审理法院：新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
案号：（2016）兵06民终387号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2017-02-17
审理经过
上诉人江苏中昊建设工程有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称中昊分公司）因与被上诉人赖珍兵、原审第三人新疆天瑞房地产开发有限公司（以下简称天瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2015）芳垦民一初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月28日公开开庭进行了审理。上诉人中昊分公司的委托诉讼代理人刘迎春、薛良燕，原审第三人天瑞公司的委托诉讼代理人王莉英到庭参加诉讼，被上诉人赖珍兵经本院公告送达开庭传票未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。
上诉人诉称
上诉人中昊分公司的上诉请求：1、撤销（2015）芳垦民一初字第965号民事判决；2.改判上诉人与被上诉人分别于2011年6月3日和2011年8月26日签订的《建筑施工内部承包协议书》无效；3.改判被上诉人提交工程结算报告及结算材料进行结算，并返还上诉人超付的工程款；4.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间系违法分包关系，并非一审认定的“公司内部施工管理行为”，被上诉人系实际施工人。因被上诉人与上诉人之间不存在劳动合同、工资、社保关系，也没有统一的资产、财产关系等情形，其不符合“内部承包”的相关规定。又因上诉人是将合法承包的建设工程肢解后，将部分楼栋承包给被上诉人，由被上诉人代上诉人履行上诉人与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的责任和义务。故上诉人与被上诉人2011年6月3日和2011年8月26日签订的两份《建筑施工内部承包协议书》及补充协议应属“违法分包”行为，协议无效，被上诉人系实际施工人；二、被上诉人应当提交工程结算报告及结算材料进行结算。一审法院就上诉人与被上诉人之间的纠纷，确定的案由为“建设工程施工合同纠纷”，被上诉人违法施工的楼房已竣工验收完毕，双方对工程价款进行结算事宜属于“建设工程施工合同纠纷”，一审法院应当一并予以审理并作出判决，最终化解双方的纠纷。返还超付的工程款应附属于工程结算的附随义务，双方只有对工程进行决算后，才能确定返还数额。返还超付工程款的基础法律关系仍应是“建设工程施工合同纠纷”而不是“不当得利纠纷”。上诉人让第三人代为支付相关款项，系依据双方签订的内部承包协议及补充协议，不应另案诉讼。
被上诉人辩称
被上诉人赖珍兵未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
原审第三人天瑞公司述称，同意上诉人的上诉请求。
中昊分公司向一审法院起诉请求：1.确认中昊分公司于2011年6月3日、2011年8月26日与赖珍兵签订的《建筑施工内部承包协议书》及补充协议无效；2.判令赖珍兵提交工程结算报告及结算材料进行结算，并由赖珍兵返还超付的工程款1953714.9元。
一审法院认定事实：2011年第三人天瑞公司与芳草湖农场签订代建协议，由第三人代建“农六师芳草湖农场2011年新建廉租房建设项目时代新城住宅小区工程”。江苏中昊建设工程有限公司（以下简称中昊公司）中标了该工程建设项目，后中昊分公司又将该工程中的5号、10号、11号住宅楼以内部承包方式承包给赖珍兵，双方于2011年6月3日和2011年8月26日签订了两份《建筑施工内部承包协议书》，由赖珍兵以中昊分公司名义进行施工。该工程于2012年已竣工交付使用。该工程在施工过程中，中昊分公司依据协议约定提供了部分建筑材料，第三人天瑞公司也给赖珍兵支付了部分工程款。
一审法院认为，双方签订的《建筑施工内部承包协议书》及补充协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不具有无效合同规定的情形，所以中昊分公司主张确认双方签订的《建筑施工内部承包协议书》及补充协议无效，不予支持。中昊分公司将该工程中的部分工程以内部承包方式承包给赖珍兵，应属其公司内部施工管理方式，不属于分包的情形，况且赖珍兵在组织施工中仍以中昊分公司名义进行，该工程的施工企业仍为中昊分公司，所以中昊分公司主张双方签订的《建筑施工内部承包协议书》及补充协议系违法分包而无效，与本案事实不符，不予支持。中昊分公司要求赖珍兵提供工程相关材料进行核算，并返还超付的工程款。对此，中昊分公司作为工程的施工方、管理方应与赖珍兵依据内部协议会同第三人进行核算即可，如确系超付工程款，其可以不当得利进行追索，本案中不予合并审理。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定驳回了中昊分公司的诉讼请求。
本院二审期间，中昊分公司、天瑞公司、赖珍兵均未提交新证据。
本院查明
本院经审理查明，2011年9月26日，农六师芳草湖农场向中昊公司发出《中标通知书》，确定中昊公司中标“农六师芳草湖农场2011年新建廉租住房建设项目时代新城住宅小区工程”，中标工程价格34790982.97元。芳草湖农场与天瑞公司签订《代建协议》，约定由天瑞公司代建“农六师芳草湖农场2011年新建廉租房建设项目时代新城住宅小区工程”。2011年12月28日，中昊公司与农六师芳草湖农场签订了《建设工程施工合同》，工程名称：农六师芳草湖农场2011年新建廉租住房建设项目时代新城住宅小区（二标段）工程5＃、10＃、18＃、24＃、30＃、36＃，合同价款23689442元，该《建设工程施工合同》于2012年7月4日备案。2011年5月24日，赖珍兵与中昊分公司签订《建筑施工内部承包协议书》，2011年6月3日签订《内部承包补充协议》，将11＃以包工包料形式交由赖珍兵施工，约定赖珍兵交纳2%的管理费（不包含税），按每一万平方米交纳10万元履约保证金，在基础完成后返还50%，二层结束后全部返还完，工程暂控价：砖混1000元/㎡。2011年8月26日，赖珍兵与中昊分公司签订《建筑施工内部承包协议书》及《内部承包补充协议》，将5＃、10＃以包工包料形式交由赖珍兵施工，约定赖珍兵交纳2%的管理费（不包含税），按每一万平方米交纳10万元履约保证金，在基础完成后返还50%，二层结束后全部返还完，工程暂控价：砖混1000元/㎡。
赖珍兵施工过程中，部分建筑施工材料由天瑞公司采购。2011年6月30日，天瑞公司向赖珍兵发《通知》，主要内容为施工单位施工的11号楼工程，第一分部工程施工进度滞后，按约定应罚款，若在第二分部工程施工中完成进度形象计划，可免除罚款。天瑞公司直接向赖珍兵支付工程进度款。
赖珍兵与中昊公司、中昊分公司无劳动合同关系，无工资、社保关系。
2012年5月28日，含11号楼共9栋楼经建设、监理、设计、施工、勘察单位签署竣工验收意见表，意见为同意验收。2012年9月30日，5＃、10＃楼经建设、监理、设计、施工、勘察单位签署竣工验收意见表，意见为同意验收。
本院认为
本院认为，承包人违法分包建设工程的行为无效。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。施工单位将工程分包给个人的，属于违法分包。本案中，中昊公司与芳草湖农场签订的《建设工程施工合同》合同主体适格，内容合法，该合同合法有效。中昊分公司代中昊公司履行《建设工程施工合同》义务不违反法律、行政法规的强制性规定，亦合法有效。中昊分公司将《建设工程施工合同》中部分楼栋以内部承包形式交由赖珍兵施工，约定赖珍兵包工包料，并向中昊分公司交纳管理费，《建设工程施工合同》中部分工程的履行主体已由合同约定的中昊公司变更为赖珍兵；而赖珍兵与中昊公司、中昊分公司之间无劳动合同关系，无工资、社保关系，故中昊分公司与赖珍兵签订《建筑施工内部承包协议书》的行为，实质是施工企业将承包的建设工程肢解后分包给个人施工的行为，属于违法分包。对中昊分公司主张与赖珍兵签订的《建筑施工内部承包协议书》及补充协议无效的意见，本院予以采纳。
履行无效合同的施工人一方为实际施工人。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人可以参照合同约定主张工程价款。本案中，《建筑施工内部承包协议书》及补充协议并未对合同价款明确约定，只约定了“工程暂控价”，而中昊分公司在建设工程竣工后未与赖珍兵进行结算，中昊分公司在一审诉讼期间制作的《被告应返还原告超付工程款数额计算表》无证据证明系与赖珍兵核对后确定的金额；中昊分公司在上诉状中也称：“双方只有对工程进行决算后，才能确定返还数额”。故对中昊分公司以自行制作的计算表主张赖珍兵返还工程款1953714.9元的请求，因无证据予以证实，本院不予支持。中昊分公司要求赖珍兵提供工程结算报告及结算材料进行结算的主张，不具有可诉性，本院不予支持。被上诉人赖珍兵经本院依法传唤未到庭应诉，不影响本院依法审理本案。
综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2015）芳垦民一初字第965号民事判决；
二、江苏中昊建设工程有限公司乌鲁木齐分公司与赖珍兵签订的《建筑施工内部承包协议书》及《内部承包补充协议》无效；
三、驳回江苏中昊建设工程有限公司乌鲁木齐分公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费100元，公告送达费780元，合计880元，由江苏中昊建设工程有限公司乌鲁木齐分公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长赵群
审判员甄红星
审判员李霞
裁判日期
二○一七年二月十七日
书记员
书记员佘月
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