审理法院：杭州市中级人民法院

案号：（2016）浙01民终2440号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2016-06-21

审理经过

上诉人杭州东福机械有限公司因与被上诉人丁七斤建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第5797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：原杭州萧山东福五金有限公司的厂房（二）、（三）、（四）、（五）工程由其发包给浙江巨宏建设有限公司施工，丁七斤系浙江巨宏建设有限公司项目经理及实际施工人，对该工程的临时设施、原材料等进行了投入。后该工程发包人将其厂房的桩基工程发包给浙江国塔基础工程有限公司施工，浙江国塔基础工程有限公司也对厂房（四）、（五）桩基工程进行了施工。2010年9月8日，杭州市萧山区建筑工程质量监督站向浙江巨宏建设有限公司开具整改通知单，认为“现场桩基资料上施工单位只有浙江国塔基础工程有限公司签章，未见总包单位签章；部分桩基资料不完善；据反映厂房（四）、（五）已施工完毕的管桩与设计要求的型号不相符；供桩单位杭州东升管桩有限公司生产的PH（-A5001100）管桩未经总站备案，要求暂停施工并开展全面检查”等内容，后案涉工程实际停工。2010年9月，该工程发包人及承包人签订《关于杭州萧山东福五金有限公司建设工程合同的终止协议》，约定因打桩工程质量原因引起纠纷，经协商双方于2010年6月1日签订的《建设工程施工合同》终止执行；到本协议签订之日前的桩基施工涉及发包人与承包人之间的一切事项由发包人与桩基施工队自行处理，今后与承包人无关；发包人与承包人在此之前的损失由双方各自承担，以后互不追究责任；项目经理丁七斤由发包人直接协商解决，涉及的费用及纠纷等与承包人无关；涉及工程施工许可已办理的证件与方案等由承包人协助发包人变更，不能变更的费用由发包人承担，能变更的费用由发包人补交，由承包人返还项目经理丁七斤等内容，该协议由双方签章及丁七斤签名确认。之后工程发包人与浙江国塔基础工程有限公司曾就桩基工程质量整改问题相互发函，并就桩基工程质量及工程款等产生诉讼，丁七斤在该案中作为第三人参加诉讼。2012年12月3日，杭州萧山东福五金有限公司名称变更为杭州东福机械有限公司即本案被告。

原审法院另查明，（2011）杭萧民初字第407号案件中鉴定机构经委托针对浙江巨宏建设有限公司投入的现场已有临时设施及堆放材料按现行报告期得出的鉴定价值为580486元。另，该案中杭州东福机械有限公司提供了由浙江巨宏建设有限公司出具的“临时设施投入结算清单”，并以此证明因浙江国塔基础工程有限公司承包桩基工程质量问题拖延工期给其造成的损失（至2010年9月27日的造价为179.2429万元），在该清单上浙江巨宏建设有限公司表示“要求萧山东福五金有限公司负责项目经理临时设施投入费用结算”等；该案中因鉴定需要杭州东福机械有限公司需预交鉴定费用1.5万元，后该费用由丁七斤代交，并经（2015）浙杭民终字第2591号判决确定由丁七斤承担。丁七斤于2015年10月26日向原审法院起诉，请求判令：一、杭州东福机械有限公司支付丁七斤各项费用共计2139552元，并承担利息损失642885元，合计2783437元；二、本案诉讼费由杭州东福机械有限公司承担。原审庭审中，丁七斤变更其诉请，现要求：一、杭州东福机械有限公司支付丁七斤截至2010年9月27日的各项费用共计1792429元，并承担利息损失618254元（以1792429元为基数并按中国人民银行同期同类贷款年利率6.57%计算自2010年9月28日至2015年12月28日，并请求判决至实际支付日止的利息）；二、杭州东福机械有限公司承担鉴定费用1.5万元；三、本案诉讼费由杭州东福机械有限公司承担。

一审法院认为

原审法院认为：针对本案主要争议点，其一，丁七斤依据前述《终止协议》是否系本案适格主体，是否有权就其投入的费用向杭州东福机械有限公司主张权利。首先，丁七斤系案涉工程承包人的项目经理及实际施工人，这从双方陈述及协议中关于合同终止后相关变更费用承担的约定可看出；其次，根据协议内容，其中明确“桩基施工涉及发包人与承包人之间的一切事项由发包人与桩基施工队自行处理，今后与承包人无关”、“项目经理丁七斤由发包人直接协商解决，涉及的费用及纠纷等与承包人无关”，两条款结合来看其含义应为一致，即合同终止后承包人及发包人之间已清算完毕，且涉及的桩基施工队及项目经理的费用及纠纷等均由发包人进行处理，与承包人无关，对该约定内容的分析亦符合丁七斤的前述身份及建筑行业交易惯例。最后，杭州东福机械有限公司主张“该协议系两方协议，丁七斤仅作为经办人的身份参与；协议双方已处理完毕，且其中协商条款约定的协商内容不明确，不包括工程产生的费用”等，结合前述分析，该协议涉及丁七斤自身的权利义务，并经各方同意将丁七斤涉及的费用及纠纷约定为与发包人直接处理，丁七斤亦作为独立主体签名确认，可认定该协议实为三方协议，这已改变原有的法律关系并排除丁七斤向承包人主张的权利，这也与前案中工程承包人在其出具的“临时设施投入结算清单”中关于“要求萧山东福五金有限公司负责项目经理临时设施投入费用结算”的表述一致；同时，该协议系各方真实意思表示且不违反法律规定，对三方均具法律约束力，故丁七斤就其投入的费用损失有权依据该协议直接向杭州东福机械有限公司主张权利，杭州东福机械有限公司的前述辩称无事实及法律依据，故不予采信。其二，关于截至2010年9月27日丁七斤实际损失的界定及责任承担问题。1、关于丁七斤实际损失的认定。结合前述证据分析，鉴定机构认定的580486元系前案中针对浙江巨宏建设有限公司投入的现场已有临时设施及堆放材料按现行报告期得出的费用，客观上未包括水电涉及的隐蔽工程、其他已灭失的临时设施及人工费用等，且庭审中双方均明确本案实际损失现已无鉴定的可能性，故该费用仅为丁七斤损失的一部分；同时，该证据系杭州东福机械有限公司在前案中作为证明因浙江国塔基础工程有限公司承包桩基工程质量问题拖延工期给其所造成损失的依据提交，而浙江巨宏建设有限公司也表示要求杭州东福机械有限公司负责项目经理投入的该费用结算等，结合前述分析，该费用应视为杭州东福机械有限公司对丁七斤损失及其数额的认可，能够作为丁七斤在本案中的损失依据，故确认截至2010年9月27日丁七斤的损失为1792429元。2、关于责任承担问题。首先，案涉建设工程合同系因桩基工程质量原因引起纠纷而由双方协商终止，系发包人分包桩基工程的第三方原因造成合同无法继续履行而终止并造成部分损失，故应由杭州东福机械有限公司承担赔偿责任。其次，在合同终止后，原有临时设施及堆放材料本可继续使用，但之后灭失而损失扩大，而庭审中丁七斤陈述其一直看管现场至2012年年底，但未采取适当措施防止损失扩大，其对前述设施及材料等的灭失及损失扩大存在一定过失而应承担部分责任，且该扩大损失部分无法确定。综上，原审法院对丁七斤主张的前述损失酌定由杭州东福机械有限公司承担80%计1433943.20元，故对丁七斤该项主张的合理部分予以支持，不合理部分不予支持。至于丁七斤主张的利息损失，因协议未作约定，且结合前述过失及责任承担分析，丁七斤就损失扩大亦具有一定责任且损失无法确定，故对该项主张不予支持。此外，针对丁七斤主张的鉴定费用，该费用本应由杭州东福机械有限公司预交并实际承担，现系丁七斤代交，故应由杭州东福机械有限公司直接支付给丁七斤，故对丁七斤的该项诉请予以支持，杭州东福机械有限公司的相应辩称无事实依据，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第一百二十一条之规定，原审法院于2016年3月18日判决：一、杭州东福机械有限公司于判决生效之日起十日内赔偿丁七斤损失1433943.20元；二、杭州东福机械有限公司于判决生效之日起十日内支付丁七斤鉴定费15000元；三、驳回丁七斤的其余诉讼请求。如果杭州东福机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26205元，减半收取13102.50元，由丁七斤负担5276元，杭州东福机械有限公司负担7826.50元。

上诉人诉称

宣判后，杭州东福机械有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审没有围绕涉案基础法律关系审理本案。1、本案是建设工程施工合同纠纷，丁七斤诉讼请求也是请求法院判令杭州东福机械有限公司支付工程各项费用。但是，一审判决判令杭州东福机械有限公司赔偿丁七斤损失1433943.20元。杭州东福机械有限公司认为，赔偿损失纠纷与建设工程合同纠纷是二个不同的基础法律关系，由此，一审判决违反法律之规定。2、终止协议的主体是二方。一审判决以终止协议落款由丁七斤签名为由，认定由三方签订终止协议是与事实不相符。终止协议落款虽有丁七斤签名，但是，丁七斤是否代表独立一方，要综观协议内容。协议的主体载明：发包方为杭州东福机械有限公司，承包方为浙江巨宏建设有限公司。这与《建设工程施工合同》载明主体相一致，由此证明签订《建设工程施工合同》与解除合同协议主体的一致性。协议内容第七条约定：合同双方签字或盖章生效。从协议生效条件约定表明，该协议由杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司按约定条件生效，排除了丁七斤签名作为协议生效的约定。上述事实证明终止协议主体是杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司，丁七斤无权就该协议对杭州东福机械有限公司提起诉讼。3、就终止协议内容而言，涉案工程款，在《建设工程施工合同》解除后，杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司互不追究。对于丁七斤的费用，按照杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司约定，杭州东福机械有限公司与丁七斤协商。但是，无论协商结果如何，其不属于《建设工程施工合同》调整范围。4、一审判决认定了丁七斤是项目经理和实际施工人，但是，对其究竟是浙江巨宏建设有限公司员工，还是项目“挂靠”人员的身份没有查清。这个事实涉及对涉案《建设工程施工合同》、终止协议法律效力的认定以及工程款的实际计算。二、一审判决杭州东福机械有限公司支付赔偿损失费认定的事实是错误的。1、一审判决认定：前案法院委托鉴定报告“并不包括水电涉及的隐蔽工程、人工费用及其其他临时设施等”是错误的。对于上述部分损失的鉴定，该鉴定报告第五条异议情况说明：“因临时设施水电涉及的隐蔽工程、人工、机械设备等未作出现场鉴定，为此本鉴定机构无法做出鉴定。”由此可以证明，该部分损失在鉴定报告书中是包括了。2、上述损失是杭州东福机械有限公司在前案诉讼合同索赔的费用，为了确定该索赔费用，杭州东福机械有限公司提供了浙江巨宏建设有限公司出具的证明即《临时设施投入结算清单（179.2429万元）》委托法院进行司法鉴定。浙江巨宏建设有限公司出具证明效力如何，要经鉴定机构评估和前案法院认定。但是，一审判决“推定”杭州东福机械有限公司认可了“无法鉴定损失”是主观的，与实际客观事实不相符。因为，浙江巨宏建设有限公司出具的《临时设施投入结算清单》仅对鉴定机构起证明作用。清单涉及的内容不是杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司双方的合意，不是杭州东福机械有限公司意思真实表示。再则，司法鉴定机构出具鉴定报告并不是仅凭浙江巨宏建设有限公司出具的《临时设施投入结算清单》证明，丁七斤作为前案诉讼当事人，其也提交了《现场设施投入费用清单（213.9552万元）》。涉案，在变更诉讼请求前，丁七斤诉讼请求也是依据该《现场设施投入费用清单（213.9552万元）》。由此说明，丁七斤对浙江巨宏建设有限公司出具的证明即《临时设施投入结算清单》是不认可的。3、丁七斤作为前案诉讼当事人，虽然，在庭审质证时，对鉴定报告提出漏项异义，却在评估过程中,丁七斤并没有利用项目经理有利条件予以配合，对鉴定报告中部分损失无法鉴定，也没有提交相应反驳证据，使得前案判决认定了该鉴定报告对该损失的证明力。由此，对无法鉴定的损失，应作出对丁七斤不利的认定。4、由于第三方施工厂房桩基质量问题，导致杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司《建设工程施工合同》无法履行。为此，双方协商终止合同并约定损失各自承担。由于杭州东福机械有限公司向第三方进行合同索赔，为了诉讼中司法鉴定的需要，浙江巨宏建设有限公司提供损失证明即《临时设施投入结算清单》。《根据最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定：杭州东福机械有限公司为前案诉讼司法鉴定，作出妥协而提交浙江巨宏建设有限公司证明《临时设施投入结算清单》事实，一审判决是不可以在涉案诉讼中作为对杭州东福机械有限公司不利的根据。三、一审判决认定杭州东福机械有限公司支付鉴定费是错误的。1、丁七斤在涉案赔偿依据是《现场设施投入费用清单》，在诉讼期间变更为《临时设施投入结算清单》。无论是前者依据或后者依据，都没有产生费用。2、涉案基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，丁七斤在前案为杭州东福机械有限公司垫付鉴定费15000元，不在本案审理范围之内。3、就鉴定报告而言，涉及隐蔽工程、人工、机械设备无法做出鉴定是丁七斤造成的，该鉴定产生的鉴定费全部判决由杭州东福机械有限公司承担，对杭州东福机械有限公司来讲是不客观和不公平。杭州东福机械有限公司在二审中补充上诉意见如下：一、涉案的基础法律关系。1、本案审理的是建设工程施工合同纠纷，丁七斤在原审中的诉讼请求也是要求杭州东福机械有限公司支付丁七斤为工程支付相关费用。但是，原审判决杭州东福机械有限公司对丁七斤承担赔偿损失责任。判决的结果不是丁七斤的诉请。违反民事诉讼法”不告不理”制。2、丁七斤作为实际施工人以发包人（杭州东福机械有限公司）为被告向原审主张权利，发包人（杭州东福机械有限公司）只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审判决杭州东福机械有限公司对实际施工人丁七斤承担赔偿责任，是没有双方合同条款的约定和法律依据的。3、原审判决对《终止协议》的法律效力未作出认定，导致原判决适用法律错误。丁七斤以《终止协议》为依据对杭州东福机械有限公司提起诉讼，但是，协议终止指向是《建设工程施工合同》。由于丁七斤是没有资质的实际施工人，其为了承包厂房建设项目，借用了有资质的浙江巨宏建设有限公司名义与杭州东福机械有限公司签订了《建设工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，《建设工程施工合同》应认定为无效合同。无效合同自始没有法律约束力，涉案《终止协议》是依据《建设工程施工合同》而签订的，也应认定无效。由此，原审判决适用《合同法》第107条、113条、119条、121条判决杭州东福机械有限公司对实际施工人丁七斤承担赔偿责任是适用法律错误。二、关于丁七斤损失数额问题。1、浙江巨宏建设有限公司于2010年9月27日出具《临时设施投入结算清单》证明，该清单不是双方对工程投入的结算，而是为了前案司法鉴定，浙江巨宏建设有限公司单方出具的证明材料。也就是说，该清单仅供法院委托司法鉴定机构鉴定之用。从前案诉讼主体来讲，丁七斤是诉讼参与人，但是，其第三人的诉讼地位决定其不能向法院提出司法鉴定，其只有通过杭州东福机械有限公司向法院提出司法鉴定，这也解释了，前案鉴定费由其缴纳的原因。杭州东福机械有限公司在前案提交浙江巨宏建设有限公司出具的证明，是浙江巨宏建设有限公司的单方意思表示，仅其证明作用，不能作为杭州东福机械有限公司对丁七斤损失及其数额的认可证据。反过来，这份证据也证明丁七斤以浙江巨宏建设有限公司名义与杭州东福机械有限公司签订《建设工程施工合同》。2、对于案外人造成《建设工程施工合同》不能履行，杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司协商后，决定由杭州东福机械有限公司对案外人提起赔偿诉讼，该诉讼的诉讼请求包括了浙江巨宏建设有限公司提供《证明》损失金额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第107条规定：杭州东福机械有限公司为前案诉讼进行司法鉴定，而妥协提交《证明》事实，原审判决是不可以在本案中，作为对杭州东福机械有限公司不利的证据。3、原审判决认定：前案司法鉴定机构认定的580486元未包括水电涉及的隐蔽工程、其他已灭失的临时设施及人工费用等，且已无鉴定的可能性。因此，原审判决依据浙江巨宏建设有限公司提供的《证明》判决本案。杭州东福机械有限公司不服理由如下：首先，前案判决已生效，司法鉴定结论具有法律效力，对本案有约束力。其次，前案部分损失不是没有包括，而是包括了。是由于“未作现场鉴定，为此本鉴定机构无法做出鉴定。”丁七斤是前案的当事人，其虽然对鉴定报告漏项提出异议，但对鉴定机构提出“未作现场鉴定”问题，其没有利用实际施工人身份和诉讼当事人有利条件予以配合，对鉴定报告部分损失无法鉴定，也没有提交相应反驳证据，使得前案判决认定了鉴定报告对该损失的证明力。原审判决未依据具有证明力鉴定报告判决本案是违背法律之规定的。三、《终止协议》主体。原审判决认定《终止协议》是三方签订的，杭州东福机械有限公司认为与客观事实不符。首先，《终止协议》终止的是《建设工程施工合同》，该合同主体是杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司双方签订的，所以，《终止协议》的主体也是杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司签订的。其次，《终止协议》主体载明：发包人为杭州东福机械有限公司，承包人为浙江巨宏建设有限公司，其该协议主体与施工合同主体一致。再次，《终止协议》第七条明确约定：“双方签字或盖章生效”。协议落款“双方”，甲方由杭州东福机械有限公司签字盖章，乙方由浙江巨宏建设有限公司盖法定代表人章和公章。且甲方、乙方主体名称与协议抬头发包人、承包人主体名称一致。最后，该协议落款虽有丁七斤签名，但综上所述，丁七斤签名，仅表明其作为实际施工人，签订协议时其在现场，起到现场见证人作用。并不由此表明，丁七斤是签订合同主体。协议的内容仅是杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司的意思表示。四、代缴鉴定费。1、丁七斤在前案代缴鉴定费没有经过杭州东福机械有限公司认可，况且，该鉴定费是按鉴定标的2139552元预缴的，鉴定结果只认可了58万元余元，对于超出费用全部由杭州东福机械有限公司来承担显然不公平。2、《终止协议》没有约定代缴鉴定费条款，前案产生的鉴定费不属于本案法律关系调整范围。综上，请求撤销一审判决，驳回丁七斤一审诉讼请求。经庭审明确，杭州东福机械有限公司以补充上诉意见为准。

被上诉人辩称

针对杭州东福机械有限公司的上诉，丁七斤发表答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体答辩如下：杭州东福机械有限公司称本案案涉基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，丁七斤认为案由是建设工程施工合同纠纷，原审判决杭州东福机械有限公司对丁七斤承担支付丁七斤在建设工程施工合同纠纷实际投入的费用的损失，两者并不冲突。杭州东福机械有限公司称杭州东福机械有限公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，丁七斤认为原审请求中丁七斤要求杭州东福机械有限公司承担在该案中实际投入的费用的相应工程价款损失，是符合相应法律规定的。关于双方终止协议的形式、内容及约定的权利义务关系，认为终止协议涉及丁七斤自身的权利义务，并经三方同意将丁七斤涉及的相关费用及纠纷约定为杭州东福机械有限公司直接处理，丁七斤也是作为独立主体参与了终止协议的签订并在协议上签字确认，该协议从本质上说是三方协议，不论从外在形式还是从协议本身约定内容看都是三方协议，实际上改变了原有法律关系，并排除丁七斤向浙江巨宏建设有限公司主张权利。在（2015）浙杭民终字第2591号民事判决中也认定了杭州东福机械有限公司在向浙江巨宏建设有限公司出具的临时设施投入清单金额，所以认为终止协议合法有效，对三方均有约束力。3、原审法院认定的事实中，杭州东福机械有限公司在一审审理过程及前案审理过程中，临时设施结算清单是作为证据向法院提供的，且实际上也是投入产生的费用，在该结算清单上，浙江巨宏建设有限公司也是表示要求杭州东福机械有限公司负责项目经理丁七斤投入的费用进行结算。鉴定得出的580486元费用并不包括水电涉及到的费用、隐蔽工程及其他临时设施。丁七斤投入的损失是杭州东福机械有限公司自认的，也是丁七斤实际产生的损失。关于鉴定费用的问题，该费用本应由杭州东福机械有限公司进行缴纳，但是杭州东福机械有限公司拒绝缴纳，所以丁七斤进行了代缴，所以一审判决杭州东福机械有限公司承担鉴定费用有法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审举证期限内，丁七斤未向本院提交属于二审程序的新的证据。杭州东福机械有限公司向本院提交如下证据材料

一、《建设工程施工合同》，证明：1、丁七斤作为实际施工人，由于其无施工资质，所以其以浙江巨宏建设有限公司的名义与杭州东福机械有限公司签订施工合同。该合同属于无效合同。2、终止协议指向是《建设工程施工合同》，由于无效合同自签订之日起就没有法律效力，因此，终止协议也是无效协议。

二、萧山区所前镇人民政府出具《情况说明》，证明：涉案临时设施属于违章建筑，于2013年9月被政府强制拆除。

上述证据材料经出示，丁七斤发表意见认为：证据一，形式真实性认可，但丁七斤不是合同当事方，故实质真实性无法确认，请法院依法查明。建设工程施工合同即使是真实的，也无法达到杭州东福机械有限公司的证明目的，且认为丁七斤在一审中向杭州东福机械有限公司主张的也是基于终止协议的三方约定，终止协议恰恰是杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司之间的建设工程施工合同的终止的约定。对于证据二萧山区所前镇人民政府出具的情况说明，形式上真实性没有异议，对于是否属于违章建筑，在情况说明中并没有明确，是因为杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司之间的诉讼所造成的，即便被强行拆除，也不排除临时设施确实是丁七斤在该工程中的实际投入。

本院认为

本院经审核认为，杭州东福机械有限公司提交的证据一的真实性，丁七斤对其真实性不持异议，本院对真实性予以确认，但是否能达到其证明目的，于本院认为部分一并陈述。杭州东福机械有限公司提交的证据二与本案缺乏关联性，丁七斤的异议成立，本院对该证据不予确认。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：首先，关于丁七斤能否依据案涉终止协议向杭州东福机械有限公司主张权利的问题。本院认为，案涉建设工程施工合同的效力问题，原审中双方均认可为有效，且该建设施工合同系杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司所签订，而浙江巨宏建设有限公司并未参加本案诉讼，故不属于本案的争议焦点，原审法院不予审查并无不当。无论该建设工程施工合同是否有效，在涉案工程因第三人原因无法继续施工时，相关各方签订终止协议系基于真实意思表示，亦无法律禁止性规定对该行为持否定性意见，故终止协议应认定为有效。基于上述理由，对杭州东福机械有限公司二审期间提交的证据一，本院不予确认。至于终止协议是两方协议抑或三方协议，本案双方当事人各执一词，杭州东福机械有限公司认为系两方协议，而丁七斤认为系三方协议。本院认为，该争点对本案处理结果并无影响。即使案涉终止协议确如杭州东福机械有限公司所言系两方协议，杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司明确相应事宜由杭州东福机械有限公司与丁七斤直接协商解决，而丁七斤在该协议上签字并在本案中以该协议为依据提起本案诉讼，应视为对杭州东福机械有限公司与浙江巨宏建设有限公司协议内容的认可，杭州东福机械有限公司亦加盖有印章，故而丁七斤有权提出本案诉讼。

其次，关于丁七斤主张的费用问题。本案中，丁七斤要求杭州东福机械有限公司支付在工程中实际投入场地设施、原材料及工程管理人员等方面的费用，该费用既系丁七斤实际投入的费用，亦系因案涉工程终止后的损失，故原审法院对此问题的处理并无不当。至于损失的数额，杭州东福机械有限公司在与浙江国塔基础工程有限公司的诉讼中，以《临时设施投入计算清单》作为鉴定的依据，而该案中鉴定结论即使如杭州东福机械有限公司所言，“因临时设施水电涉及的隐蔽工程、人工、机械设备等未作出现场鉴定，为此本鉴定机构无法做出鉴定”，亦仅表示上述内容包含在鉴定的范围内，但因未做现场鉴定而未包含在鉴定结论中。杭州东福机械有限公司认为该案鉴定漏项系因丁七斤的原因所致，故而应对丁七斤作不利的认定，但杭州东福机械有限公司并未提交有效的证据证实其说，即使属实，根据现有证据已经能够证明丁七斤损失的事实，亦不能排除本案证据而对丁七斤作出不利的推定，故原审法院对此节问题处理并无不当。至于鉴定费用的问题，因为该笔费用确系本案所涉工程鉴定而产生，而丁七斤已经实际为杭州东福机械有限公司垫付，故而原审法院在本案中一并处理亦属合理。综上，杭州东福机械有限公司上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17840元，由杭州东福机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长赵为民

代理审判员秦海龙

代理审判员睢晓鹏

裁判日期

二〇一六年六月二十一日

书记员

书记员王颖

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