审理法院：凉山彝族自治州中级人民法院
案号：（2020）川34民终281号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2020-06-02
审理经过
上诉人四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）因与被上诉人李必国、刘太安、四川省中邯建设工程有限公司（以下简称中邯公司）、赖明成及原审第三人凉山州摩梭家园暨泸沽湖旅游景区管理局（以下简称泸沽湖景区管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院（2018）川3423民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
长和公司上诉请求：1.撤销(2018)川3423民初194号民事判决书，并依法予以改判；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人共同承担。事实及理由:一、一审法院认定《付款协议书》真实、合法、有效,长和公司应当按该协议向李必国、刘太安支付工程款的事实认定错误。赖明成在担任案涉工程项目负责人期间,未经长和公司允许擅自使用长和公司项目部公章与李必国签订了《劳务分包协议》将案涉工程的部分劳务分包给李必国。在2016年底施工完工后,赖明成与刘太安、李必国对案涉工程款进行了结算并于2017年1月20日签订了《付款协议书》约定由赖明成向李必国、刘太安支付剩余工程款。虽然长和公司在该协议上签字盖章,但也可以看出实际付款义务人是赖明成,长和公司仅仅是因赖明成请求在其未按约支付时为其代付,并且长和公司当时是被赖明成和刘太安、李必国欺骗的情况下签订的本协议,该协议不是长和公司的真实意思表示,不能作为付款依据。而且也正是因为长和公司签订了该协议后才发现协议中结算的工程款远远超过其中标价款,才知道被赖明成与刘太安、李必国恶意串通对工程款进行结算来损害长和公司的合法权益。即便付款协议书真实有效也不能作为认定长和公司应当向刘太安、李必国付款的依据。因为在2017年5月23日赖明成和李必国、刘太安重新对工程款进行了结算,第一次的结算和付款协议书均已作废,以第二次结算为付款依据,但长和公司并未参与第二次结算也并未在结算单上签字认可，故与长和公司无关。二、一审法院关于欠付款项的数额认定错误。因案涉工程在承包合同中明确约定工程结算按照实际完成工作内容的工程量进行计算,但本案中赖明成与刘太安、李必国进行结算时,盐源县审计局对案涉工程的审计报告尚未作出,实际工程量无法确认,因此根本无法如实对工程款进行结算,被上诉人之间的结算单记载的工程量真实性无法核实,将其作为付款依据不符合法律规定。三、一审法院对四川天成工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告书不予采信,明显错误。一审法院在判决书中声称因鉴定所需的鉴定材料系由长和公司单方提供未经法庭质证,《报告书》作出后李必国、刘太安不认可,因此不能作为认定事实的依据。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条、第十六条的规定,人民法院在准许长和公司的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证,本案鉴定材料都是由一审法院直接递交给鉴定机构的,双方当事人及鉴定机构有理由相信鉴定材料系经过质证的证据材料。并且在鉴定期间刘太安、李必国均未对鉴定材料提出过异议,按照法律规定视为其认可鉴定材料。本案的鉴定机构之前虽接受审计局的委托对案涉工程进行过结算审计,但被上诉人在选取鉴定机构时己知情并未要求重新选取鉴定机构证明被上诉人对该情况没有异议,现又以该理由否定鉴定报告的有效性无法律依据。本案中虽然是由上诉人长和公司在庭审中申请对案涉工程量及单价进行鉴定,但鉴定机构是经一审法院依法委托,鉴定材料也由人民法院亲自递交,鉴定程序合法。鉴定机构采用“定额标准”是严格按照法律明确规定的鉴定标准,虽在鉴定过程中未对工程现场进行勘验,但因其在结算审计时已对现场进行过勘验,所以其并不能成为鉴定意见被否定的法定理由。而且从鉴定意见记载的工程量及单价来看均是高于盐源县审计部门审计报告中记载的金额,因此,更加能够证明鉴定报告的真实、可靠性。依据法律规定，虽然刘太安、李必国在一审中称鉴定报告存在种种瑕疵不能作为定案依据,但其没有提供足以反驳的相反证据和理由来推翻鉴定结论,因此一审法院不采信鉴定意见明显错误。综上所述,一审判决认定事实不清,判决错误,请求二审法院依法改判。
被上诉人辩称
李必国、刘太安答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
泸沽湖景区管理局述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应当依法驳回上诉维持原判。一、一审判决认定上诉人长和公司为总承包商，合同约定及法律规定该项工程不得转包分包，长和公司因此受到过行政处罚并被责令限期改正，上诉人与被上诉人之间的转包分包合同因违反法律的强制性规定无效正确。二、关于上诉人与被上诉人之间的结算等问题，因泸沽湖管理局不清楚，也无权参与发表任何意见。三、一审认定本案案由为施工合同纠纷，并认定李必国、刘太安为实际施工人，最终同时判决第三人在未支付长和公司工程价款范围内对长和公司应支付款项承担给付责任没有异议。
中邯公司、赖明成未答辩。
李必国、刘太安，向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即给付拖欠的劳务费2944184.81元，并承担从2017年01月25日起至本金给付完毕的利息（月息按3%计算）；2.判令被告赔偿原告因实现债权产生的律师费、交通费、车旅费等合计200000.00元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2015年12月18日，长和公司与泸沽湖管理局签订《摩梭家园泸沽湖大草海景观工程建设项目施工合同》，工程建设单位为泸沽湖管理局，工程地点在盐源县泸沽湖景区内，工程项目建设规模为，主要进行通村道路、广场铺地、应急避险场所、建筑工程、湿地生态观光科普示范田、景观小品建设工程及其他附属配套设施建设，计划开工日期2015年12月，计划竣工日期2016年09月。合同金额42655350.00元，工程总造价48787219.00元，泸沽湖管理局已向长和公司支付工程款40981263.96元。2015年12月23日，中邯公司及赖明成作出《担保书》、《承诺书》，承诺泸沽湖大草海景观工程建设项目部印章使用过程中所产生的经济纠纷和法律责任由赖明成和中邯公司承担责任，中邯公司为该项目担保人。2016年01月25日，长和公司与赖明成签订了《项目施工管理目标考核风险责任书》，项目负责人赖明成为摩梭家园泸沽湖大草海景观工程建设项目施工管理目标考核风险责任人。《风险责任书》约定了责任人的权利，即“在本责任书规定的责任人管理范围之外，未经长和公司书面同意或授权、责任人无权以公司或项目部名义对外签署任何形式的合同、文件，或作任何形式之承诺、确认、否则由此产生的责任和后果，概由责任人自行承担，责任人并应赔偿由此产生的公司损失。”责任书内工程不准分包、转包、转卖、倒卖、更不准中途退场等。责任书签订后赖明成进场全面负责摩梭家园泸沽湖大草海景观工程建设。2016年05月25日，长和公司项目部现场代表即赖明成与李必国签订《摩梭家园泸沽湖大草海景观工程建设项目劳务承包协议》，协议约定了工程概况，承包范围、内容单价、工程款支付等内容，并将部分劳务承包给了李必国。之后，李必国、刘太安按约定进行施工，到2016年11月份完工。2016年12月份双方进行了初步结算，2017年01月24日，甲方为赖明成，乙方为李必国、刘太安签订了《付款协议书》，该协议书载明“甲方欠乙方约肆佰柒拾万元，现已付款壹佰柒拾万元，剩余约叁佰万元，协商如下，2017年1月25日前付款贰拾万元，2017年3月31日前付款壹佰万元，2017年4月30日前付款伍拾万元，2017年5月30日前付款伍拾万元。并约定欠款如若有一次没有按约付款，甲方按欠款总金额月息3％支付给乙方……”等内容。刘太安、李必国，赖明成在该协议书上签名捺印；长和公司法定代表人**义在该协议书上注明，“以上款项如一年内未支付由我公司负责支付”，并由**义签名、捺印并加盖公司印章。2017年01月25日赖明成给付了刘太安、李必国200000.00元。2017年03月18日，盐源县城乡规划建设和住房保障局作出盐罚（2017）第01号建设行政处罚决定书，依法查明长和公司在泸沽湖大草海景观工程建设中存在违法转包，并对长和公司处以210000.00元罚款。2017年05月15日，盐源县劳动监察队作出盐人社监令（2017）8号劳动监察责令改正决定书，指令李必国限期支付64名农民工被拖欠的工资2707899.00元。2017年05月23日赖明成又与刘太安、李必国进行了结算，结算金额为4737215.41元。赖明成在“结算单”上签字。05月24日施工员柴光春在05月23日的“结算单”上添加“漏算项目”，要求公司按实际工程量计算，并载明“漏算项目”为厕所、木板、搅拌混凝土等合计88969.40元。另外项目部借用刘太安、李必国的全站仪折价18000.00元，长和公司项目负责人赖明成、施工员柴光春出具了证明。本案在一审审理过程中，长和公司申请对刘太安、李必国提供的结算单中工程量及工程单价进行司法鉴定，四川天成工程造价咨询有限公司进行鉴定并作出了川天成工鉴报字D（2018）第29号《关于“李必国、刘太安提供的决算单中工程量及单价”的鉴定意见书》鉴定意见：“李必国、刘太安结算单中钢筋、混凝土、模板工程造价鉴定意见1970091.83元”。一审另查明，长和公司申请追加当事人后，刘太安、李必国表示不予变更诉讼请求。刘太安、李必国以劳务合同纠纷起诉，但案涉工程涉及材料等，故将结案案由变更为建设工程施工合同纠纷，经向刘太安、李必国释明后其表示不变更诉讼请求。一审法院认为，双方争议的焦点：1.《付款协议书》是否认定？2.欠付款项数额及利息的认定？3.付款责任承担主体？4.鉴定意见是否采信？5.刘太安、李必国律师费及鉴定人员出庭费用的承担？对争议焦点：1.《付款协议书》的认定；长和公司与泸沽湖景区管理局签订的《摩梭家园泸沽湖大草海景观工程施工合同》，承包摩梭家园泸沽湖大草海景观工程建设项目，赖明成作为长和公司的项目经理签订劳务协议将劳务承包给刘太安、李必国。本案双方间的劳务承包合同其实是长和公司的内部承包合同。刘太安、李必国作为施工班组负责人系工程实际施工人，在完成该项目后与赖明成进行了部分结算，达成了《付款协议书》并约定了部分付款时间，明确剩余款项待对账后付款，长和公司及法定代表人**义对支付上述款项进行了确认并作出付款承诺，《付款协议书》真实、合法、有效，予以确认。刘太安、李必国请求长和公司付款，依法应予支持。盐源县规建局《盐罚(2017)第01号建设行政处罚决定书》证明:长和公司为总承包商,合同及法律规定该项工程不得转包分包,长和公司因此受到过行政处罚并被责令限期改正;长和公司对外的任何转包分包合同因违反法律的强制性规定,均应认定为无效;长和公司辩称工程项目系违法转包的理由，不能抗拒刘太安、李必国作为实际施工人要求付款的请求。2.关于欠付款项的数额的认定。2017年5月23日的“结算单”载明数额为4737215.41元,漏算项目88969.40元，有施工员柴光春于05月24日添加在由赖明成签字的05月23日结算单上，赖明成均予以认可。且两笔款项数额与《付款协议书》数额吻合，符合“剩余欠款待双方对账后付款”的“对账”后确定数额的约定，故欠付款项数额认定为4826184.81元（4737215.41元+88969.40元）；其中长和公司已支付1900000.00元，实际应付刘太安、李必国欠款数额为2926184.81元（4826184.81-1900000.00元），对此予以确认。对于刘太安、李必国要求给付“全站仪”作价的18000.00元的主张，刘太安、李必国虽提供柴光春、赖明成证明“借用刘太安全站仪放在项目办公室”自己折价18000.00元，但不属于本案审理范围，刘太安、李必国可另案起诉。对欠付款项利息认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款履行计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。刘太安、李必国要求按约定的月息3%计算欠款利息的主张，因约定利息过高，应依照中国人民银行同期同类贷款利率予以保护，过高部分不予支持。3.对本案争议的劳务费付款责任承担主体。赖明成作为长和公司的项目管理人，赖明成的《承诺书》及中邯公司的《担保书》均系长和公司内部管理行为，对外不能产生约束力，其民事责任应由长和公司承担。故本案争议的劳务费付款责任应由长和公司承担，泸沽湖旅游管理局作为工程发包人，应当在未付长和公司工程价款范围内对上述款项承担责任。4.对鉴定意见是否采信？四川天成造价公司作出了鉴定意见并出庭接受了质询，但该鉴定相关鉴定材料由长和公司单方提供未经法庭质证且《报告书》作出后刘太安、李必国质证意见也未对报告使用的鉴定材料予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条的规定对该鉴定报告不能作为认定事实的依据。另外，本案中长和公司申请对“工程量”及“工程单价”进行鉴定，在鉴定过程中对工程量认可，鉴定实质是对部分工程的单价进行的鉴定；单价是依照当年度工程造价定额标准进行确定，鉴定机构采用的“定额标准”只是一般标准，与施工过程中的实际造价成本不符；且鉴定机构在鉴定过程中，未对双方争议的工程现场实际勘测核实，鉴定机构出具的结论表述为：“李必国、刘太安结算单中钢筋、混凝土、模板工程造价鉴定意见1970091.83元”,却又存在对另外的一些费用如无法区分搅拌、运输金额，混凝土定额价差不含在鉴定意见中，报告结论不完整、不全面。建设工程承包合同单价应当尊重当事人意思自治原则以当事人的合同约定作为法院判决的依据。故对该鉴定意见不予采信。5.对于刘太安、李必国主张律师费及鉴定人出庭费用承担问题。刘太安、李必国主张律师费及鉴定人出庭费用，由被告承担的主张，因该费用系刘太安、李必国为支持自己主张花费且事前未予约定，故对此请求不予支持。李必国、刘太安为长和公司承包的建设工程进行了实际施工，双方对劳务结算后签订了《付款协议书》，赖明成、长和公司及法定代表人**义在该协议书上签字盖章确认。长和公司理应按照约定支付刘太安、李必国劳务费，现刘太安、李必国要求支付劳务费及利息的请求，依法应予支持。长和公司辩称已按工程量全部付清了工程款的主张，未提供证据予以证明，其辩解理由不成立，不予支持。民事案件案由应当根据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，当事人起诉的法律关系与讼争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件案由。刘太安、李必国起诉案由为劳务合同纠纷，但案涉工程涉及材料等，综合全案来看更符合建设工程施工合同纠纷性质，故本案案由应为“建设工程施工合同纠纷”。综上所述,经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由四川长和建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付李必国、刘太安工程价款2926184.81元;并以上述欠款为基数，从2017年01月25日起按中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算利息至该款项付清之日止；二、第三人凉山州摩梭家园暨泸沽湖旅游景区管理局在未支付四川长和建筑工程有限公司工程价款范围内对上述款项承担给付责任。三、驳回刘太安、李必国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31953.00元，由长和建筑工程有限公司负担。
二审诉讼中，长和公司向本院提交了1.不起诉决定书；2.审计报告与鉴定结论结果对照表。用以证明，长和公司与赖明成系违法转包关系；一审鉴定单价高于审计单价但结论公平应以采信。
李必国、刘太安质证称，上诉人提交的证据1与本案无关，不是新证据不能达到其证明目的。证据2是上诉人单方制作不能作为证据使用。
泸沽湖景区管理局质证称，上诉人提交的证据1不属于新证据；证据2是上诉人单方制作且不符合证据的形式不能作为证据使用。
赖明成、四川省中邯建设工程有限公司未对长和公司提交的证据予以质证。
本院对二审中上诉人提交的证据分析认定如下：李必国、刘太安、泸沽湖管理局对长和公司二审中提交的证据均不予认可，且其提交的证据不能达到其证明目的，故对长和公司在二审中提交的证据本院不予采信。
本院查明
二审审理查明的事实与一审审理查明内容一致，对一审审理查明的事实本院予以确认。
本院认为
本案争议焦点：1.长和公司与李必国、刘太安在本案中是什么关系。2.案涉工程价款是多少应由谁支付。
本院认为，关于争议焦点1.长和公司与李必国、刘太安在本案中是什么关系。根据审理查明的事实长和公司中标案涉工程后与赖明成签订了《项目施工管理目标考核风险责任书》，约定项目负责人赖明成为摩梭家园泸沽湖大草海景观工程建设项目施工管理目标考核风险责任人。后赖明成与李必国签订《摩梭家园泸沽湖大草海景观工程建设项目劳务承包协议》该协议中加盖了长和公司项目部印章，故案涉的《摩梭家园泸沽湖大草海景观工程建设项目劳务承包协议》系赖明成作为长和公司项目负责人代表长和公司与李必国签订，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”之规定，长和公司与李必国、刘太安之间形成建设工程分包法律关系。
关于争议焦点2.案涉工程价款是多少应由谁支付。因案涉的《摩梭家园泸沽湖大草海景观工程建设项目劳务承包协议》违反法律禁止性规定，属于无效合同。刘太安、李必国作为案涉工程实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收，且与长和公司项目负责人赖明成进行了结算，达成了《付款协议书》长和公司加盖了公司印章并由其法定代表人**义进行了确认作出付款承诺。诉讼中长和公司主张该《付款协议书》系受赖明成与刘太安、李必国欺骗、恶意串通签订，但没有提交证据对此予以证明。该《付款协议书》是双方真实意思表示不违反法律禁止性规定对双方均有约束力，是案涉工程的结算协议。一审法院据此判令长和公司向刘太安、李必国承担给付责任，有事实及法律依据，对此本院予以确认。一审诉讼中，长和公司向一审法院申请鉴定，四川天成造价公司作出了鉴定意见。因该鉴定意见的相关鉴定材料由长和公司单方提供未经法庭质证，在《报告书》作出后刘太安、李必国也未对报告使用的鉴定材料予以认可，且一审诉讼中四川天成造价公司当庭陈述没有对刘太安、李必国所做的工程全部进行鉴定。由此，一审法院依据双方签订的合法有效的《付款协议书》认定案涉工程价款并无不当。
综上，上诉人长和公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31953.00元，由上诉人四川长和建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长叶庆华
审判员陈慧玲
审判员马俊
裁判日期
二〇二〇年六月二日
书记员
书记员陈雪梅
