1872元。综上，陈佰林应向天宝食品公司赔偿34030.43元，扣减其应得工程款1872元，尚应支付32158.43元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审法院判决：一、陈佰林于判决生效之日起十五日内赔偿天宝食品公司钢架大棚及冷库库房倒塌损失32158.43元；二、驳回天宝食品公司其他诉讼请求。案件受理费4556元，鉴定费43000元，合计47556元，由天宝食品公司负担38046元，陈佰林负担9510元，陈佰林应负担的诉讼费和鉴定费，由其直接向天宝食品公司支付。
二审裁判结果
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，天宝食品公司将钢架大棚建设的土建部分和钢结构制作、安装部分均发包给陈佰林个人施工，因陈佰林不具备相应的施工资质，且案涉工程未取得相应的规划许可证，故双方之间签订的工程施工合同无效，双方就合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。
首先，关于案涉工程尾款10080元应否支付的问题。本案中，双方对于工程尾款10080元未付没有争议，但天宝食品公司认为该10080元系土建部分工程款，因土建部分存在质量问题，故其不应向陈佰林支付该款项。然而，天宝食品公司就案涉工程未经验收便擅自使用，且对土建部分存在质量问题以及10080元就是土建部分工程尾款未能提供证据加以证实，陈佰林亦对此不予认可，故天宝食品公司主张不应支付该笔款项的理由不能成立，一审法院为减少当事人诉累而在本案中一并处理该笔款项并无不当，本院不予支持。
其次，关于提供图纸的责任应否由陈佰林承担的问题。天宝食品公司认为图纸对案件的处理起到关键作用，图纸由陈佰林持有，且陈佰林未能按照图纸施工，故应由陈佰林承担责任。根据查明的事实可知，双方均认可天宝食品公司提供了设计图纸，陈佰林称其按图施工，天宝食品公司则认为陈佰林未按图施工，但未能提供证据加以证明。虽然双方均未提供图纸，但案涉钢架大棚倒塌的原因已经通过鉴定方式确定设计和材料系主要原因、焊接系次要原因，一审法院依据上述鉴定意见并结合双方的责任程度就本案作出了综合认定，符合法律规定，故本院对天宝食品公司提出的图纸应由陈佰林提供的上诉理由不予支持。
综上所述，天宝食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4556元，由上诉人东台市天宝食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长樊丽萍
审判员孙曙光
审判员周陇
裁判日期
二〇一七年十二月二十八日
书记员
书记员唐舒
