审理法院：安阳市中级人民法院

案号：（2016）豫05民终3744号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2016-11-17

审理经过

上诉人河南元昊建造集团有限公司（以下简称元昊建造公司）、河南元泰住建集团有限公司（以下简称元泰住建公司）因与被上诉人朱尤新及原审被告安阳高新区张七里店社区居民委员会（以下简称张七里店居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院2016年7月19日作出的（2016）豫0506民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

元昊建造公司上诉请求：1、撤销安阳市龙安区人民法院（2016）豫0506民初34号民事判决，改判驳回被上诉人朱尤新的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：元昊建造公司与朱尤新是内部承包关系，工程未经竣工验收，工程款的具体金额未审定，一审判决没有事实和法律依据。元昊建造公司2012年已向安阳仲裁委员会提起仲裁，朱尤新是元昊建造公司的代理人，仲裁时出具的3号楼工程总价款为4738833.04元是由朱尤新和元昊建造公司计算编制的，未经过元泰住建公司的认可，目前还在仲裁程序中。元昊建造公司与朱尤新在施工协议中明确约定，工程款的结算和给付方式按照元昊建造公司与元泰住建公司签订的《建设工程施工合同》约定进行，因工程未结算，付款条件未成就，按元昊建造公司与元泰住建公司约定的工程款给付比例，朱尤新收到的289万元工程款，已经超出了约定比例金额。一审判决认定事实不清，适用法律错误。

元泰住建公司上诉请求：1、撤销安阳市龙安区人民法院（2016）豫0506民初34号民事判决，裁定中止本案审理；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人元泰住建公司已就本案工程款与元昊建造公司进行仲裁且正在仲裁程序中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条的规定，本案应中止审理。元昊建造公司单方出具的工程结算书，不能作为认定本案3#楼工程造价的依据。工程未经竣工验收，也未实际交付，一审判决认定事实错误。

一审被告辩称

朱尤新诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

元昊建造公司对元泰住建公司上诉辩称，同意元泰住建公司的上诉意见。

元泰住建公司对元昊建造公司上诉辩称，同意元昊建造公司上诉的意见。

七里店居委会述称，同意两上诉人的上诉意见。

朱尤新向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即给付原告工程款1848830元及利息；2、判令三被告赔偿原告停工造成的设备台班费、人工费、水电费等各项损失2170000元；3、诉讼费由被告负担。

一审法院查明

一审法院认定事实：2007年7月16日，被告张七里店居委会与被告元泰住建公司签订一份联合开发建设张七里店村城中村改造合同，合同约定被告张七里店居委会地块位于安阳市××路南段以东，广顺街（规划路）以南，昆仑大街（规划路）以西，玄歌大道以北约210亩（以土地测绘为准），属于开发建设范围，张七里店居委会同意将该地块DN5-5-4-1（以下简称4-1）、DN5-5-6-2（以下简称6-2）两宗地块分两期有偿交被告元泰住建公司开发建设。元泰住建公司负责两宗地块内的全部建筑物、道路、各种管网、管线、附属设施及环境绿化、亮化等建设工程。双方商定，第一期建设6-2地块。2008年2月2日，被告元泰住建公司与被告元昊建造公司签订《建设工程施工合同》，合同约定安阳高新区张七里店村民住宅楼（一期）工程中的土建及水电安装工程发包给被告元昊建造公司自筹资金施工。2008年3月6日原告与被告元昊建造公司签订《施工协议》，协议约定安阳高新区张七里店村民住宅楼3#楼的土建及水电暖安装工程发包于不具备建筑施工资质的原告自筹资金施工，并约定公司按1%计取管理费。2011年7月8日被告元昊建造公司出具的建筑工程结算书中载明工程总造价32773269.05元，其中3#楼的工程造价为4738833.04元。现被告元昊建造公司尚欠原告工程款1848830元未付。在审理过程中，原告撤回了其第二项诉讼请求。

安阳市元泰房地产开发有限公司于2011年9月9日将名称变更为河南元泰住建集团有限公司。安阳市华安建设工程有限公司于2010年7月26日将名称变更为河南元昊建造集团有限公司。安阳高新区张七里店村民委员会现已变更为安阳高新区张七里店社区居民委员会。被告元昊建造公司与被告元泰住建公司均称，双方之间建设工程施工合同纠纷2012年已由安阳仲裁委员会受理进行仲裁，工程造价在仲裁程序中已由第三方审计，但现尚未出具审计结果。被告元昊建造公司在仲裁申请书中称，工程完工后，其进行了核算和工程结算，工程总造价为32773269元。一审法院认为，被告元泰住建公司与被告张七里店居委会签订联合开发建设张七里店村城中村改造合同后，被告元泰住建公司作为发包方将安阳开发区张七里店村民住宅楼（一期）工程的土建、水、电、安装工程发包于被告元昊建造公司自筹资金施工，并签订了《建设工程施工合同》。2008年3月6日被告元昊建造公司将其承包的该工程中3#楼转包于不具备建筑施工资质的原告，并签订了《施工协议》，该《施工协议》因原告不具有相关资质而违反了法律禁止性规定，应认定为无效协议。但原告作为实际施工人要求转包人被告元昊建造公司按照合同约定支付工程价款的请求于法有据，予以支持。原告主张其施工的3#楼工程造价按照被告元昊建造公司出具的建筑工程结算书中3#楼为4738833.04元的价款计算，除去原告已经取得的工程款外下欠1848830元工程款未付。被告元昊建造公司对此辩称建筑工程结算书系初稿不应以此为据，且其不应承担支付工程款的责任。被告元昊建造公司对自己出具的建筑工程结算书提出异议，但未提供相应证据予以证明其异议主张，故对其该理由不予采信，为此被告元昊建造公司作为转包人应当按照该建筑工程结算书履行支付原告工程款的义务。基于原告与被告元昊建造公司在施工协议中约定了公司按1%计取管理费，为此在计算原告工程款时应除去公司管理费，故确认原告1848830元工程款中减去公司管理费47388.33元后为1801441.67元。原告主张以2012年3月24日被告元泰住建公司收到其竣工资料日认定为竣工日起算利息损失。对此被告元泰住建公司、张七里店居委会予以否认，原告未能提供有力证据予以证明，故对原告主张的竣工日期不予支持。庭审中被告元泰住建公司称2012年11月29日其和被告张七里店居委会组织了竣工验收，据此可以认定工程施工单位已将工程交由发包单位进行验收的事实存在，故以2012年11月29日确认为竣工日，同时以此日期确认利息的起算日期，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告元泰住建公司认为其与被告元昊建造公司建设工程施工合同中约定了仲裁管辖，本案不应由人民法院管辖，现被告元泰住建公司与被告元昊建造公司就建设工程施工合同纠纷正在安阳仲裁委员会仲裁期间，以及其与原告之间没有合同关系等认为自已不应承担支付原告工程款的辨解理由，被告元泰住建公司与被告元昊建造公司之间的仲裁管辖约定对原告不具有约束力，且事实上原告也不具有就本案向安阳仲裁委员会申请仲裁的实际权利。被告元泰住建公司作为工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，故被告元泰住建公司应当在其欠付工程价款范围内对原告承担责任。因被告元昊建造公司与被告元泰住建公司之间的建设工程施工合同纠纷现在安阳仲裁委员会仲裁，被告元泰住建公司是否尚欠工程款应以仲裁裁决结果为准，在本案中确认被告元泰住建公司在其欠付工程价款范围内对原告工程款承担责任，并不影响被告元泰住建公司正确履行应付工程款数额，故本案亦不必以上述仲裁结果为依据。原告主张被告张七里店居委会应当承担支付工程款的诉求，于法无据不予支持。原告主张的因停工造成的设备台班费、人工费、水电费等各项损失2170000元，因原告自愿放弃该主张，要求待仲裁裁决后再行主张，予以准许。判决如下：一、被告河南元昊建造集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告朱尤新工程款1801441.67元及利息（利息从2012年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决限定履行期限届满之日止）；二、被告河南元泰住建集团有限公司在欠付被告河南元昊建造集团有限公司工程价款范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回原告朱尤新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币21439元，由原告朱尤新负担人民币557元，被告河南元昊建造集团有限公司负担人民币20882元。

本院查明

本院二审期间，上诉人元昊建造公司提交其委托朱尤新参与仲裁时的授权委托书一份，支付委托费票据两张和仲裁笔录一份，上诉人元泰住建公司及被上诉人朱尤新没有提供新证据。本院组织进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，元昊建造公司对其将承包元泰住建公司发包的安阳开发区张七里店村民住宅楼（一期）建设工程的3#楼建设工程交由朱尤新实际施工完成的事实不持异议，元昊建造公司与朱尤新签订的《施工协议》虽因朱尤新不具备相应施工资质违反了法律的禁止性规定而无效，但根据元昊建造公司2011年7月8日出具的建筑工程结算书和元泰住建公司工作人员刘国宝2012年3月24日书写的“今取到开发区张七里店村民自建楼竣工资料捌本，其中3#楼的竣工资料壹本”，以及元泰住建公司在一审庭审时陈述称2012年11月29日其和张七里店居委会组织竣工验收的事实，能够认定朱尤新作为实际施工人所承建的工程已经竣工验收交付的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因元昊建造公司已经对朱尤新承建的3#楼进行了结算并作出了工程结算书，认定了该工程造价，故元昊建造公司应当参照其与朱尤新签订的协议向朱尤新支付相应的工程款。一审判决元昊建造公司给付朱尤新工程款，符合法律规定。元昊建造公司、元泰住建公司上诉称该工程未经竣工验收，未实际交付，不能以元昊建造公司单方出具的工程结算书作为认定本案工程造价依据的理由与事实不符，也与张七里店社区居委会2016年7月11日张贴“张七里店社区住宅楼验收交房规定公告”的事实不符，其该项上诉请求的理由、证据不足，本院不予支持。2011年7月8日，元昊建造公司对其承建的工程进行工程造价结算并依据该建筑工程结算书向安阳市仲裁委申请仲裁，现其以该工程结算书系初稿，且未经元泰住建公司的认可，不应作为认定本案证据的理由不能成立，且其也未提供能够否定该工程结算书的有效证据，故本院对其该项上诉请求不予支持。因元昊建造公司与元泰住建公司之间的工程款仲裁诉讼并非单纯针对3#楼的工程造价，而是整个建设工程的总工程造价款，仲裁结果并不必然影响本案工程款的结算数额，故元昊建造公司、元泰住建公司上诉称上诉人之间的工程款仲裁还没有结果，付款条件未成就，请求中止审理本案的理由不能成立，本院不予支持。元昊建造公司上诉称按照其与元泰住建公司之间的约定，其已经给超了朱尤新工程款，不应再给付朱尤新工程款的证据不足，本院不予支持。

综上所述，元昊建造公司、元泰住建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42321元，由河南元昊建造集团有限公司负担20882元，河南元泰住建集团有限公司负担21439元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长付文华

审判员彭立辉

审判员朱志伟

裁判日期

二〇一六年十一月十七日

书记员

书记员宋涛