审理法院：南宁市中级人民法院

案号：（2013）南市民二终字第197号

案件类型：民事

案由：建设工程合同纠纷

裁判日期：2013-08-01

审理经过

上诉人防城港市云开有限责任公司（以下简称“云开公司”）因与被上诉人中铁十六局集团有限公司（以下简称“中铁十六局”）、陈泽华建设工程合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人云开公司的委托代理人庄政学、农京模，被上诉人中铁十六局的委托代理人丁元元、吕砚君，被上诉人陈泽华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2008年，陈泽华向靖西县法院提起诉讼，要求中铁十六局及南宁工程指挥部归还履约保证金926511元及利息。靖西县法院审理后认定：2004年4月，陈泽华与南宁工程指挥部约定，如中铁十六局在316省道古潭至靖西（三叠岭）路段二级公路改建工程建设办公室投标中中标，即由陈泽华承包建设。南宁工程指挥部同意后，于同年8月27日、11月22日两次共收取陈泽华履约保证金976511元，两笔款项分别以南宁工程指挥部、中铁十六局的名义转入三叠岭建设办帐户。2004年10月13日，中铁十六局中标靖西县316省道古潭至靖西（三叠岭）路段二级公路改建工程第二标段，获得该路段的承包建设权。中标后，中铁十六局即成立由其下属机构南宁工程指挥部（原名中铁十六局集团有限公司柳州办事处，2007年2月8日更名为中铁十六局集团有限公司南宁工程指挥部）直接管理的316省道古潭至靖西（三叠岭）路段二级公路改建工程第二项目经理部（以下简称“项目经理部”），项目部经理为丁元元。2004年11月15日，丁元元代表项目经理部与云开公司签订了一份《劳务协议书》，将中标路段工程全部转包给云开公司承建。2004年12月，中铁十六局将项目经理部经理更换为陈泽华，并委任陈泽华代表中铁十六局负责中标路段的全面工作。2005年12月30日，陈泽华不再担任项目经理部经理，并进行了财务交接，未欠有中铁十六局及南宁工程指挥部任何款项。陈泽华离开工作岗位后，多次要求中铁十六局及南宁工程指挥部归还其垫付的履约保证金976511元，中铁十六局及南宁工程指挥部于2008年春节前支付了5万元，余款未付。根据上述认定的事实，靖西县法院作出（2008）靖民一初字第480号民事判决书，判决中铁十六局偿还陈泽华履约保证金926511元及利息。南宁工程指挥部不服靖西县法院作出的一审判决，向百色市中级人民法院提起上诉，百色市中级人民法院审理后作出（2009）百中民一终字第483号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。经陈泽华申请法院强制执行，上述判决已经执行完毕。另查明，2004年11月6日，云开公司法定代表人黄伟华代表云开公司支付了30万元古潭至靖西（三叠岭段）二级公路No.2合同段工程保证金给陈泽华，陈泽华出具了收据。同年11月18日，黄伟华出具了一份承诺书，承诺将古潭至靖西（三叠岭段）二级公路改建工程No.2合同段工程的履约保证金976511元在2004年11月19日12点前转到陈泽华或者以陈泽华名义直接转到建设办帐户上，如在此期间内不能如数转到上述帐户，自愿承担违约责任，原交给陈泽华的30万元押金（保证金）作为赔偿金赔偿陈泽华。2009年，庄政学、黄伟华作为原告向一审法院提起诉讼［案号为（2009）西民二初字第1229号］，主张中铁十六局和陈泽华退还履约保证金976511元（含云开公司在本案中主张的通过陈泽华交付的30万元）。法院在审理该案过程中，庄政学、黄伟华以其诉讼请求所依据的证据不充分，且双方愿意协商解决为由，于2010年4月12日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于同年4月14日作出裁定准许庄政学、黄伟华撤回起诉。4月18日，庄政学（乙方）与陈泽华（甲方）签订了一份协议书，约定：一、由甲方陈泽华一次性支付给乙方庄政学25万元；二、甲方陈泽华向乙方庄政学付清本协议书第一条款约定的款项后，原由双方出资购买的勾机即归甲方陈泽华所有；三、自本协议书生效后，原由双方出资购买的勾机自购机之日起发生的一切债权债务由甲方陈泽华享受和承担；四、本协议书签订后，乙方同意撤回在南宁市西乡塘区法院（2009）西民二初字第1229号案的起诉，并保证不再为此起诉甲方；五、本协议书自甲方付清约定的款项后即生效；六、本协议书正本一式贰份，各方自持壹份，效力相同。同日，陈泽华通过黄玉森支付了协议书约定的25万元给庄政学。

一审法院认为

一审法院经审理认为：云开公司主张与中铁十六局的工程转包合同为云开公司所签订，黄伟华、庄政学所有与该工程有关的行为均代表云开公司，中铁十六局亦认可其将工程转包给了云开公司，对此法院予以确认。关于中铁十六局及陈泽华应否返还由陈泽华经手收取的30万元工程保证金。一、云开公司主张通过陈泽华支付过30万元工程履约保证金给中铁十六局，但是从陈泽华于2004年11月6日出具的收条和黄伟华2004年11月18日出具的承诺书看：1、云开公司支付的30万元是作为工程保证金交给了陈泽华，当时陈泽华还不是项目经理部经理，他是否是代表中铁十六局、南宁工程指挥部或者项目经理部收取云开公司的保证金，是否交给了中铁十六局、南宁工程指挥部或者项目经理部，均没有证据证实。2、黄伟华在承诺书中明确表述976511元为工程履约保证金，30万元为押金（保证金），而且30万元已经实际支付，976511元工程履约保证金云开公司并未支付，由此可以证明两者是两笔不同用途和性质的款项，即云开公司支付给陈泽华的30万元工程保证金与陈泽华以中铁十六局名义转入三叠岭建设办帐户的976511元履约保证金无关。因此，云开公司主张中铁十六局返还30万元工程保证金，没有依据，不予支持。二、陈泽华认可收到了云开公司的30万元工程保证金，但是辩称双方在2010年4月18日就该款的处理已经经过协商达成协议，约定由陈泽华支付云开公司25万元，云开公司撤回（2009）西民二初字第1229号案的起诉，并保证不再为此起诉陈泽华。陈泽华在协议书签订当日已经支付给云开公司25万元，双方关于30万元工程履约保证金的债权债务已经了结清楚。云开公司对陈泽华的意见予以否认，称庄政学与陈泽华签订的协议书解决的仅仅是关于双方出资购买勾机的问题。一审法院认为，虽然协议书是以庄政学个人名义与陈泽华签订，但协议书包含了如第四条“本协议书签订后，乙方同意撤回在南宁市西乡塘区法院（2009）西民二初字第1229号案的起诉，并保证不再为此起诉甲方”等涉及云开公司、黄伟华等各方利益的内容，云开公司、黄伟华并未对此提出异议，并主动撤回了（2009）西民二初字第1229号案的起诉。同时，结合云开公司认可庄政学所有与争议工程有关的行为（亦应包含工程保证金的追索等）均代表云开公司、庄政学曾代表云开公司与中铁十六局签订劳务协议书、云开公司法定代表人黄伟华曾授权庄政学全权负责争议工程、协议书内容包含对涉及黄伟华及云开公司利益的诉讼案件中实体权利处分等事实，法院有理由相信庄政学与陈泽华签订协议书并承诺协议书签订后撤回对陈泽华的起诉及保证不再次起诉陈泽华的行为得到了云开公司与黄伟华的认可和授权，能够代表他们的意思表示。据此可以认定，在双方签订协议书并支付完约定款项后，云开公司、黄伟华、庄政学与陈泽华已就履约保证金的问题协商处理完毕，该项债权债务已经归于消灭。因此，云开公司在本案中再次主张陈泽华返还30万元工程履约保证金，没有依据，不予支持。云开公司主张通过陈泽华支付过12.5万元给中铁十六局，依据是陈泽华在靖西县法院提交的《证据提交清单》中第二组证据第4、5项“证明事项”栏内所写的“证明云开公司的银行卡收到被告转入的5万元”、“证明原告的银行卡收到被告转入的7.5万元”，但是此处的“原告”是陈泽华，“被告”是南宁工程指挥部和中铁十六局，该证据无法证明该两笔款项与云开公司有关。因此，云开公司的证据不足以证实其该项主张，对其该部分诉讼请求，不予支持。中铁十六局辩称云开公司的起诉违反了一事不再理的原则，应当驳回起诉。法院认为，本案和（2008）靖民一初字第480号案虽然是由于同一工程项目引起的纠纷，但两案涉及的当事人及争议的标的均不同，本案原告为云开公司，被告为中铁十六局和陈泽华，争议的标的为云开公司所称的“42.5万元工程履约保证金”，而（2008）靖民一初字第480号案原告为陈泽华，被告为南宁工程指挥部和中铁十六局，争议的标的为陈泽华所称的“976511元履约保证金”。因此，云开公司提起本案诉讼并未违反一事不再理的原则，符合受理条件，中铁十六局的辩解意见不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回云开公司的诉讼请求。案件受理费7675元，由云开公司负担。

上诉人诉称

上诉人云开公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审驳回云开公司的诉讼请求，没有事实和法律依据。1、黄伟华、庄政学是于2010年4月12日向一审法院申请撤回（2009）西民二初字第1229号案的起诉，一审法院于2010年4月14日下达准许撤诉的裁定。而庄政学与陈泽华两人之间签订《协议书》则是在黄伟华、庄政学撤诉之后的2010年4月18日。庄政学与陈泽华之间签订的协议书只是解决其两人之间的个人勾机合伙事宜，与本案没有关联，与云开公司更没有任何关系，不涉及处理本案各方之间的建设工程施工合同纠纷所指向的履约保证金。2、本案是建设工程施工合同纠纷，当事人是云开公司、陈泽华、中铁十六局。庄政学与陈泽华之间签订的协议书解决的是两人之间的合伙经营勾机事宜，属于合伙协议纠纷，当事人是庄政学、陈泽华。两者的案由，标的、标的额，当事人都不相同。黄伟华、庄政学之所以撤回（2009）西民二初字第1229号案的起诉，其实是因为在起诉后发现自己不是该案的原告主体，而云开公司才具有原告主体资格。3、庄政学是云开公司的员工，其行使与云开公司权利有关的行为系基于该公司的授权委托，行使的是代理权，不是法定的职权。除云开公司授权之外，庄政学无权代表云开公司行使与该公司授权无关的行为。云开公司之前从没有授权给庄政学就本案的履约保证金代表该公司向中铁十六局、陈泽华主张权利。二、本案的案由是建设工程施工合同纠纷，应当就双方的合同效力进行审查，但一审法院对双方的合同效力却避而不谈，没有依法进行审查，一审判决明显不当。三、虽然陈泽华在收取云开公司的履约保证金时，还不是中铁十六局的项目经理，但是，中铁十六局在之前已经让陈泽华主持与项目部有关的前期工作，行使项目经理的职权，陈泽华已经构成了表见代理，中铁十六局的行为足以让云开公司认为陈泽华是代表中铁十六局行使职务行为。因此，中铁十六局应当与陈泽华承担连带偿还责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判中铁十六局、陈泽华返还云开公司履约保证金30万元。

被上诉人辩称

被上诉人中铁十六局答辩称：一、陈泽华出具30万元的收据时，并不是中铁十六局的项目经理。陈泽华在2004年12月28日之后，才被任命为项目部经理。中铁十六局项目部从未收到云开公司交来的工程履约保证金，百色市中级人民法院作出（2009）百中民一终字第483号民事判决书已认定工程履约保证金是陈泽华所交。二、本案已过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人陈泽华辩称：一审判决正确，请二审法院予以维持。

本院认为

本案二审争议焦点：云开公司请求中铁十六局、陈泽华返还保证金30万元是否应得到支持？

一审法院查明的事实属实，各方当事人亦无异议，本院予以确认。

本院认为：本案是在履行建设工程合同时因转包工程所引发的履约保证金返还纠纷，但由于尚未涉及建设工程的施工行为，故本案应定为建设工程合同纠纷。

关于30万元保证金是否应予返还的问题。

首先，2004年11月15日，云开公司与中铁十六局签订的《劳动协议书》（实际上是工程转包合同）承包316省道古潭至靖西（三叠岭）路段二级公路改建工程第二标段。黄伟华作为云开公司的法定代表人、庄政学作为委托代理人，其实施的所有与该工程有关的行为均代表云开公司。该工程履约保证金976511元是陈泽华所交，但陈泽华未得到该工程的承包权，只被任命为中铁十六局下属工程指挥部的项目经理。云开公司得到该工程的承包权后，黄伟华承诺“履约保证金976511元在2004年11月19日12点前转到陈泽华或者以陈泽华名义直接转到建设办帐户上，如在此期间内不能如数转到上述帐户，自愿承担违约责任，原交给陈泽华的30万元押金（保证金）作为赔偿金赔偿陈泽华”。但后来云开公司未兑现承诺。由于承诺书是云开公司的真实意思表示，对其有约束力，故根据承诺书云开公司无权要求陈泽华退回30万元保证金。

其次，庄学政、黄伟华曾在2009年起诉中铁十六局和陈泽华，请求其返还履约保证金976511元（含本案讼争的30万元保证金），后以起诉证据不充分，且双方愿意协商解决为由撤诉。为此，庄政学在2010年4月18日与陈泽华达成调解协议，约定“……本协议书签订后，乙方（庄政学）同意撤回在南宁市西乡塘区法院（2009）西民二初字第1229号案的起诉，并保证不再为此起诉甲方（陈泽华）”。尽管协议是庄政学与陈泽华签订的，但黄伟华对于撤回起诉的结果并未提出过异议，故应视为黄伟华亦认可了该协议的内容。而黄伟华作为云开公司的法定代表人，其处分公司实体权益的行为所产生的法律后果应及于云开公司。由于1229号案涉及标的包含本案讼争的30万元，从协议意思表述以及双方均认可撤回起诉的法律事实可知，黄伟华、庄政学与陈泽华已就30万元履约保证金的问题协商处理完毕，该项债权债务已经归于消灭。虽然协议书签订的时间晚于撤回起诉的时间，但并不影响双方将陈泽华的付款行为约定为撤回起诉的条件，付款和撤诉之间依然具有意思上的牵连和结果上的因果关系。至于协议书中约定的事项是否涉及庄政学与陈泽华之间的合伙关系，也并不影响陈泽华已无需承担退还包括30万元在内的976511元履约保证金责任的法律后果。故从上述各方面而言，对于30万元履约保证金的债务，双方已协商解决，云开公司无权要求陈泽华退回。

第三，陈泽华于2004年11月6日出具收到黄伟华30万元的收条和黄伟华在2004年11月18日出具的承诺书时，陈泽华还不是中铁十六局项目经理部经理，其行为不能代表中铁十六局，故云开公司请求中铁十六局返还30万元保证金，没有事实和法律依据。

根据上述分析，云开公司由于不兑现承诺，本已不能要回30万元保证金，后又经过与陈泽华协商解决，该债权债务关系已处理完毕。故云开公司要求陈泽华返还30万元保证金，没有依据，也与中铁十六局无事实上的法律关系。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。云开公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7675元，由上诉人防城港市云开有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长仇彬彬

审判员陈健

审判员邱伟英

裁判日期

二〇一三年八月一日

书记员

书记员林菲