审理法院：郴州市中级人民法院
案号：（2017）湘10民终2357号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2019-02-26
审理经过
上诉人湖南基础工程公司五分公司（以下简称五分公司）因与被上诉人资兴市瑞泰房地产有限公司（以下简称瑞泰公司）、原审第三人湖南长信建设集团有限公司（以下简称长信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五分公司的委托诉讼代理人陈德军、陈康，被上诉人瑞泰公司的委托诉讼代理人谭春立、李国元，原审第三人长信公司的委托诉讼代理人李建雄、李海福到庭参加诉讼。在审理过程中,长信公司认为长信公司是资兴市瑞泰时代广场项目的冲孔灌柱桩变更及增加工程的实际施工人。长信公司己就瑞泰公司欠付工程款提起诉讼。本院认为，本案的审理需以长信公司与瑞泰公司建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据,而该案尚未审结。本院于2018年1月3日裁定中止本案诉讼。现长信公司与瑞泰公司建设工程施工合同纠纷一案己审结，2019年2月22日本案恢复诉讼。本院重新组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
五分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判为由瑞泰公司支付五分公司工程款743,045.61元，迟延履行违约金118,887.30元（迟延履行违约金按每月2%计算，暂计算至2016年1月9日，以后违约金按同一标准计算）；二、本案一、二审诉讼费由瑞泰公司负担。事实和理由：一、一审判决认定瑞泰公司直接损失207,703元错误。（一）一审认定增加的检测费57,000元，依据不足；（二）B区主楼桩基础抽芯检测花费150,700元，包含了瑞泰公司正常必须花费的部分。二、一审判决认定逾期完工违约金过高。造成工期延长有以下几方面原因：1.瑞泰公司提供的地质勘察资料不准确，很多溶洞在地质勘察资料中没有标注，因此，五分公司在施工过程中不得不临时变更施工方案，不但增加了五分公司的施工成本，还延误了工期；2.在施工期间，多次遇雷雨、大雾等恶劣天气；3.瑞泰公司管理混乱，导致修复所用的时间延长。三、一审判决迟延付款违约金错误。《施工合同》第十三条第一款第三项约定：不按规定拨付工程款，甲方（瑞泰公司）按迟延拨付金额每日1%支付给乙方（五分公司）违约金。按照该条款约定，瑞泰公司延期付款的赔偿金为每月30%，五分公司在这一约定范围内按每月2%要求瑞泰公司支付延期付款利息（即赔偿金），并没有超出双方约定，也没有超出法律规定，依法应予支持。四、一审判决瑞泰公司的损失以及变更设计后增加的费用全部由五分公司承担，明显错误。本案中，桩基础改为桩基筏板复合基础的原因是：1.桩基的实际位置偏离设计位置，导致地基承载力不均。桩基实际位置偏离设计位置，施工单位确实负有责任，但业主单位与监理单位也有责任。因此，对该部分增加的费用应由五分公司、瑞泰公司和监理单位共同承担；2.桩端持力层不满足设计要求。瑞泰公司所提供的探岩资料存在严重缺陷，很多桩基施工位置的岩石中存在溶洞，岩石层根本没有达到设计要求的厚度，导致桩基础的受力达不到桩端持力层的要求。对于该问题导致的增加筏板基础的费用，则全部由瑞泰公司承担。五、湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的湘信造鉴字（2017）第314号鉴定意见书不能作为本案的定案依据，而且鉴定意见书认定增加的费用与双方结算时所列账单存在部分重合，一审判决并未剔除，导致部分费用重复计算。
被上诉人辩称
瑞泰公司辩称，一、一审判决认定瑞泰公司直接经济损失207,700元，事实清楚，证据充分；二、逾期完工违约金数额认定并不多，三、一审判决瑞泰公司支付延迟付款违约金错误；四、一审判决瑞泰公司的损失与变更设计所增加的费用由五分公司承担，完全符合法律规定。
长信公司述称，一、本案审理程序违法；二、本案鉴定意见书没有事实依据和法律依据；三、长信公司已就瑞泰公司欠付工程款向湖南省资兴市人民法院提起诉讼，请求中止本案的审理。
五分公司向一审法院起诉请求：一、判令瑞泰公司支付五公司工程款1,212,232.59元；二、判令瑞泰公司支付五分公司迟延履行工程款的利息312,861.22元（暂计算至2016年1月5日，以后利息按同一标准计算）；三、本案诉讼费由瑞泰公司负担。
瑞泰公司向一审法院反诉请求：一、判令五分公司承担设计变更增加的施工（修复）费用2,046,945.92元；二、判令五分公司支付瑞泰公司逾期完工违约金220,612.00元；三、判令五分公司赔偿瑞泰公司的直接损失费207,700.00元；四、本案反诉费由五分公司负担。
一审法院认定事实：一、没有争议的事实是：2013年8月8日，五分公司作为乙方与作为甲方的瑞泰公司签订《桩基础工程施工合同》，约定瑞泰公司将其建设的瑞泰时代广场项目一期工程的冲孔灌注桩施工发包给五分公司。双方就工程的承包方式、桩基质量要求、原材料的供应方式、施工工期、工程款结算、支付及违约责任等相关内容在合同中做出了明确的约定。合同签订后，五分公司组织管理人员、调运机器设备开始进场施工。2013年12月31日，五分公司完成了冲孔桩的施工任务。2014年1月22日经质量验收，五分公司施工的A区冲孔桩基质量不合格，设计单位上海鸿图建筑设计股份有限公司变更了设计，做出了修复补救的方案，将A区冲孔桩基础改为复合地基上的筏板基础，由长信公司施工完成。2014年9月10日，工程验收合格。按合同约定，五分公司、瑞泰公司双方结算后所确定的施工总工程款为4,412,232.59元。2017年6月15日，经双方结账，均认可瑞泰公司已付工程款数额3,536,820元。
二、主要争议的事实是:瑞泰时代广场基础修改变更所增加的费用及因五分公司施工的桩基础工程质量不合格给瑞泰公司造成的直接损失费用。五分公司认为基础修改变更所增加的费用并没有鉴定报告所提供的数据那么多，长信公司认为鉴定报告对于基础修改变更所增加的费用漏算了70余万元。而对于因五分公司施工的桩基础工程质量不合格给瑞泰公司造成的直接损失费用，五分公司认为瑞泰公司所遭受的损失只是部分与五分公司有关，五分公司仅应当承担其中一部分。但针对上述异议，五分公司及长信公司均未提交有效证据。对于当事人争议的事实，认定如下：依据湖南华信求是工作造价咨询有限公司出具的湘信造鉴字（2017）第314号工程造价鉴定意见书，瑞泰时代广场基础修改变更所增加的费用为人民币781,233.6元。同时经检测单位中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司出具证明，因A区桩基础检测不合格增加检测费用57,000元。同时导致B区主楼全部桩基础抽芯检测花费150,700元。故因五分公司施工的桩基础工程质量不合格给瑞泰公司造成的直接损失费用为207,700元（57,000元+150,700元）。
本院认为
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为以下几点：
一是因桩基础质量不合格而增加的变更修复费用是多少，应该由谁承担。2013年8月8日，五分公司、瑞泰公司签订了《桩基础工程施工合同》，依据该合同第十三条第（一）款第（4）项“乙方即五分公司对工程质量负责达到合格标准，如达不到工程质量合格标准，采取的一切补救措施及所发生的费用均由乙方承担”。2014年1月22日经质量验收，五分公司施工的A区冲孔桩基质量不合格，由此导致设计单位变更设计作出了修复方案，由长信公司施工采取了相应补救措施。依据湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的湘信造鉴字（2017）第314号工程造价鉴定意见书：瑞泰广场基础修改变更费用为人民币781,233.6元。瑞泰公司反诉，因桩基础质量不合格而增加的变更修复费用781,233.6元由五分公司承担，符合双方签订的《桩基础工程施工合同》，亦于法有据，依法予以支持。
二是本案中瑞泰公司应当支付五分公司的工程款是多少，延迟利息如何计算。依据双方签订了《桩基础工程施工合同》、工程结算表以及双方的庭审陈述，五分公司的施工工程款总额为4,412,232.59元，瑞泰公司已付工程款数额为3,536,820元，五分公司对已付工程数额没有异议。瑞泰公司应当支付五分公司的工程款数额为875,412.59元（4,412,232.59元-3,536,820元）。五分公司诉请瑞泰公司支付工程款1,212,232.59元，支持875,412.59元，对于超过的部分，于法无据，不予支持。
关于延迟履行利息。依据庭审查明事实，本案诉争工程于2014年9月10日验收合格。双方签订的《桩基础工程施工合同》第八条第2款约定“工程款（进度款）支付：乙方完成40根桩，付足完成工程款的65%，乙方全部完工时，甲方支付总工程款的80%，余款在桩基验桩检测（动测与静测）合格后8月内一次性付清。”，第十三条第一项第（三）款约定“不按合同约定拨付工程款，甲方按延付金额每日1%支付给乙方赔偿金”。故瑞泰公司本应于工程验收合格后8个月内即2015年5月10日前一次性付清余款，截止五分公司起诉之日2016年1月14日止，瑞泰公司延迟付款249天。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。瑞泰公司辩称因五分公司施工的桩基础质量不合格而增加的变更修复费用781,233.6元应在应付工程款中扣除，符合法律规定，予以采信。故瑞泰公司未付的工程款余额扣除因桩基础质量不合格而增加的变更修复费用，即94,178.99元（875,412.59元-781,233.6元）。本案中，五分公司并未按照双方《桩基础工程施工合同》约定按每日1%的标准诉请瑞泰公司支付延迟付款赔偿金，也并未举证双方之间针对欠付工程款利息的计付标准有何约定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。参照2016年中国人民银行人民币贷款利率表，六个月至一年（含）的贷款年利率为4.35%，故瑞泰公司应当给付五分公司的延期付款利息为2794.8元〔94,178.99元×4.35%×（249天÷365天）〕。五分公司诉请瑞泰公司支付延迟履行利息312,861.22元，支持2794.8元，对超过的部分不予支持。
三是五分公司桩基础质量不合格造成的直接损失及逾期完工违约金是否应当得到支持。2014年1月22日经质量验收，五分公司施工的A区冲孔桩基质量不合格，由此导致设计单位变更设计作出了修复的方案，并因此增加检测费用57,000元，以及B区主楼全部桩基础抽芯检测花费150,700元。依据双方签订的《桩基础工程施工合同》第十三条第一款第（四）项“乙方即五分公司对工程质量负责达到合格标准，如达不到工程质量合格标准，采取的一切补救措施及所发生的费用均由乙方承担”。故瑞泰公司反诉要求五分公司承担直接损失207,700元（57,000元+150,700元），符合双方签订的《桩基础工程施工合同》约定，不违背法律、法规相关规定，依法予以支持。
依据双方签订的《桩基础工程施工合同》第七条“2013年8月10日至2013年11月30日，合同工期总日历天数110天。其中：A栋83根桩，工期为40天（2013年8月10日至2013年9月20日完工），如因乙方原因造成工期延长，A栋工期2013年9月30日起开始计罚，总工期从2013年12月1日起开始计罚，每延误一天，按5000元天处罚，从总工程款中扣除，但罚款总额以不超过本合同总价的5%为限；每提前一天，按5000元天奖励，计入工程结算。1、施工期间，如因雷雨大雾等恶劣气候、停电、场所影响（非乙方原因）及当地村民阻工，则工期顺延。2、因施工责任造成质量问题需加桩、返工的，由乙方无偿返工处理至合格止，工期不顺延。3、因地质因素引起成桩跨方等个别处理情况工期双方另议”。本案诉争工程应当以2014年9月10日验收合格为完工日，故五分公司逾期完工283天。庭审中，五分公司辩称，逾期完工是因为瑞泰公司提供的地质勘探不准确、天气原因以及桩基础未检测合格土建方就进入施工，导致桩基础出现问题后，加大了补救难度，延长了工期，且瑞泰公司诉请的违约金过高，但均未就上述辩解意见提供相关证据，故五分公司的答辩意见不予采信。因此瑞泰公司反诉要求五分公司支付逾期完工违约金220,612元（4,412,232.59元×5%），符合双方签订的《桩基础工程施工合同》第七条的约定，不违背法律、法规相关规定，依法予以支持。
综上，瑞泰公司应当给付五分公司工程余款875,412.59元、延期付款利息为2794.8元，合计878,207.39元。五分公司应当支付瑞泰公司因桩基础质量不合格造成的变更修复费用781,233.6元、直接损失207,700元以及逾期完工违约金220,612元，合计1,209,545.6元。双方债务抵消后，五分公司应当支付瑞泰公司331,338.21元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、限原告（反诉被告）湖南基础工程公司五分公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）资兴市瑞泰房地产有限公司331,338.21元；二、驳回原告（反诉被告）湖南基础工程公司五分公司其他本诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18,526元，由被告（反诉原告）资兴市瑞泰房地产有限公司负担10,668元，由原告（反诉被告）湖南基础工程公司五分公司负担7858元。反诉案件受理费13,301元，鉴定费29,000元，合计42,301元，由原告（反诉被告）湖南基础工程公司五分公司负担。”
二审裁判结果
本院二审期间，五分公司提交下列证据：一、资兴市人民法院向五分公司下达的《鉴定资料提交通知》；二、资兴市人民法院向五分公司下达的两份《终止鉴定通知》，上述两份证据拟证明在本案一审程序中，资兴市人民法院就涉案鉴定事项，组织了三次司法鉴定，第一次、第三次均因鉴定材料不全，鉴定机构终止鉴定，唯有第二次鉴定，鉴定机构违反规定，作出了本案的鉴定。三、周晨彩出具的《情况说明》，拟证明瑞泰公司提供给五分公司进行桩基础施工的探岩资料不准；瑞泰公司扣留了10万元探岩工程款给五分公司作为补偿。瑞泰公司质证意见为：对证据一、二的真实性无异议，对证明方向有异议，第一次中止鉴定是没有及时提交图纸，所以没有做成鉴定，第二次瑞泰公司提供了图纸就做了鉴定。第三次是因为长信公司没有提交签证的资料，所以就没有做鉴定。对证据三有异议，这不是事实，不存在扣周晨彩的钱补偿五分公司。长信公司的质证意见为：对证据一、二的真实性无异议，对证明方向有异议，计价标准错误，基础工程量没有采用标准，证据三与长信公司无关，不予质证。
长信公司提交下列证据：《竣工结算总价》及《现场签证单》，拟证明一审法院没有采用定额标准，依法应采用定额标准，一审中有部分工程量没有计算在内。五分公司的质证意见为：该份证据超过了举证期，且涉及的内容很多，与涉案工程无关。瑞泰公司的质证意见为：在一审时，长信公司也将《竣工结算总价》给了瑞泰公司，瑞泰公司也作为证据向一审法院提交了，但一审法院没有采纳，只采信了鉴定意见，对《现场签证单》的真实性没有异议，是长信公司消极懈怠，没有向法院行使权利。
本院结合质证情况，审核认为：对五分公司提供的证据一、二的真实性、合法性、关联性予以确认，但对证明方向不认可；对证据三，因周晨彩未出庭作证，其真实性存疑，不予采信。对长信公司提交的证据，因是鉴定所需的材料，长信公司未在法定期间向一审法院提交，因此，本院不予采信。
本院二审查明：五分公司与瑞泰公司签订的《桩基础工程施工合同》第十三条第一款第三项约定，“不按规定拨付工程款，甲方按延付金额每日1%支付给乙方赔偿金”。另外，瑞泰公司提供的探岩资料存在缺陷，有的桩基础施工位置的岩石中存在溶洞，岩石层没有达到设计要求的厚度，导致桩基础的受力达不到桩端持力层的要求，五分公司在施工过程中需临时变更施工方案，致使工期延长。另外,本院己生效2019湘10民终320号民事判决确认：因涉案工程基础修改变更，瑞泰公司需支付长信公司工程款937,047.70元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、涉案工程基础修改变更增加的费用及直接损失应如何承担；二、瑞泰公司应向五分公司支付多少工程款及迟延付款利息；三、逾期完工的违约金应如何认定。
关于争议焦点一。因五分公司施工的桩基础质量不合格，致使涉案工程基础修改变更增加费用937,047.70元，五分公司应该承担主要责任；瑞泰公司提供的探岩资料存在缺陷，有的桩基础施工位置的岩石中存在溶洞，岩石层没有达到设计要求的厚度，导致桩基础的受力达不到桩端持力层的要求，瑞泰公司应承担一定的责任；鉴理单位对桩基复测时未严格把关，亦有一定责任。本院酌情五分公司承担70%的责任，即655,933.39元（937,047.70元×70%）。因桩基础质量不合格，导致设计单位变更设计作出修复方案，因此，增加检测费用57,000元，B区主楼全部桩基础抽芯检测花费150,700元。虽然B区桩基础的检测包含瑞泰公司正常必须花费用的一部分费用，但五分公司未提供证据证明正常情况下瑞泰公司应承担的费用，五分公司应承担举证不能的不利后果。因此，五分公司应承担该直接损失207,700元。
关于争议焦点三。五分公司及瑞泰公司双方均认可尚有875,412.59元工程款未付。涉案工程于2014年9月10日验收合格，按照双方约定：瑞泰公司应于工程合格后8个月内即2015年5月10日前一次性付清余款，截止至本案恢复诉讼的2019年2月22日止，瑞泰公司延迟付款1377天。因双方约定：“不按规定拨付工作款，甲方按延付金额每日1%支付给乙方违约金。”按照该条款约定，瑞泰公司延期付款的违约金为每月30%，现五分公司请求按延付工程款每月2%支付利息符合法律规定。因五公司施工的桩基础不合格，应承担655,933.39元的修复费用及207,700元的直接损失，在未付工程款中应予扣除。瑞泰公司应给付五分公司延期付款利息为10,813.12元〔（875,412.59元-655,933.39元-207,700元）×2%×（1377天÷30天）〕。
关于争议焦点四。因瑞泰公司提供的探岩资料存在缺陷，有的桩基础施工位置的岩石中存在溶洞，五分公司在施工过程中需临时变更施工方案，致使工期延长。因此，可酌情减少逾期完工的违约金，本院酌定为五分公司支付瑞泰公司逾期完工违约金为132,366.98元（4,412,232.59元×3%）。
综上，瑞泰公司尚需给付五分公司工程款875,412.59元、迟延付款利息10,813.12元，合计886,225.71元。五分公司应当给付瑞泰公司因桩基质量不合格造成的变更修复费用655,933.39元、直接损失207,700元以及逾期完工违约金132,366.98元，合计996,000.37元。双方债务抵消后，五分公司还应给付瑞泰公司109,774.66元。
综上所述，五分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初62号民事判决；
二、限上诉人湖南基础工程公司五分公司于本判决生效后十日内给付资兴市瑞泰房地产有限公司109,774.66元；
三、驳回上诉人湖南基础工程公司五分公司的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人资兴市瑞泰房地产有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费18,526元，反诉案件受理费13,301元，鉴定费29,000元，合计60,827元，由上诉人湖南基础工程公司五分公司负担36,496.2元，由被上诉人资兴市瑞泰房地产有限公司负担24,330.8元；二审案件受理费12,419.00元，由上诉人湖南基础工程公司五分公司负担4967.60元，由被上诉人资兴市瑞泰房地产有限公司负担7451.40元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长杨爱华
审判员陈新德
审判员王梅英
裁判日期
二〇一九年二月二十六日
书记员
书记员梁艺
