审理法院：曲靖市中级人民法院

案号：（2018）云03民终2115号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2019-02-03

审理经过

上诉人云南华茂建筑工程有限公司（以下简称华茂公司）、云南天伟房地产开发有限公司（以下简称天伟公司）因与被上诉人方永祥、原审第三人张晓平建设工程施工合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2017）麒民初字第1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

华茂公司上诉请求：一、依法撤销麒麟区人民法院(2017)云0302民初ll66号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人方永祥对上诉人华茂公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审判决(第16页第3行)认定“根据被告华茂公司(代理人)的陈述，自工程完工至今原告从未停止过要求被告华茂公司及被告天伟公司支付工程款的诉求，本案的诉讼时效还未超过”的事实认定错误。上诉人的代理人在两次一审中均提出诉讼时效抗辩，并且向人民法院提交了书面答辩状，书面答辩和庭审中反复强调被上诉人方永祥从未找过上诉人要求支付工程款，被上诉人的诉请已超过了诉讼时效。本案一审判决书(第3页)“华茂公司辩称……”也非常清楚地记载了上述抗辩理由，华公司代理人从未陈述或自认过“自工程完工至今原告从未停止过要求被告华茂公司及被告天伟公司支付工程款的诉请。”不知一审判决认定的事实根据从何而来？上诉人坚持认为，本案已超过诉讼时效，被上诉人方永祥已丧失了胜诉权。（二）上诉人华茂公司不应当承担支付工程款的法律责任。被上诉人方永祥负责施工的建筑工程是天伟公司借用上诉人华茂公司的建筑资质中标后，将工程交与被上诉人方永祥和第三人张晓平负责施工。工程价款也是由被上诉人天伟公司与方永祥、张晓平双方协商确定。华茂公司与天伟公司签订《建设工程施工合同》的目的是为了办理《建设工程施工许可证》等手续。在施工过程中，被上诉人方永祥直接向被上诉人天伟公司负责，直接找天伟公司讨要工程进度款，竣工后直接与天伟公司进行工程结算，即被上诉人方永祥与天伟公司发生直接的民事权利义务关系。上诉人华茂公司并不参与建筑工程的施工、管理或结算，工程款的支付也是天伟公司与方永祥之间商量后由天伟公司支付(因为是政府工程按规定必须走华茂公司的公账)，华茂公司并没有从中获取任何经济利益，上诉人华茂公司为他们双方提供方便完全是出于熟人朋友之间的好意帮忙，上述事实被上诉人方永祥和天伟公司均是明知的。上诉人华茂公司一直以为他们双方之间的合同早已履行完毕。所以自该建筑工程竣工后至起诉前，被上诉人方永祥从未想过或者是找过上诉人华茂公司要求支付其工程款。退一步讲，如果二审人民法院也认为原审第三人张晓平是上诉人华茂公司的委托代理人，应对其行为承担责任，那么张晓平与被上诉人方永祥签订的《工程项目联合承包经营和施工协议书》中约定的甲方(张晓平)享有的利益应当归属上诉人华茂公司。协议书中约定：“四、利润分配2、工程利润按结算总价的12％提取。”甲乙双方应平均分得6％，即上诉人华茂公司应享有30多万的利润，该部分款项应当从支付给被上诉方永祥的工程款中给予相应扣减。另外，张晓平垫付的材料费及人工款250252元，也应当从工程总价款中予以扣减。其中2013年1月17日垫付的2730元是方永祥认可的，但其辩解该款项已经包含在2012年8月1日收的款项中，试问，2012年8月1日方永祥收款时，该笔垫付款还没有发生，怎么可能包含在其中？（三）请二审人民法院委托司法鉴定机构对被上诉人方永祥未施工部分的分项工程进行工程造价评估，并在工程总价款中予以相应扣减。一审中，被上诉人方永祥、天伟公司和第三人张晓平都一致认可该建设项目工程中部分分项工程(古典门窗和外墙)确实不是被上诉人方永祥做的(华茂公司对他们三方认可的这一事实也无异议)，为了客观公正处理本案，故请二审人民法院对被上诉人方永祥未施工部分的分项工程(古典门窗和外墙)进行工程造价评估，并在工程总价款中予以相应扣减。

天伟公司上诉请求：一、依法撤销一审错误判决，改判驳回被上诉人方永祥对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人方永祥承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1、一审判决对本案相关证据、以及对案件处理结果有重大影响的事实未进行认定。一审中，上诉人天伟公司向法庭提交了施工过程中将部分工程交由其他人进行施工的相关证据，证实本案所涉工程中有部分工程是由其他人进行施工，天伟公司因此向施工方支付这部份工程的工程款140多万元。被上诉人方永祥及本案第三人张晓平在质证过程中均当庭认可施工过程中确实有部分工程不是由他们进行施工，而是由天伟公司负责人解家敢安排其他人进行施工。而一审法院却对这一重要事实视而不见，将合同价款确认为应付工程款总额。这就相当于要求天伟公司把其他人进行施工，且已经支付给其他施工人的工程款，重新支付给没有对这些工程进行施工的被上诉人方。2、一审判决在没有任何结算依据的情况下，以合同价款作为应付款总额来确定欠付工程款，完全违背客观事实。天伟公司与华茂公司签订的《施工合同》第五条约定的合同价584.69万元，为工程预算价，这个价格要随施工过程中设计变更或工程量的增减而改变。并非确定不变的价格。事实上，该合同第六条明确约定了工程结算方式为工程验收合格后，按实际发生的工程量进行结算，施工过程中若因设计变更或施工内容与施工图纸不符需要调整合同价款，所发生的工程造价由发包人按设计变更通知、现场签证及预算材料价与承包人进行结算。这一约定进一步证实，《施工合同》第五条约定的合同价是随工程量的增减而调整、改变的。而一审法院在明知本案所涉工程并非全部由被上诉人方永祥进行施工、方永祥的施工范围及工程量与合同约定完全不相符的情况下，依然认定本案所涉《工程施工合同》为固定价格合同，并据此将合同预算价584.69万元作为被上诉人方永祥施工的总工程款，这一认定是完全违背客观事实，违反常理的。3、本案工程完工后，天伟公司一再要求华茂公司对工程量进行核对、结算，但华茂公司一直拒绝核对工程量、并拒绝提供结算报告。在此情况下，天伟公司委托了中介机构(云南金朋工程造价咨询公司)对工程量进行评估、审计。但华茂公司和方永祥对中介机构出据的初评结果不予认可，所以导致工程迟迟未作最终结算。因此，一审判决推定：“两被告及第三人至今未申请第三方对此工程进行审计结算，视为其认可工程总造价为584.69万元”，这样的推定是毫无根据的。上诉人认为，即使以合同价作为结算依据，也应当扣减被上诉人方永祥未进行施工的工程量，这也才能体现公平、公正的法律原则。为此，上诉人在一审中曾要求一审法院委托鉴定机构对方永祥未进行施工的工程进行造价评估，但一审法院未予准许。上诉人在庭后又向一审法院提交了工程预算报告，要求一审法院对方永祥未进行施工的工程按预算价进行扣减，但一审法院对此也未作出任何评判。在此，上诉人再次请求二审法院委托中介机构对被上诉人方永祥未进行施工的工程进行造价评估，以便客观、公正的处理本案。（二）一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释》第26条第l款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。从规定的文义内容可看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第1款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第2款是突破合同对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。本案中，天伟公司与华茂公司之间为建设工程总承包合同关系，华茂公司承包工程后授权张晓平负责工程施工，张晓平又在授权范围内将工程整体转包给方永祥进行施工。很显然，华茂公司与方永祥之间系工程转包关系，并非劳务分包关系。被上诉人方永祥一直主张的也是工程款，并非劳务费或者农民工工资，不具备该《司法解释》第26条第2款规定的适用条件。因此，一审法院依据该条规定判决上诉人天伟公司承担责任，显然是混淆了非法转包与劳务分包之间的关系，属适用法律错误。本案中，华茂公司将工程转包给不具备建筑资质的方永祥进行施工，依照《建设工程施工合同纠纷司法解释》第四条的规定(承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效)，应当认定张晓平与方永祥签订的《工程项目联合承包经营施工协议书》、《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》无效。合同无效后，依照《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二条的规定，工程承包人方永祥只能参照合同约定向转包人华茂公司主张支付工程款。其突破合同相对性原则向上诉人天伟公司主张权利不符合法律规定，其诉请不应得到支持。

被上诉人辩称

方永祥未作答辩。

方永祥向一审法院起诉请求：1、二被告连带支付下欠工程款1537263.8元；2、判令二被告连带支付逾期利息150651.9元（自2013年4月至2015年12月按中国人民银行同期贷款利率5.6%计算）并按同一标准支付至工程款全部结清之日止。

一审法院认定事实：被告华茂公司与被告天伟公司共同中标“珠江源广场后园办公区域周边地块BOT运行模式建设项目”。2011年11月5日，华茂公司与天伟公司签订《建设工程施工合同》约定：“（1）天伟公司为建设方（发包方），华茂公司为施工方（承包方）。（2）该工程为交钥匙工程，采用固定价格合同，合同价款中包括的范围：合同价5846900元加减增减工程量结算。（3）先由承包方全额垫款施工，待主体工程断水后由发包方支付给承包方壹佰万（1000000.00）元。工程全部按图施工结束后由发包方支付到合同价款的70%。竣工验收时，支付到合同总价的90%；待工程竣工验收结算审定后，除留下工程审定结算总价款的5%作保修金，其余尾款一个月内付清。所需的税费由发包方代扣代缴。”2011年11月6日，被告华茂公司出具授权委托书：“委托本案第三人张晓平为华茂公司代理人，以华茂公司名义办理珠江源广场后园BOT改建工程有关事宜，委托期限为自2011年4月17日至本工程竣工为止。”2012年1月5日，第三人张晓平与原告方永祥签订《工程项目联合承包经营和施工协议书》约定：“双方采用联合承包经营的施工方式完成该项工程的施工任务，并对双方的权利义务进行了约定。”2012年11月5日，第三人张晓平与原告签订了《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》，该合同载明:“珠江源广场后园办公区域BOT模式商业用房工程，现乙方（方永祥）已完成合同范围内的施工承包内容，并经甲方验收，符合设计要求及建筑工程质量验收标准和施工规范，可以履行所建房间和楼层的交工验收及合同约定的工程款支付手续；乙方（方永祥）的竣工结算于2012年11月10日必须提交给甲方（张晓平），甲方（张晓平）竣工结算审核必须在2012年11月30日完成，不论工程正式验收与否，合同约定的70%（合同价）的工程进度款在甲方（张晓平）施工完道路工程后的一周内（但最迟必须在2012年12月20日前）必须支付给乙方，合同约定的95%工程结算尾款甲方（张晓平）必须最迟在2013年2月1日前付给乙方（方永祥）。”2012年11月15日，天伟公司与华茂公司签订了《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》约定：“珠江源广场后园办公区域BOT模式商业用房工程，现乙方（华茂公司）已完成合同范围内的施工承包内容，并经甲方验收，符合设计要求及建筑工程质量验收标准和施工规范，可以履行所建房间和楼层的交工验收及合同约定的工程款支付手续；乙方（华茂公司）的竣工结算于2012年11月10日必须提交给甲方（天伟公司），甲方（天伟公司）竣工结算审核必须在2012年11月30日完成，不论工程正式验收与否，合同约定的70%（合同价）的工程进度款在甲方（天伟公司）施工完道路工程后的一周内（但最迟必须在2012年12月20日前）必须支付给乙方，合同约定的95%工程结算尾款甲方（天伟公司）必须最迟在2013年2月1日前付给乙方（华茂公司）；工程保修按施工承包合同协议条款履行，保修期自工程正式竣工验收之日起，5%的工程保修金在工程竣工验收一年（工程竣工验收对应之日）返还乙方。”2013年3月13日，“珠江源广场后园办公区域周边地块BOT运行模式建设项目”完成了竣工验收，同日，张晓平以华茂公司的名义出具其本人签名并按手印的承诺一份：“今为珠江源广场工地工程一事，经审计结算认可后，一个月内按照合同付给方永祥95%的工程款。如果付不出来则按2012年11月5日签订的合同执行。承诺人：云南华茂建筑工程有限公司”。次日，原告方永祥将钥匙交付给张晓平，由张晓平交付给华茂公司。同日，本案所涉工程经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位验收并制作了《建设工程竣工验收备案表》，备案表载明工程总造价为5882135.57元。2013年7月4日，华茂公司出具证明一份：“兹有我公司承建的珠江源广场BOT工程由方永祥参与承建，总造价为人民币伍佰捌拾万元整。”另确认，原告共计收到被告华茂公司及第三人支付的工程款4105516元，根据双方约定该笔款项还应扣除税金317047.11元、管理费29410.68元、服务费30000元。

一审法院认为：建设工程施工合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利义务纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。本案中第三人张晓平作为被告华茂公司的代理人，其与原告（本次工程的实际施工人）签订的《工程项目联合承包经营和施工协议书》、《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》当中约定的权利义务应归属于华茂公司，华茂公司应承担支付原告方永祥工程款的义务，本案中被告华茂公司于2013年7月4日最后出具的证明认可原告参与承建的工程总造价为5800000元，原告主张被告支付工程款的数额应为1348026.21元（5800000元－4105516元－317047.11元（应扣除税金）－29410.68元（管理费）=1348026.21元）。关于原告要求被告华茂公司支付利息150651.9元的主张，有事实及法律依据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定：当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不作答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程造价的应予支持。本案所涉建设工程施工合同为固定价格合同，合同价款中包括的范围为合同价5846900元及加减增减工程量。2012年11月15日，被告天伟公司与被告华茂公司签订了《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》明确被告华茂公司已经履行完毕双方于2011年11月5日签订的《建设工程施工合同》实属被告天伟公司已经收到被告华茂公司的结算文件，两被告及第三人至今未申请第三方对此次工程进行审计结算，应视为其认可的本次工程总造价为5846900元，期间被告天伟公司共计向被告华茂公司及第三人支付4135516元（4105516元＋30000元=4135516元），现被告天伟公司仍下欠被告华茂公司工程款1711384元（5846900元－4135516=1711384元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。关于被告华茂公司辩解本案原告第一次起诉已经超过两年的诉讼时效，根据被告华茂公司（代理人）的陈述，自工程完工至今原告从未停止过要求被告华茂公司及被告天伟公司支付工程款的诉求，本案的诉讼时效还未超过，故被告该项辩解主张，本院不予采信。关于被告天伟公司辩解原告未完成合同约定的工程量，因被告天伟公司已经于2012年11月15日与华茂公司签订了《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》认可该项工程已经完工，故该项辩解主张与《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》相互矛盾，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十六条之规定，判决，一、被告云南华茂建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告方永祥工程款1348026.21元，支付逾期利息150651.9元。二、被告云南天伟房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内在未付工程款范围内对原告方永祥承担支付工程款责任；三、驳回原告方永祥的其他诉讼请求。案件受理费21500元（原告已预交），由被告云南华茂建筑工程有限公司、云南天伟房地产开发有限公司承担。

本院查明

二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为：一审根据各方当事人提交的相关证据及庭审查明的事实，认定本案事实。上诉人华茂公司、天伟公司虽提出了上述诸条上诉理由，但在一、二审阶段均不能提供相应证据予以证明。且与一审经庭审查明的事实不相符。上诉人天伟公司未依法在一审法院指定的举证期限内申请相关机构对案涉工程进行造价评估或鉴定，视为放弃举证权利。现在上诉状中又欲申请对案涉工程进行造价评估，本院不予审查。上诉人华茂公司在上诉状中以本案已超过诉讼时效进行抗辩。但一审中，华茂公司对方永祥提交的影像资料无异议，又经本院二审中张晓平进行核实，张晓平认可在2015年之前方永祥找其索要过下欠工程款。且对华茂公司无异议的影像资料能证实方永祥于2015年11月份曾向华贸公司主张过权利，故方永祥在2015年12月28日向一审人民法院提起诉讼未超过诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。上诉人华茂公司、天伟公司应承担举证不能的不利后果。

综上所述，上诉人华茂公司、天伟公司的上诉请求因无相关证据予以证实，而不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律、处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43100元，由上诉人云南华茂建筑工程有限公司、云南天伟房地产开发有限公司各承担21500元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长迟少杰

审判员李强明

审判员何福浩

裁判日期

二〇一九年二月三日

书记员

书记员王刘智