审理法院：杭州市中级人民法院

案号：（2016）浙01民终4180号

案件类型：民事

案由：农村土地承包合同纠纷

裁判日期：2016-11-16

审理经过

上诉人黄旭锋因与被上诉人杭州富阳水务有限公司（以下简称水务公司）企业内部承包合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，1、原富阳市新登自来水厂（以下简称新登水厂）于2003年4月16日经原富阳市人民政府批复并入总厂，后又因与污水处理厂合并及区划调整等原因而相继更名为富阳市水务有限公司、杭州富阳水务有限公司，相关的权利义务由现在的水务公司承受。

2、2002年3月26日，新登水厂发布《关于聘任汪初洪等同志任职的通知》[新水（2002）04号]，载明：。现聘任黄旭锋同志为安装队队长。以上同志任期为三年，自2002年4月1日至2005年3月31日。2002年4月1日，新登水厂（甲方）与安装队（乙方）签订《承包合同》一份，约定：一、甲方通过竞争上岗形式招聘黄旭锋为乙方承包人，担任安装队队长，实行队长负责制，承担承包期内一切经济、政治责任，支配乙方的一切经营活动；二、承包形式：乙方实行独立核算、自主经营、超值多得、欠收自补（承担乙方经营活动中所发生的一切开支，包括在职工人的各项工资、国家规定的增加工资、奖金、补贴、津贴、劳保福利等）；三、承包指标：1、指标：甲方确定乙方每年上交利润基数为14万元，每半年上交一次利润（每年9月30日前），逾期按月息1.0分计收；2、安装工程量指标为100万元；3、质量指标：安装工程合格率达到100%，优良率达到40%以上，优良工程率每提高一个百分点，甲方奖给乙方奖金100元，反之罚100元；四、承包期限：三年，从2002年4月1日至2005年3月31日止，承包期满，根据当时形势和条件，在同等条件下，乙方承包人有优先续包的权利；五、定员：甲方核定给乙方在职工人为八人（包括承包人），临时工乙方根据需要自定；六、资金、财产及有关费用的承担：（一）资金：甲方核拨给乙方经营流动资金6万元（包括仓库材料）；（二）财产：1、老综合楼二楼三间，供乙方作办公场地；2、老综合楼后平房三间，供乙方作工具间及辅助材料仓库……（三）有关费用的承担：1、乙方承担部分：乙方自主经营所发生的一切费用开支（包括电话费）；根据财政制度有关规定，乙方承担经营活动中应上交国家的税金及违规所发生的罚金；按照国家现行规定，职工年收入（包括实物）每人每月不超过800元，超额部分，乙方须向队里职工收个人所得税，按规定上交税务部门或厂财务；2、甲方承担部分：甲方所核定在职工人的长期年劳保、家属医药费补贴、按当时规定职工住院医疗开支、集体承担的住房公积金、各类劳动及医疗保险金、上级要求的业务、政治知识培训的学校费用；七、乙方经营的工作范围：（一）负责甲方供水范围内的室外给水安装工程（包括基建用水）；新装水表；支管网改造；一户一表改造；其他给、排水安装工程乙方自行争取；给水工程工作内容包括安装工程的勘测、预算、安装、质量检查和验收，材料预计编报、材料的采办和保管发放、财务结算、收款和做账、安装图纸的会审整理及归档等；（二）甲方供水范围内的大管道直径150毫米（不含150毫米）以下的安装或改造工程，根据甲方要求及质量标准，由乙方全面施工（包括材料采办）；直径150毫米以上管道工程，通过竞标方式进行投标，在同等条件下，优先乙方安装，材料由甲方采办，安装工资及费用按国家有关规定计算或双方协商确定；（三）材料质量要求……八、双方职责、权利和义务：（一）甲方的职责、权利和义务：1、对乙方的生产经营活动有权进行定期考核和不定期的检查监督，对于经营者的决策失误、管理不善，有权提出限期整改；整改期内经营状况无好转的，甲方有权终止合同，实行清算；2、积极组织开展各项整治活动……（二）乙方的职责、权利和义务：1、承包期内在国家政策允许和服从宏观调控的前提下，行使本队的经营权，机构设置和人事安排权，工资、奖金的经济分配权；2、工程施工必须严格按照国家给排水验收规范及技术图纸进行，讲究质量第一，多创优质工程；做好各种技术验收资料，同其他工种之间施工要密切配合，虚心接受质检部门及用户检查，并做好对用户的保修工作，如出现工程质量问题引起返工，材料和用户的自来水损失一律由乙方承担；3、重视安全生产，遵守安全操作规程，制订和健全各项安全生产规章制度，防患于未然，杜绝重大人身伤亡事故；4、乙方是甲方对外服务的一个窗口，要以服务于民为本，要讲究职业道德，抓好文明施工，树立良好的行风，安装工程要同土建工程进度同步，合同履行率要达到100%；5、要教育队里职工严格遵守甲方和本队的各项规章制度，按时完成甲方下达的各项政治任务，无条件的参加甲方的各种会议和活动，按时交纳工会费，同时享受工会经费开支的一切待遇和所应承担的一切权利义务，树立全局观念，做好全厂性的各项工作，如乙方人员违反甲方的有关规章制度，按规定接受甲方的处罚；6、必须加强法制观念，合法经营；要教育队内人员遵纪守法，杜绝参加赌博、偷盗等流氓犯罪活动，决不能有违反计划生育的行为出现，若有触犯法律，除受到有关必要的处罚外，罚承包人200元罚金；7、要加强财务管理，妥善保管好现金，按时做好各类账目，做到账账、帐表、账物相符，按时直接向税务部门交纳各种税金，如晚交罚金和滞纳金必须由乙方自己承担，虚心接受税务部门及甲方财务的监督检查；8、……九、实行财产抵押承包：1、乙方必须按时完成甲方发包的各项承包指标，按时足额上交当年的利润和有关费用，如乙方不能按时上交，逾期甲方将按月息1.0分加收滞纳金；2、承包期满后，流动资金6万元必须在到期清算后结清（抵还材料要按当时可用的材料，并符合国家规定质量标准的材料作抵还，价格按当时市场批发价计算）；利润款可延期六个月结清；3、乙方在规定期内交不出所应上交的利润、流动资金、所拨财产，乙方承包人将以家庭住房、财产作抵押，停发工资待遇等，待结清账款为止，并承担一切法律责任和所发生的一切经济责任……本合同自签订之日起生效，至承包期满后结清一切账款时失效。

安装队于1990年10月15日成立，经济性质为国有企业，因并入富阳市自来水总厂（以下简称总厂）于2004年2月25日经工商部门核准注销。之后，双方均确认未再另行签订承包合同。

原审庭审中，黄旭锋称：当时安装队被并入总厂水暖安装队的情况是知道的，债权债务一起并入，水务公司曾发文，其当时也看到过该文件。

3、总厂新登分厂2004年1月15日出台的《关于新登分厂安装队职工待遇有关发放标准的界定》[新2004（05）号]载明：2004年1月13日，由总厂领导参加的新登分厂中层干部会议中，对新登分厂安装队职工待遇发放标准进行了一个确定，2004年新登分厂安装队有关发放标准依据2002年承包时为基准，其余超出部分由总厂统一发放；2002年属安装队发放的有以下几项：1、每月正常的月工资及补贴；2、月度奖；3、年终奖；4、季度劳保；5、高温费（国家规定部分）；6、自行车、水、电补贴。

总厂新登分厂2004年2月16日出台的《关于新登分厂安装队2003年度承包清算的几点决定》[新（2004）8号]，载明：由总厂领导、新登分厂负责人、新登分厂安装队负责人等同志参加的2月16号会议中，对新登分厂安装队2003年度利润清算作出如下决定：1、按原承包合同，上交总厂每年利润基数14万元不变；2、按合并时承诺同意抵交增加的奖金及补贴等各承担50%，计50640元；3、安装队为新登分厂安装工程计53402元，作抵交利润；4、由于变更核算办法，总厂承担安装队企业所得税计27468.70元；根据以上项目变更后，新登分厂安装队2003年度实际应上交总厂利润为8489.30元（140000-50640-53402-27468.70）。

总厂新登分厂2004年2月16日出台的《关于新登分厂安装队2004年度承包办法的几点决定》[新（2004）9号]载明：由总厂领导、新登分厂负责人、新登分厂安装队负责人等同志参加的2月16号会议中，对新登分厂安装队2004年度承办人办法作出以下几点决定：1、新登分厂安装队由现行8名正式工减至6名；2、2004年度上交总厂承包款定为11万元；3、新登分厂安装队所用安装材料统一由总厂物资站采购，每月27日结账；4、新登分厂安装队正式工待遇不能低于总厂职工待遇；5、一表一户安装工程的标准要和总厂一致；6、其他事项按原承包合同执行。

4、2011年1月6日，由水务公司副总经理朱玉飞牵头，召集有关人员对黄旭锋在2002年4月至2005年年底，安装队承包期间的相关问题进行了再次研究，并形成纪要如下：1、根据黄旭锋要求，公司于2010年3月24日班子会议决定由朱玉飞牵头，同意对黄旭锋当年承包账目进行复核，复核初步结果为公司应付黄旭锋，计93501.10元，但双方对退库材料、永昌胥口两公司是否采用清包工、园区一期工程等问题争议较大，此方案搁浅；2、会议认为，黄旭锋承包账目问题，在2008年以前已经协商过多次，最后一次是在2007年10月11日，当时由单位主要领导召集，财务、工程、供应等管理部门以及新登分厂当年经办人员共同核对，本着不给承包人吃亏的原则，总的核算方式还是比较宽的；3、当年黄旭锋承包永昌、胥口两工地，单位领导明确表明，属于纯劳务分包，黄旭锋要求按照预算计取，是不能同意的，当时富阳、新登两厂已合并，富阳实施的是纯劳务分包，不可能让新登分厂再实行预算价承包的；4、2007年10月11日会议，协商决定单位应付黄旭锋6万元，是合理的，不应予以推翻；5、由于园区一期工程实施相对更早，当时两厂未合并；2007年会议时，相关人员已调离单位，故对此项目没有仔细核算，只是说双方收支相互抵平；考虑到该项目时间较长，以及至今的利息损失，会议同意再补偿黄旭锋2万元；6、今后公司不再就黄旭锋结算事宜召开会议或追加补偿金额，黄旭锋如对本纪要所述相关事宜有异议，可通过法律途径解决。

2012年11月6日，水务公司就黄旭锋于2012年4月20日提出的《关于要求审计黄旭锋安装队承包期间结算情况申请书》一事召开专题会议，并形成《会议纪要》，载明：1、根据黄旭锋要求，公司2010年3月24日班子会议决定由朱玉飞副总经理牵头对该事宜进行了复核，已于2011年1月6日召开专题会议，并形成了会议纪要，本次会议全体同志仍维持原纪要决定；2、会议认为，黄旭锋承包账目问题，早有定论，公司今后不再就此事进行研究，也不同意送第三方审价；3、黄旭锋原已开出发票、公司财务未付款尚有5万元，原则同意该同志在本次会议后领取。

《黄旭锋新登安装队承包期间结算情况复核报告》的基本内容为：按黄旭锋提出的账目（以黑色字体表述）逐项进行复核，并用红色字体予以说明（即水务公司方复核意见）。其中，黄旭锋提出其从工地拉回到水务公司处的材料中有200球墨管21支折价19763.10元、250PE管19支折价21593.12元，而水务公司认为，按合同第七项（二）约定直径在150以上的材料由甲方（即水务公司）采购，不应予以计算；黄旭锋提出四线工程中材料损耗和保管按2%计算折价59489.20元，而水务公司认为，四线供水材料由甲方（即水务公司）提供，承包者（即黄旭锋）实报实销，不存在损耗及保管问题，不予计算；等等。双方最终未能达成一致意见。

对前述两个会议纪要中提到的6万元、2万元、5万元，水务公司称因黄旭锋对此不予认可，至今未支付给黄旭锋；其中的5万元是根据黄旭锋已开具给水务公司的票据减去水务公司已支付给黄旭锋的73万元款项之后得出，其中的6万元是根据《复核报告》匡算得出的，2万元则系利息。

一审法院认为

《工程造价咨询鉴定书》（以下简称《鉴定报告》）载明：。4、法院民事一审诉讼卷宗内资料：(1)《承包合同》；(2)材料部分、四线供水工程部分及园区一期工程账目计算稿；水厂供货清单；自来水厂安装队材料单；盘仓库材料单：(3)黄旭锋新登安装队承包期间结算情况复核报告；(4)关于新登分厂安装队2003年度承包清算的几点决定，关于新登分厂安装队2004年度承包办法的几点决定；(5)新登水厂文件；(6)富阳市水务有限公司会议纪要；(7)关于新登分厂安装队职工待遇有关发放标准的界定；(8)增值税专用发票销货清单；(9)相关图纸及安装工程预（决）算书；(10)其他资料：民事诉讼、民事答辩、证据交换笔录等等。五、鉴定过程：2014年8月28日，接受委托后，我公司及时跟法院沟通，在法院授权下组织双方提交资料、查勘现场、有歧义问题协商沟通并对工程量和价格进行核对。1、2014年9月2日将《关于本工程造价鉴定项目涉及对工程总造价的鉴定费用计算》送达法院：2、2014年10月10日发函至双方，确定2014年10月16日在本公司会议室召开“黄旭峰诉富阳市水务有限公司建设工程施工合同纠纷一案的相关问题”会。形成会议纪要，并经黄旭锋签字确认，水务公司于2014年10月25日将其回复意见通过邮件形式发给鉴定人（详附件2)。3、2014年11月3日将《关于组织对“黄旭锋诉富阳市水务有限公司建设工程施工合同纠纷一案”工程进行现场勘测的函》发送给双方；2014年11月13日我公司组织双方对项目施工现场进行了勘测，参加现场勘测的有水务公司单会平，富阳新登供水分公司俞祖新，黄旭锋及代理律师吴江树，浙江中商工程咨询有限公司吴某、金某；主要针对四线供水工程、园区一期工程等进行查看和勘测，形成《现场勘测纪要》于2014年11月17日通过邮件寄给双方，2014年11月19日水务公司代理人将其回复意见反馈鉴定人（详附件3)。4、2014年11月21日、26日鉴定人分别函报委托人和黄旭锋、水务公司，要求当事人提供有关工程鉴定资料，强调相关资料必须在2014年12月8日前提交法院或邮寄我公司（详附件4)。5、因园区一期工程完工后，对四线工程未签订补充合同，现黄旭锋、水务公司就结算方式未能达成一致意见：黄旭锋认为应按定额方式计价，而水务公司则认为应按包清工的方式进行计价，但双方都未能提供相关依据。2015年2月3日初稿发给双方，黄旭锋就初稿提出疑问：1、各工程土方开挖与实际不符，要求重新组织工程当时参与人员进行现场踏勘；2、虾体弯制作应考虑计算材料；3、所有甲供材料到黄旭锋仓库要求计算卸车费等；4、零星工程中乘庄、双江、双溪改造中辅材与主材由黄旭锋提供，土方计算差异大；5、要求鉴定初稿中的26元/工日的人工费为34元/工日（详附件5)。6、经过上述多项工作，双方对鉴定事项仍存在分歧，特别是安装费计算，黄旭锋坚持按合同执行，水务公司坚持按包清工方式结算。为慎重起见，我公司2015年3月9日函报法院，将《要求召开“黄旭锋诉富阳市水务有限公司建设工程施工合同纠纷一案”工程造价鉴定专题会议的报告》送达法院，法院2015年3月25日召开了专题会议并有纪要送发鉴定人（详附件6)。7、2015年6月10日收到富阳市人民法院司法鉴定通知书，要求当事人双方与鉴定人于2015年6月18日再到标的物所在地进行勘查鉴定；相关人员如期进行了现场勘查，并拍照留存（详附件7)。8、2015年7月9日，富阳市人民法院将黄旭锋的补充证据转交我公司，包括补充图纸及CAD光盘各一套（详附件8)。9、2015年9月10日，鉴定人将《关于对永昌、四线工程相关图纸资料进行质证的函》送发黄旭锋、水务公司，并于2015年9月18日组织双方召开了《富阳水厂项目相关事项会议》主要针对挖土方、工地拉回材料盘存、安装主材材料保管费及园区工程问题等进行了交流沟通并纪要，2015年9月23日水务公司来函，对黄旭锋提供的相关图纸资料进行书面复函（详附件9)。六、鉴定结果：本工程卷宗移交共两册，从卷宗资料反映，鉴定工程的园区一期工程从2002年4月至2003年11月，四线工程从2004年至2006年12月止；超过合同期限。(―)材料部分：1、黄旭锋新登安装队承包期内账目计算稿：黄旭锋领用富阳水厂材料3023429.23元，领用新登水厂材料4989.04元；其中：使用在四线工程中2974459.79元；新登水厂管线所领用黄旭锋（安装队）材料27484.07元；黄旭锋（安装队）仓库多余材料盘存归还给富阳水厂212690.71元；黄旭锋工地拉回材料盘存56536.22元；按此账目计算稿材料部分要支付给黄旭锋242752.52元。2、黄旭锋新登安装队承包期间结算情况复核报告：厂提供材料给黄旭锋3023429.23元：安装队领用厂部材料4989.04元；其中：使用工地2974459.79元；承包期间管线所领用材料27484.07元；安装队承包期满仓库盘存材料212690.71元；工地拉回材料红笔复核11730元；按此复核报告红笔复核材料部分应付承包人197946.30元。3、鉴定人对新登安装队承包期间材料部分的鉴定为：厂提供材料给黄旭锋3023429.23元；安装队领用厂部材料4989.04元；其中：使用工地2971467.65元；承包期间管线所领用材料28070.38元；安装队承包期满仓库盘存材料211284.10元；工地拉回材料红笔复核53086.22元；按此鉴定材料部分应付承包人235490元。(二）园区一期工程：卷宗内园区一期工程造价，黄旭锋新登安装队承包期内账目计算稿反映：园区一期工程造价1374407元，扣除水厂供应材料及其他各相关费用后应支付黄旭锋410217.72元：卷宗内资料反映，对安装费如何计算双方各持己见，黄旭锋坚持按合同执行，水务公司坚持按包清工方式结算；在黄旭锋新登安装队承包期间结算情况复核报告中红笔复核欠账及园区一期，应付黄旭锋-146551.83元；鉴定人分析，按2002年4月1日的承包合同载明“安装工资及费用按国家有关规定计算或双方协商确定”的约定，签订时国家有关规定有：安装工程执行《全国统一安装工预算定额浙江省单位估价表》（1994)、全国统一安装工程预算定额浙江省常用主材（设备）组价手册》（1994)、《浙江省建筑安装工程费用定额》（1994)等（简称94定额）；双方未提供包清工的具体计算方式，鉴定人按上述94定额计算，园区一期工程管道安装费55635元（注：此结果仅为管道安装费，不含主材、不含采购保管费、不含已领用工程款及各项赔偿费用）。(三）四线供水工程：卷宗内四线工程造价，黄旭锋新登安装队承包期内账目计算稿反映：四线工程中胥口工程522563.83元，永昌工程325154元，零星工程132734+49341.95元，采购保管费、总包服务费等59489.20元，己领工程款70万元，该四线供水工程应支付给黄旭锋380282.98元；卷宗内四线工程造价，黄旭锋新登安装队承包期间结算情况复核报告中红笔复核应支付42106.63元：鉴定人分析，按2002年4月1日的承包合同载明“安装工资及费用按国家有关规定计算或双方协商确定”的约定，由于四线工程是从2004年以后开始至2006年12月结束，此时，国家相关的建设工程计价规则己经更新调整为2003版，包括《浙江省安装工程预算定额》（2003版）、〈浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）等等：黄旭锋提供了“富阳自来水厂2006年8月16日下午会议精神对PE管及球墨管安装费作以下规定”及2008年8月7日“关于调整自来水管道安装所涉及的费用的会议纪要”，水务公司未提供包清工管道安装费的计算方式或相关文件，由于黄旭锋提供的会议精神和会议纪要与实际安装施工时段不相吻合，四线工程2004年已开始，2005年施工材料基本全部领用，为此，鉴定人按上述2003定额计算，四线供水工程管道安装费619026元（注：此结果仅为管道安装费，不含主材、不含采购保管费、不含已领用工程款及各项赔偿费用）；“黄旭锋新登安装队承包期内账目计算稿金额”应付黄旭锋安装工程款380282.98元，“黄旭锋新登安装队承包期间结算情况复核报告金额”应付黄旭锋安装工程款42106.63元，鉴定金额599844元。(四）其他费用计算问题说明：1、土方计算：卷宗内有资料反映开挖情况的按资料（如永昌线2006.10.12自来水厂安装队材料单），没有部分参照已有资料并结合现场査勘；2015年6月18日再次现场勘测后黄旭锋补充图纸及CAD光盘，经过组织对相关图纸资料进行质证，2015年9月23日水务公司回函表明观点；2、虾体弯制作计算材料：己按定额计算；3、所有甲供材料到黄旭锋仓库后要求计算卸车费、采购保管费等，《浙江省建筑安装材料统一分类编码2003年基期价格》中明确了关于材料运杂费计算和采购保管费的计取；“材料运杂费系指材料自来源地运至工地仓库或指定堆放地点所发生的全部费用。包括装卸费、运输费、运输损耗及其他附加费等费用”。本工程全部材料由甲方供应，材料自来源地运至工地仓库所发生的费用已由甲方承担，黄旭锋从水厂仓库领用运至施工现场安装属材料的二次搬运，二次搬运费在定额计费中已有包括。“材料采购保管费系指材料部门为组织采购供应和保管材料过程中所需的各项费用。包括采购费、仓储费和工地保管费、仓储损耗等内容”。“材料采购保管费率标准为：（水、卫、电气材料1.6%，（购入商品构件1.0%，（其他材料1.8%”。介于本工程采购和前期材料仓储都由甲方完成，建议黄旭锋安装队材料采购保管费计取标准的50%。即：材料使用工地2971467.65元×1.6%×50%=23771.74元。4、零星工程中乘庄、双江、双溪改造中的主材由黄旭锋提供；查询“水厂供货清单核对表”及“双溪村、乘庄、双江路口、乘庄材料清单核对表”。属黄旭锋安装队的主材已计算在核对表中。5、要求鉴定初稿中26元/工日的人工费为34元/工日：本工程安装实施时间为2004年至2006年，浙江省2003版定额人工从26元/工日调整到34元/工日规定是2009年7月1日起开始执行，所以本鉴定按26元/工日。详“2009年5月《关于调整浙江省现行定额人工单价的通知（建建发[2009]135号）》对浙江省2003版计价依据中的一类人工工日单价调整到31元，二类人工工日单价调整到34元，三类人工工日单价调整到39元，（调整前人工工日单价分别是24元、26元、30元）”。综上，最终鉴定结果为：1、应付材料款235490元；2、应付安装工程款（园区一期）55635元；3、应付安装工程款（四线供水工程）599844元；4、应计材料保管费23771.74元；5、应扣黄旭锋已领款项2万+70万=72万元；合计194740.74元（注：序号4的金额以双方当事人核定为准）。七、其它事项说明：本次鉴定分歧部分土方开挖、拆除混凝土路面、拆除沥青路面及原路面恢复；黄旭锋有补充图纸及CAD光盘，2015年9月23日水务公司来函，对黄旭锋提供的相关图纸资料进行质证复函，表示“黄旭锋提供的图纸并无证据价值，故不同意作为鉴定依据”。该部分款项差异约231628元。由于鉴定时间与工程施工时间时隔十年之久，现场状况不能反映以前状况，鉴定人不发表意见……等。

该《鉴定报告》落款处除加盖鉴定机构印章外，还加盖有吴某、蒋某、张某三位注册造价工程师的签名章。

前述鉴定报告中提到的2014年10月16日《关于富阳市水务有限公司工程相关会议纪要》载明：一、关于材料部分问题：双方确认意见，由甲方核实确认后提供给鉴定方[详附件1，即：《需要双方确认的材料清单》：1.黄旭峰领用富阳水厂仓库材料清单(30234329.23元）；2.黄旭峰领用新登水厂材料清单（4989.04元）；3.黄旭峰将仓库多余材料盘存归还给富阳水厂的材料清单（212690.71元）；4.黄旭峰将工地材料拉回材料盘存给富阳富阳水厂的材料清单（56536.22元）；5、承包初期水厂仓库盘存给黄旭峰的材料清单（35572元）；6.承包初期黄旭峰领用仓库材料清单（2373.49元）；7.提供园区一期的管网图及材料采购单]。二、关于四线工程量问题：双方确认意见，工程量以签证单为准。三、关于园区一期工程量问题：双方确认意见，由水务公司提供使用材料采购清单，数量由双方结合现场实际情况进行确认。四、关于工程结算方式的问题：甲方意见（水务公司），按包清工的方式结算；施工方意见（黄旭锋），按合同执行。该纪要由黄旭峰及委托代理人吴江树签字，水务公司并未签字、盖章。

前述鉴定报告提到的水务公司于2014年10月15日《关于水务公司会议纪要回复意见》载明：贵公司组织黄旭峰、水务公司双方到你公司接洽所形成的会议纪要己收悉。经与水务公司与会人员核实情况后，发表回复意见如下：一、针对《需要双方核实的材料清单》认为:诉讼双方对黄旭峰在所谓“承包期间”向水务公司（含原新登自来水厂及后富阳自来水厂及后来的富阳市水务有限公司）领用及返还材料具体数量原则上双方根本不存在争议。除了该清单中的第四项水务公司认为系黄旭峰利用前后仓管人员一致的便利，存在只入账不入货的情况，公司没有收到该部分退回货物。二、针对《关于富阳市水务有限公司工程相关会议纪要》认为：1、该会议纪要一、二、三条前缀“双方确认意见”并不符合会议事实，对于以上三条对应的问题，双方均未达成一致确认意见。2、由于该会议纪要第四条表述的双方对于涉案工程款结算方式都未能达成一致，故前三条结果确认毫无意义。3、事实上，不论是黄旭峰还是其前面几任岗位内部承包人均是采用“包清工纯劳务”方式承包的；且黄旭峰至今向水务公司开具发票结算的也均为劳务费发票：且一直以来水务公司都是与该安装队按照承包年度进行承包费及包清工劳务费结算的，根本不存在一工程一结的事实。基于以上双方对事实的不一致，该次鉴定缺乏事实基础。4、更重要的是，如果按黄旭峰所言，其是按照工程承包方式要求按照定额结算，则要求其提供工程施工原始资料供我公司核实确认后作为贵公司鉴定依据；否则，黄旭峰必将承担因无法提供鉴定资料而导致鉴定不能的法律后果。

黄旭锋为此支付鉴定费43000元。

根据水务公司的申请，原审法院依法通知鉴定人吴某、叶某庭作证。

吴某陈述称：《工程造价咨询鉴定书》落款处加盖注册造价工程师印章的另两位并未到现场参与整个鉴定过程，他们是内审程序的参与人员；《工程造价咨询鉴定书》中的材料鉴定金额235490元，主要是根据送鉴卷宗中的《复核报告》中的供货领用量、使用量以及问答方式计算得出，由于相应的材料已埋在地下，无法通过现场勘察来计算；至于最终鉴定结果附“注”中的“序号4”系笔误，应更正为“序号5”，即应扣黄旭锋已领款项的总金额到底为72万元还是73万元，并不在其鉴定范围内，需以双方当事人核定的金额为准；其在鉴定中并没有“05省道或14省道”的概念，只有“一期或四线工程”的概念，在管线施工后，确实可能存在多余的土方需要外运，但本次鉴定按“03定额”作为依据，土方外运是否需另行计算工程量，应与管径的大小相关联，管径大的需要另行计算土方外运工程量，而管径小的，则土方外运工程量在定额中不予考虑或者说可以忽略不计，记忆中对管径400毫米以上才另行计算土方外运费；关于材料的运杂费，由于材料是甲供的，如果确实存在材料运到施工现场后黄旭锋帮忙卸货的情况，目前也无法单独剥离另行计算工程量；材料的二次搬运费，可能在明细表中无法看出，但以计算在四线工程的定额之中，具体是“工程费用计算程序表”中的“施工组织措施费”，这之中包括安全文明生产费及材料的二次搬运费，因此，不应另行计算；所涉定额中，已考虑了材料的合理损耗问题；四线工程和园区一期工程中青苗政策及劳务是否为黄旭锋负责及是否应计算总包服务费的问题，这是合同范围之外的，不在本次鉴定范围内，鉴定人也无法解决该问题；至于新登、永昌附属工程中到底是人工拆除还是机械拆除的问题，考虑到该部分工程量有3100余平方，且工程在马路边，从有效施工的角度讲，通过人工拆除费时费力，可能性不大，因此鉴定时按机械拆除进行考虑；至于施工范围内原有的污水井、雨水井等是否有以及是否为黄旭锋所拆除，由于施工至今已十多年，黄旭锋也未提交原来的影像资料、图纸等，无法具体判断，目前只有根据现场情况进行复原；黄旭锋所称将土方工程分包给塔山村村民是否需要按土方定额参照的问题，由于该工程属园区一期工程，在双方书面合同承包期限内，因此，鉴定时对此按“94定额”处理，且鉴定过程中，双方对此处理并无争议，鉴定初稿发给双方后，双方也未就此提出异议；涉及的管沟、排水、管道支墩、法兰片、PE管管件的安装及试压、冲洗、消毒费用，由于属园区一期工程，均按“94定额”计算，管子的长度按延长米计算，定额中不予以扣除，损耗及其他独立的安装费等均不计；所有管材的配件均不列入安装费，定额中已考虑了所有配件的安装及相应的辅材费用，对定额是否合理，不是由鉴定人发表意见的；法兰片是连接在叠阀的安装中，有阀门才会有法兰片，法兰片的安装费用已计入在阀门安装费之中；共和北路工程中，材料中有120米PE300管的拆除，拆除长度为120米，重新安装了104米，因此，对其中的16米折合2273.44元进行了扣除，黄旭锋所称的拆除下来后，原来PE管已破损、无法继续利用，但从资料中无法反映，如确有证据证明该16米管已返回给了水厂，则该笔费用不应扣除；双溪、双江、乘庄工程中涉及的土方开挖、阀门井的主材、管道的新旧管碰头，鉴定报告中没有直接的反映，需要核实四线工程中是否按整个土方开挖考虑的问题。

叶某庭陈述称：其具备造价鉴定的资质，并有从业证书，实际从事该项工作也已有五六年时间；出具鉴定报告的另两位工程师系其所在公司专职的造价工程师，具体负责审核及鉴定过程中的跟踪工作。

原审庭审后，鉴定机构向原审法院出具了《质询说明》一份，载明：1、要求计算管沟土方弃土外运费用：浙江省建筑工程预算定额（2003版）上册第4页第10条中明确规定“管径在500㎜以内的沟槽回填工程量不扣除其所占体积；管径超过500㎜者，回填土工程量按每100米管道扣除33立方米计算。”本案管道在300㎜以下，回填工程量不扣除切所占体积，也就没有弃土外运。2、要求细线工程中零星项目计算挖沟土方：四线工程中扣除双溪村官网改造、双江路口官网改造及乘庄官网改造中没有计算管沟土方外弃土管道安装项目都有计算；上述三个零星工程属“管网改造”，在卷宗资料中对管网改造的工程数量有确认，但未明确此“改造”是否涉及管沟挖土方，也未明确其工作内容与其他安装工程的工作内容相同；初稿核对及意见沟通时相关方也未提及此事。

6、对所涉工程施工的起止时间，黄旭锋称：园区一期工程于2002年5月份开始到2003年4月份完工；胥口工程于2004年10月份左右开始到2005年3月；永昌工程于2005年4月至5月期间开始，到2005年9月左右完工；其他的几个小工程，因时间较长，已记不清了。水务公司称：园区一期工程在安装队注销之前完成的，其余工程都都发生在安装队注销之后，具体情况，因时间较长，也记不清了。

7、对本案，黄旭锋在起诉状中将案由确定为“承包合同纠纷”，原审法院立案时则以建设工程施工合同纠纷为案由。根据涉案《承包合同》内容，就案由问题，原审法院已向双方作出必要的释明。黄旭锋向原审法院提交了《案由变更申请书》，载明：根据双方签订的承包合同，四年半的合同履行，从承包合同形式，黄旭锋具有独立性，经济上独立核算，自主经营，超收多得，欠收自补的原则，双方之间的合同合法有效，嗣后企业合并，法人变换，但不影响合同的履行和执行；黄旭锋多次申请水务公司结算工程款是事实，2010年3月24日水务公司决定，由朱玉飞副总经理牵头对黄旭锋所承包的工地进行验收核算，因此黄旭锋承包期间的四笔工程款事实清楚，证据确凿，即：1.水务公司应支付给黄旭锋材料款242752.52元；2.四线供水工程款380282.98元；3.新登镇园区一期工程款410217.72元，以上三项合计1033253.22元，减去应交给水务公司各种费用220371.90元，水务公司实际应支付给黄旭锋812881.32元，故黄旭锋决定将案由变更为“企业内部承包合同纠纷”。之后，黄旭锋再次将诉讼请求中的工程款本金变更为426366.74元，利息变更为473267.37元，合计899634.20元。

委托鉴定之前，原审法院曾就黄旭锋或安装队承包的方式是按工程定额还是按纯劳务承包计算、2004年2月安装队被注销后水务公司出台的数份文件对考核机制的影响、注销前后安装工程量的确定、黄旭锋提交的造价鉴定所需审核材料的可采性、安装队单独财务账目的去向以及最终鉴定结论的采纳与否等向黄旭锋作了多次解释。黄旭锋坚持要求按工程定额予以鉴定。

原审法院认为：新登水厂将其所属的安装队承包给黄旭锋，虽对黄旭锋有一定的考核指标，但仍系其对安装队经营方式的一种约定，水务公司辩称系非平等主体之间的权利义务关系及不应由法院主管的主张不能成立。本案双方讼争的焦点关键在于应按黄旭锋主张的工程定额计算，还是应按水务公司主张的劳务包清工方式计算以及其中的时间界限。首先，从合同约定的内容看，供水范围内大管道直径在150毫米及以上的按约应由水务公司采办，安装工资及费用按国家有关规定计算或双方协商确定，且从复核报告及鉴定报告的内容看，水务公司在实际施工中也确实用到直径在150毫米以上的大管道，水务公司主张该部分工程应按定额计算，缺乏相应的证据印证。其次，安装队于2004年2月因新登水厂并入富阳总厂而被注销，注销前后，总厂新登分厂出台的《关于新登分厂安装队职工待遇有关发放标准的界定》、《关于新登分厂安装队2003年承包清算的几点决定》、《关于新登分厂安装队2004年度承包办法的几点决定》等均明确“变更核算办法”、“新登安装队所用安装材料统一由总厂物资站采购”，黄旭锋也明确表示当时看到过这些文件，可以证明黄旭锋主张的应按定额方式计算其承包款的主张不能成立。第三，从合同实际履行的时间看，黄旭锋诉状中称到2006年12月底，庭审中又作了不同的陈述，且表示“因时间较长，已记不清了”，因此，无法具体确定其承包范围内的哪些工程应按定额计算，哪些工程不应按定额计算。第四，黄旭锋诉请所依据的证据主要为承包合同、施工材料、复核报告以及经其申请由法院委托鉴定形成的鉴定报告；对其中的施工材料，前述分析认证过程中已提到材料单等未经双方确认，结算书等从形式上看系黄旭锋自行编制形成，现水务公司明确表示不予认可；复核报告虽可确认其真实性，由于双方对结算方式及材料提供方等均存有异议，并非双方确认一致的结果；鉴定报告所采用的依据中包括了黄旭锋提供的未经双方确认一致的材料单、复核报告等，且系在结算方式存有争议并经法院释明之后由鉴定机构根据“94定额”、“03定额”等计算得出，根据前述理由，该结论不能作为本案裁判的依据。至于双方讼争的黄旭锋已实际领款金额等其他焦点，本案中不再予以评述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄旭锋的诉讼请求。案件受理费12796元（已预收18334元），减半收取6398元，由黄旭锋负担。

上诉人诉称

黄旭锋不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、一审法院判决驳回黄旭锋的诉讼请求没有事实依据。1、一审法院认为黄旭锋要求水务公司支付工程款的计算依据不能成立，和事实不符的，按照黄旭锋2002年4月1日和水务公司签订的承包合同中第7条第2项中双方对如何结算有明确的约定：安装工资及费用按国家有关规定计算或双方协商确定。另外根据水务公司在2004年2月16日发出的新（2004）9号文件关于新登分厂安装队2004年度承包办法的几点决定当中对于黄旭锋原承包合同的一些承包条款进行了变更，该合同当中没有变更的事项仍然按原承包合同执行，根据该文件双方的结算方式并没有变更，故双方的结算方式仍应按原合同履行；况且双方在2002年订立的承包合同中最后一条对于该合同的效力也进行了约定“本合同自签订之日起生效，至承包期满后结清一切账款时失效”，故而双方在合同期满后黄旭锋承做的工程结算问题仍应按该合同的约定进行结算，因为合同期满后以及合同期间双方没有签订过任何补充合同或者双方签字确认的任何文件。而一审法院简单的以水务公司单方制作的内部文件来推翻双方签订的合同，显然是不合法亦与事实不符的。按照黄旭锋和水务公司签订的承包合同当中体现：黄旭锋在承包期间应上缴承包费每年为14万元、支付8个在职工人的工资及奖金(该8人非一线劳务操作工人，就是说纯粹养8个工人)，如按照总厂的内部承包方式按纯劳务方式结算，那么对于黄旭锋来说那肯定是显失公平的，因为总厂的内部承包是不用上缴任何承包费及养工人的，二者差距进40万一年的支出且新登区域之小，明显是不符合逻辑的。(2)《关于新登分厂安装队职工待遇有关发放标准的界定》只是明确公司合并后属于新登分厂安装队自行发放的目录，其余部分因新登自来水厂和富阳水厂合并前就存在发放差异，经讨论后超出部分由总厂发放。(3)《关于新登分厂安装队2003年承包清算的几点决定》只是反映2003年度承包款清算的一些情况。(4)《关于2004年新登分厂安装队承包办法的几点决定》当时总厂以职工入股的形式组建成立了物资供应部，为职工谋福利。说白了就是成立这个部门采购材料卖给安装队。自此原DNl50以下的材料由物资供应部采购，考虑到新登水厂安装队因材料上涨引起经营问题，固将承包款下调至6人，承包款为11万元。此项纪要不能反映轻包工按定额计算系水务公司所称的纯劳务概念，法院借此推断明显不合理。二、法院指派的鉴定机构得出结论被法院指该结论不能作为本案的鉴定依据，有失公允。首先这是一审法院委托的，况且为了此鉴定黄旭锋因此而支付了43000元的鉴定费。而在此次鉴定过程中水务公司一直抱有回避和抵制态度，黄旭锋曾要求法院传唤水务公司的工程实际经手人进行出庭说明，可水务公司没有指派一人到场进行说明。另外水务公司每次踏勘现场都指派不了解工程实际情况的人员，而不指派了解工程的员工，明明前期结算过程中所提到的工程决算报告由总厂生产科朱寿华设计，章志华编制，可在案件审理过程中进行狡辩称非水务公司提供。一审法院以水务公司对该鉴定报告认为计算的依据不能以定额方式来计算，而简单的否定该份报告这显然是不合理的。而在《黄旭峰新登安装队承包期间结算情况复核报告》中第3页中写明黄旭锋胥口、永昌、零星工程原出具概算为951953．00元，审核后厂部提出疑问核减后为901064.25元的说法无人确认，此部分费用暂按照901064.25元计算。现提交原总厂新登分厂的《安装队管道审核情况》新(2007)10号文件予以说明，该文件以证明计算方式为按照国家定额计算而非纯劳务按米计算；这横向证明新登水厂对总厂出具的决算进行了复核。三、在鉴定过程中第二次踏勘现场至汪家桥处，黄旭锋就现场修复情况指认给水务公司所派人员汪克其、俞祖新、单会平及鉴定机构二人查看，当时水务公司人员确认了黄旭锋己对路面进行了修复，后商定要求黄旭锋重新编制图纸给水务公司进行复核。由此黄旭锋重新编制了竣工图提供给法院进行鉴定；可水务公司后又简单的认为此图纸系黄旭锋单方制作，没有证据价值而不同意作为鉴定依据，而水务公司又没有其他依据来证明其说法。后黄旭锋对此证据进行了补强，凡工程涉及到的行政村对黄旭锋所做的工程量都予以了认可，并且所有行政村的负责人签了字，盖了章。四、退一步说，对拖欠黄旭锋工程款这一事实水务公司是予以认可的，这从水务公司2011年1月12日的会议纪要、2012年11月6日会议纪要及“黄旭锋新登安装队承包期间结算情况复核报告”当中也可体现出来。从复核报告中，水务公司明确的认可了黄旭锋胥口、永昌、零星工程三工程计价为901064.25元。这也基本和鉴定机构出具的报告是相符的。故而一审法院这么简单、粗暴的驳回黄旭锋一审的请求事项是没有法律依据的。请求二审法院发回重审或依法撤销一审错误判决，依法改判以支持黄旭锋一审的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人水务公司答辩称，首先，水务公司是在担负富阳区供水设施建设和维保的国有企业，黄旭锋是公司职工，水务公司对其的态度是包容的。作为供水职能企业，有关水道安装工程一贯是交给公司下设安装队完成，2004年2月以后富阳范围内所有的安装工程一律由水务公司统一采购所有材料，安装队提供安装劳务，两者配合完成企业职能。从来没有必要交给别的主体去承包工程。二、水务公司多年来知道本案的人都在诉讼中配合，一审法院也几乎穷尽了所有方法配合黄旭锋保障其诉讼权利和实体权利。最终因为证据不足被驳回，显然不存在法院拒绝裁判的情况。水务公司对一审诉讼程序没有异议，大部分时间是在鉴定。三、黄旭锋所称事实和理由是缺乏证据的，而且一审判决书已经全面客观重现了当初事实和经过，对黄旭锋拿着自编的未经水务公司确认的资料试图主张的权利不予认可。至于黄旭锋提及一审法院把水务公司答应补偿的钱也驳回，是因为黄旭锋不认可会议纪要的数字，所以水务公司也不认可，不存在水务公司自认结算工程款的事实存在。请求驳回上诉请求，维持原判。

上诉人黄旭锋在二审中提交的证据有：安装队管道审核情况一份，用以证明水务公司曾对一部分工程项目进行审核、予以确认的情况，该证据和工程结算书、复核情况、鉴定报告可以印证。对该证据，被上诉人水务公司认为不是二审新证据，且无法证明黄旭锋与水务公司存在定额结算的事实。工程结算书水务公司没有签字不予认可，该证据是否存在与工程结算书内容重合的情况水务公司也不认可，且该证据早于复核报告，应当以复核报告为主。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。

被上诉人水务公司在二审中未提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，黄旭锋与新登水厂曾签订承包合同的事实清楚，且黄旭锋亦在承包期内完成了部分工程安装任务，水务公司作为新登水厂被合并后权利义务的承继方，应就黄旭锋依照承包合同完成的工程量支付相应的工程承包款。本案双方的争议焦点在于工程款的结算方式及金额应如何确定。对此，本院经审查后认为，黄旭锋与水务公司之间就工程款是按工程定额还是按劳务包清工计算，均各执一词，鉴于该争议已长达十多年未能妥善处理，且从现有证据亦无法对此予以清晰界定，本院从息讼及合理的角度出发，综合考虑双方当事人的诉辩意见，酌情确定以原审法院委托的浙江中商工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询鉴定书》为依据，认定水务公司尚应支付黄旭锋工程款194740.74元。另外，黄旭锋主张按月利率1分计算承包款利息缺乏合同依据，本院确定水务公司应按年利率6%向黄旭锋支付逾期付款利息。综上所述，原审认定事实清楚，但实体未作裁判不当，本院予以变更。黄旭锋部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初1862号民事判决。

二、杭州富阳水务有限公司于本判决生效后十五日内支付黄旭锋工程承包款194740.74元，以及该款自2007年1月1日起至款项付清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息。

三、驳回黄旭锋的其他诉讼请求。

一审案件受理费12796元，由黄旭锋负担8243元，杭州富阳水务有限公司负担4553元；一审鉴定费43000元，由黄旭锋负担21500元，杭州富阳水务有限公司负担21500元。二审案件受理费12796元，由黄旭锋负担8243元，杭州富阳水务有限公司负担4553元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长袁正茂

审判员夏明贵

代理审判员王杨沁如

裁判日期

二〇一六年十一月十六日

书记员

书记员范晨超