审理法院：襄阳市中级人民法院

案号：（2019）鄂06民终1784号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2019-07-22

审理经过

枣阳市正达建筑工程有限公司（以下简称正达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初3920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年04月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福明建材厂的法定代表人段福明及其委托诉讼代理人李运保、被上诉人正达建筑公司的法定代表人陈铁斌及其委托诉讼代理人唐树胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

福明建材厂上诉请求：请求核减1.变更减少楼顶工程项目的工程款340032.47元；2.没有施工的地下室坡道及钢架棚子的工程款合计199000元；3.因楼顶漏水等工程质量问题工程款256217元；4.办理房屋产权证件必须的建安税599000元，合计请求核减支付工程款1394249.47元。剩余工程款与被上诉人办证行为（含办理房产总证所需的所有建房手续及缴纳建安税）同时履行，或将此案发还重审。事实和理由：一、原审判决遗漏应当追加的当事人作为第三人参加诉讼，违反法定程序，导致判决结果显失公平。涉案工程属于李柱华等案外人挂靠性质，且存在多次擅自转包渔利及被上诉人与上诉人签订的《工程委托施工合同》的效力认定等事实需要查明，应当通知李柱华等参加诉讼。二、原判决查明认定基本事实不清或认定事实错误，导致判决结果不当。其一、原判决没有查明认定被上诉人与李柱华于2013年2月26日签订的《项目承包合同》，属于认定基本事实不清。其二、原判决查明“原告为该工程办理了规划许可代理证、施工许可证、建设用地规划许可证、规划红线图等并支付了相关费用”，此系认定基本事实不清或错误。其三、原判决查明的“因该工程用地性质为出让工业用地，需由被告变更为住房用地，方可办理房产总证”，显属错误。三、原判决认定有关案件事实错误，导致判决结果不公。其一、原判决认定《工程委托施工合同》为有效合同是错误的。其二、原判决认为“办理房产总证每件工本费为80元，以及不予扣减建安税599000元，均属错误”。其三、原判决对被上诉人究竟办理了哪些建房手续及缴费情况，认定事实不清、证据不足。其四、原判决没有核减施工的地下室坡道及钢架棚子的工程款合计199000元不当。其五、原判决不予扣减减少工程项目等工程款340032.47元不当。其六、原判决不予扣减因楼顶漏水等工程质量问题款256217元不当。其七、原判决认定1462777元工程款最终结算不当。其八、因施工合同系借用资质及违法转包等而归无效，原判决计算违约金显然不当。五、被上诉人办证行为以约在先，上诉人支付剩余工程款应在后，双方各自所负义务至少应当同时履行。六、因施工合同无效，原判决适用法律明显错误。七、原判决计算案件受理费31626元不当，请求二审依法核减。

被上诉人辩称

正达建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

正达建筑公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告向原告支付工程款3103364.00元，并承担违约责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年1月19日,原告正达建筑公司（乙方）作为施工承建方与被告福明建材厂（甲方）作为建设发包方签订了一份《工程委托施工合同》。合同主要内容为：一、工程项目：枣阳市福明建材厂门面住宿楼。二、工程地点：

枣阳市环城办事处孙庄村东陈庄组（中兴大道街面）。三、工程内容：砖混结构，施工图纸全部内容及变更内容。四、工程质量：保证合格工程。五、工程承包范围：1、按照

枣阳市建筑设计研究院设计住宅楼土建、水、电安装施工图纸全部内容，以及需要变更的通知内容。双方共同约定：各住户进户门一樘（一般防盗门），颜色统一，车库一般卷闸门，外墙为外墙漆，窗子用铝合金材料制作。（有地下室工程）。2、所有建房手续费用由乙方垫资办理。（办理手续费为每平方360元。此款在付第一次建房款时，付给乙方。）周边环境由甲方负责处理。房产总证由乙方办理，费用由乙方承担。建安税由乙方承担，乙方出具结算收据，但销售不动产税费由甲方承担。土地变性由甲方承担所有费用。3、此小区工程由乙方垫资承建，直至小区竣工为止。4、地下室消防安装另算，由专业施工队施工，人工材料费由甲方承担。六、工程承包金额：本工程甲方按包工包料的方式，四楼以上每平方米630元的价格发包给乙方承建。地下室按设计院设计要求每平方为950元计算金额数。一、二、三层为框架结构，每平方为950元计算金额。七、工程付款方式：由乙方垫资施工，主体完工时，50%工程款由甲乙双方各备一半付此工程款。余下工程款甲方从售房款中，优先付给乙方，到期付不完时，甲方可用整体楼梯房数抵付给乙方工程款。（完工时间以监理公司通知为准）。留3%保修金，甲方在一年时间内一次性付给乙方。以实际建房面积为结算依据。八、工程安全责任：……。九、工程质量要求：本工程必须按照图纸或者变更通知进行施工，达到合格工程，由监理方对质量进行现场验收为准；十、工程工期：自甲方放线开工之日起2013年元月20日至2014年元月20日，有效工期为壹年。如因人力不可抗拒的因素及雨、雪、停水、停电在4小时以上的，时间顺延，否则可视为延误工期。十一、工程甲方责任、义务：做好开工前场地三通一平的工作（即水通、电通、路通、场地平整）。提供建房所用的土地使用证。解决周边四邻关系。十二、工程乙方责任、义务：按合同要求，对所施工的质量、进度、安全要强制规范化，各种设备实行专人管理，做到文明、安全施工，配合甲方管理好工地。十三、违约责任：甲、乙双方若违约，应向守约方承担违约责任：如单方终止合同，应向对方支付违约金五万元，人工费另算。造成损失的照价赔偿。并按总造价日千分之一赔偿给对方。十四、工程室内、外要求：1、所建房屋内墙一律搓毛和挂白灰膏，无木门，电到单元门口、水到卫生间处。外墙为外墙漆（颜色由业主统一定色）。2、楼顶层用坡形屋面现浇楼顶。（注四至顶层以下用楼板）。3、楼房周围一米内水泥面硬化及下水沟，均由乙方承担。十五、此工程增加减少项目由发包方、建设方、施工方共同据实核算后付款。十六、本合同一式两份，甲乙各执一份，自签字之日起生效。其它未尽事宜，甲乙双方协商解决。甲方代表段福明、乙方代表李柱华、习心华分别在合同上签字并加盖了被告正达建筑公司的印章。

同日，原告正达建筑公司将上述从被告福明建材厂承包的工程转包给了第三人罗发财，正达建筑公司与罗发财签订了一份《工程委托施工合同》，合同对相关事项进行了约定。正达建筑公司代表李柱华、习心华和罗发财分别在合同上签字，正达建筑公司在合同上盖章。该合同签订后，罗发财于2013年2月开始施工，福明建材厂委托襄樊市开远工程建设监理有限责任公司（以下简称开远监理公司）监理，该监理公司派员工丁冬林对福明建材厂门面综合楼工程进行监理事务。

2013年11月8日，开远监理公司向正达建筑公司、罗发财发出一份《通知》，内容为：“本工程已封顶，请按合同结付一期工程款”。正达建筑公司李柱华、习心华及监理公司员工丁冬林在通知单上签字确认。同日，福明建材厂段福明与正达建筑公司代表李柱华就工程量、计价方式、工程总价款、付款方式等内容进行了核算并签订了《福明综合楼主体封顶面积及工程明细付款如下》（以下简称《福明楼付款明细》），段福明、李柱华、罗发财、丁冬林四人在《福明楼付款明细》上签字。《福明楼付款明细》内容为：“一、地下室、1、2、3即四层，长83.74米，宽20.84米，83.74米×20.84米×4层＝6980.56㎡；6980.56㎡×950.00元＝6631532.00元。东面增加部分的（239.32平方米×950.00元＝227354.00元）。小计：7219.88㎡×950.00元＝6858886.00元。二、主体4-7层：长83.74米，宽13.04米；83.74米×13.04米×4层＝4367.87㎡；4367.87㎡×630.00＝2751758.10元；三、4-7层客厅、楼梯：长11.24米、宽1.21米×4层×4楼梯；11.24米×1.20米×4层×4楼梯＝215.8㎡；215.8㎡×630.00＝135954元。四、西边客厅、楼梯：长7.04米、宽1.21米，4层；7.04米×1.2米×4层＝33.79㎡；33.79㎡×630.00元＝21287.7元。五、楼梯帽：长7.06米、宽2.86米×5楼梯；7.06米×2.86米×5楼梯＝100.95㎡；100.95㎡×630.00元＝63598.50元；六、平台东、中间、楼梯帽：长6.10米、宽3.86米，2个；6.10米×3.86米×2个＝47.09㎡；47.09㎡×630.00＝29666.70元。七、平台西、楼梯帽：长6.72米、宽2.84米，1个；6.72米×2.84米×1个＝19.08㎡；19.08㎡×630.00元＝12020.40米。小计：4784.58㎡×630.00＝3014285.40元。八、楼房总面积：12004.46㎡。九、工程款总合计：9873171.40元。十、门面底层增工程款：383000.00元。十一、办理手续环节杂项费用款计：12004.46㎡×360.00元/㎡＝4321605.60元。十二、业主方聘用丁冬林施工管理工资：50000.00元。十三、工程各项总款合计：14627777.00元。主体付款如下：（1）主体完工付工程款：50%付款：9645817.4元÷2＝4822908.70元；加增加一期付款：227354.00元、383000.00元，应付：5433262.70元。（2）办理手续环节费用款：4321605.60元。（3）聘用代理方工资款：50000.00元；一期付款合计：9804868.30元。二期付款合计：4822908.70元。（4）工程总款合计：14627777.00元。此付款明细双方签字生效。

2014年1月10日，开远监理公司向福明建材厂、罗发财、正达建筑公司发出《完工通知》，内容为：“完工通知福明办公住宿楼按照双方合同事项，于2014年元月10日已完工，根据建房程序，我公司对建设方、施工方发出了本项目完工的通知，并请建设方为办理备案证做好准备工作”。正达建筑公司代表李柱华、监理丁冬林以及福明建材厂在完工通知上签字、盖章确认。

2014年4月3日，罗发财以正达建筑公司名义就福明建材厂门面综合楼向枣阳市地方税务局缴纳税款10000元。2015年9月6日，枣阳市地方税务局税源管理四分局向被告正达建筑公司送达了限期缴税款通知书，通知缴纳福明建材制品厂门面住宿楼的税款599000元。

2014年6月12日，段XX、刘XX、刘XX等36户以福明综合楼房屋买主的名义与

枣阳市供水总公司签订了住户报装自来水合同。

2015年2月8日，段福明将福明建材厂门面综合楼的四套房子作价卖给罗发财抵作支付工程款660000元，用以冲减福明建材厂欠正达建筑公司的工程款，同时，正达建筑公司又用该款冲减其欠罗发财的工程款，段福明向罗发财出具了已收房款的收条。

2015年5月24日，正达建筑公司李柱华、罗发财对福明综合楼工程签订了一份《福明综合楼工程项目付工程款如下》协议，经核算后，正达建筑公司尚欠罗发财工程款1067878.3元未付。2015年9月1日，罗发财以自己作为原告，正达建筑公司作为被告，福明建材厂作为第三人，向枣阳市人民法院提起诉讼。罗发财诉称，2013年1月，正达建筑公司将福明建材厂门面综合楼工程委托其施工，双方签订了《工程委托施工合同》。该工程竣工后，正达建筑公司未按照合同约定支付工程款，经其多次催要至今欠工程款1067878.30元，请求法院依法判令正达建筑公司支付欠其工程款1067878.3元及逾期付款利息。正达建筑公司辩称，1、其与罗发财之间的委托建设工程施工属实，但罗发财承建工程部分质量不合格，罗发财应当进行维修整改达到合格标准后才能要求其支付工程款；2、罗发财承建工程没有办理工程竣工验收及结算和决算，工程没有竣工，其不应支付工程款；3、对罗发财承建工程减少的部分依法应当扣减工程款；4、依照合同约定，罗发财应当缴纳建安税，但是罗发财未缴纳建安税，依法应当扣减；5、罗发财没有工程施工资质，其与罗发财签订的建设工程施工合同依法无效，逾期付款利息不应支持。福明建材厂辩称，罗发财承建工程中减少的部分工程（减少现浇板平屋面工程、减少斜坡现浇隔热层工程、减少圈梁工程）依法应当扣减工程款，工程部分质量问题引起的损失应当扣减，罗发财未按期交房导致第三人损失依法应当扣减。枣阳市人民法院经审理后认为，正达建筑公司和福明建材厂辩称的理由不能成立，遂于2015年12月26日作出[2015]鄂枣阳王民初字第00093号民事判决：一、罗发财与正达建筑公司双方于2013年1月19日签订的《工程委托施工合同》为无效合同；二、正达建筑公司于本判决生效之日起十日内偿付原告罗发财工程款1067878.30元及利息；三、驳回罗发财的其他诉讼请求。正达建筑公司不服上述判决并提出上诉，湖北省襄阳市中级人民法院经审理后于2016年6月12日作出[2016]鄂06民终773号民事判决：驳回上诉，维持原判。

另查明：该工程用地性质为出让工业用地，使用权期限为2011年3月29日至2061年3月5日，该建设工程经枣阳市规划局审批办理了相关手续，该项目审批为五层建筑。原告为该工程办理了规划许可代理证、施工许可证、建设用地规划许可证、规划红线图等并支付了相关费用。因该工程用地性质为出让工业用地，需由被告变更为住房用地，方可办理房产总证。办理房产总证（即房屋产权初始登记）每件工本费为80元。该工程的房产总证未能办理，原告未能支付办理房产总证所需的费用。

庭审中，一审法院组织原被告双方对已付的工程款进行了对账质证，原被告双方对以下29笔付款无异议，一审法院予以确认，具体明细如下：（1）2013年1月10日付款14.1093万元，（2）2013年5月31日付款29.16万元，（3）2013年8月31日付款20万元，（4）2013年11月15日付款120万元，（5）2013年11月28日付款20万元，（6）2013年12月1日付款10万元，（7）2013年12月14日付款10万元，（8）2013年12月25日付款20万元，（9）2013年12月26日付款10万元，（10）2013年12月28日付款30万元，（11）2014年1月17日付款50万元，（12）2014年1月20日付款200万元，（13）2014年1月26日付款150万元，（14）2014年4月3日付款2万元，（15）2014年5月21日付款10万元，（16）2014年6月21日付款5万元，（17）2014年6月28日付款5万元，（18）2014年7月28日付款5万元，（19）2014年9月30日付款2万元，（20）2014年10月12日付款2万元，（21）2014年11月3日付款2万元，（22）2015年1月27日付款3万元，（23）2015年2月8日付款150万元，（24）2015年2月8日付款66万元，（25）2015年3月20日付款2万元，（26）2015年3月29日付款17万元，（27）2015年5月23日付款158.452万元，（28）2015年7月10日付款46万元，（29）2016年5月11日付款7万元，以上29笔合计11707213.00元。对2014年12月13日由李柱华、习心华出具的收条收到3万元的工程款，被告解释说已抵作他人，原件已由原告收回。对此原告承认原件已收回，此笔款项不应算成工程款。对该笔款项，一审法院认定不属于被告支付原告的工程款。截止2016年5月11日，被告支付原告工程款为11707213.00元。

一审法院认为，原告正达建筑公司与被告福明建材厂所签订的《工程委托施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，该合同对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按照合同的约定来行使自己的权利并履行自己的义务。

一、关于涉案工程的竣工验收问题

根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包方应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包方应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”上述法律、法规规定表明，竣工验收既是发包人的权利，也是发包人的义务。发包人对建设工程组织验收，是建设工程通过竣工验收的必经程序，也是承包人请求支付工程款的前提条件。如果建设单位为了自己的利益如为了达到拖欠工程款或者其他目的，恶意阻止付款条件成就的，应当视为付款条件已经成就。本案中，开远监理公司于2014年1月10日向福明建材厂、罗发财、正达建筑公司发出了内容为“福明办公住宿楼按照双方合同事项，于2014年元月10日已完工，根据建房程序，我公司对建设方、施工方发出了本项目完工的通知，并请建设方为办理备案证做好准备工作”的《完工通知》后，作为建设单位的发包方即本案的被告福明建材厂，在既怠于行使其组织竣工验收的权利，同时又怠于履行其组织竣工验收的义务的情况下，擅自使用涉案工程，由此产生的法律后果应由其自己承担，被告福明建材厂不能以涉案工程没有经过其验收为由来对抗原告请求其支付工程款的权利。

二、关于涉案工程款是否经过结算的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，原被告双方在2013年11月8日收到开远监理公司发出内容为“本工程已封顶，请按合同结付一期工程款”的《通知》后，福明建材厂段福明与正达建筑公司代表李柱华就工程量、计价方式、工程总价款、付款方式等内容签订的《福明楼付款明细》，上面有段福明、李柱华、罗发财、丁冬林四人签名。《福明楼付款明细》应当认定是原被告双方对应付工程款的结算凭证。

三、关于涉案工程款应当如何支付及何时支付的问题

（一）工程款如何支付的问题。根据福明建材厂段福明与正达建筑公司代表李柱华签订的《福明楼付款明细》中的“主体付款如下：（1）主体完工付工程款：50%付款：9645817.4元÷2＝4822908.70元；加增加一期付款：227354.00元、383000.00元，应付：5433262.70元。（2）办理手续环节费用款：4321605.60元。（3）聘用代理方工资款：50000.00元；一期付款合计：9804868.30元。二期付款合计：4822908.70元。（4）工程总款合计：14627777.00元。此付款明细双方签字生效。”之内容，被告福明建材厂应向原告正达建筑公司支付第一期工程款的金额为9804868.30元；支付第二期工程款的金额为4822908.70元。按照原、被告双方签订的《工程委托施工合同》第七条“留3%保修金，甲方在一年时间内一次性付给乙方。”之约定，留3%保修金的金额为438833.31元（14627777.00元×3%），故被告福明建材厂应向原告正达建筑公司支付第二期工程款的实际金额为4384075.39元。支付保修金的金额为438833.31元。截止至2013年11月8日，被告支付原告工程款为632693元。

（二）工程款何时支付的问题。涉案工程的主体于2013年11月8日完工，开远监理公司于当日向各方发出了内容为“本工程已封顶，请按合同结付一期工程款”的《通知》。按照原、被告双方签订的《工程委托施工合同》第七条“工程付款方式：由乙方垫资施工，主体完工时，50%工程款由甲乙双方各备一半付此工程款。余下工程款甲方从售房款中，优先付给乙方，到期付不完时，甲方可用整体楼梯房数抵付给乙方工程款。（完工时间以监理公司通知为准）。留3%保修金，甲方在一年时间内一次性付给乙方。以实际建房面积为结算依据。”之约定，被告福明建材厂应向原告正达建筑公司支付第一期工程款的时间为2013年11月8日。但第二期工程款何时支付及预留的3%保修金何时支付从上面的约定中不能得出结论，应当视为约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之时；……”。由于本案工程没有办理竣工验收手续，也没有办理建设工程交接手续，竣工日期及工程交付时间在原被告双方都不能举证证明的情况下，一审法院将福明建材厂门面综合楼以买主等36户人名义在

枣阳市供水总公司开户供水的时间即2014年6月12日认定为工程竣工之日及工程交付之日，第二期付款时间认定为2014年6月12日。预留的3%保修金因原、被告双方约定为1年内支付，故被告应支付原告的保修金截止时间为2015年6月12日。

四、关于违约责任的承担及违约金的计算问题

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，因被告没有按照合同约定支付原告工程款，已构成违约，应承担违约责任。《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。此条款表明，违约金可以直接约定一定的数额，也可以约定一种计算方法，当事人可以选择。本案中，原被告双方在《工程委托施工合同》第十三条违约责任部分中约定：“造成损失的照价赔偿。并按总造价日千分之一赔偿给对方”，表明本案中的违约金选择的是对违约产生损失的一种计算方法，违约金的性质应为补偿性违约金，其金额应以实际产生的损失为限。因拖欠工程款所产生的逾期付款违约金实质就是所欠工程款的利息损失，其计算方法应以所欠工程款为基数乘以相应的利率所得出的金额，而不是以总造价为基数乘以相应的利率所得出的金额。本案中约定的“日千分之一”，换算成日利率为1‰（换算成月利率为30‰，换算成年利率为36%），明显过高。被告在答辩中请求法院驳回原告的诉讼请求，当然含有请求法院减少违约金或者不予支持违约金之意在内。根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，一审法院决定将逾期付款违约金调整为：以所欠的工程款为基数，按日万分之五支付给原告。

本案中的违约金计算方式如下：（一）第一期应付工程款的时间为2013年11月8日，应付金额为9804868.30元，实际付款为632693元，未付工程款为9172175.3元。从2013年11月9日起以欠款9172175.3元为基数，按日万分之五计算违约金，计算至下一笔付款时间即2013年11月15日付款1200000元止；再从2013年11月16日起以欠款7972175.3元（即9172175.3元-1200000元=7972175.3元）为基数，按日万分之五计算至下一笔付款时间止，依次类推，至第二期应付工程款之日即2014年6月12日止，将上述的违约金进行累加所得之和即为第一期所欠工程款从第一期应付工程款之日至第二期应付工程款之日期间所产生的违约金。从2013年11月9日起至2014年6月12日期间，被告支付原告工程款12笔计6320000元，第一期工程款尚有2852175.3元未付。（二）从2014年6月13日起，以第二期应付工程款4384075.39元与第一期下欠的工程款2852175.3元之和7236250.69元为基数，按日万分之五计算违约金，计算至下一笔付款时间即2014年6月21日付款50000元止；再从2014年6月22日起以欠款7186250.69元（即7236250.69元-50000元=7186250.69元）为基数，按日万分之五计算至下一笔付款时间止，依次类推，至保修金最迟应付之日即2015年6月12日止，将上述的违约金进行累加所得之和即为第一期下欠的工程款及第二期应付的工程款从第二期应付工程款之日至保修金最迟应付之日期间所产生的违约金。从2014年6月13日起至2015年6月12日期间，被告支付原告工程款12笔计4144520元，第一期及第二期累计下欠工程款3091730.69元未付。（三）从2015年6月13日起，以未付的保修金438833.31元与第一期及第二期累计下欠工程款3091730.69元之和3530564元为基数，按日万分之五计算违约金，计算至下一笔付款时间即2015年7月10日付款460000元止；再从2015年7月11日起以欠款3070564元（即3530564元-460000元=3070564元）为基数，按日万分之五计算至下一笔付款时间止，依次类推，至所有欠款付清之日止。将上述的违约金进行累加所得之和，即为第一期及第二期累计下欠工程款与未付的保修金从逾期支付保修金之日至所有欠款付清之日所产生的违约金。以上第（一）至第（三）项中所有的违约金之和，即为被告因逾期付款应向原告支付的违约金。

五、关于建安税应否从工程款中扣减的问题

因建安税的征收主体是国家税务机关，纳税主体是纳税义务人，税款的交纳与本案建设工程施工合同纠纷分属不同的法律关系，故建安税不应从工程款中扣减。

六、关于工程款中应否扣除有关建房手续费的问题

根据原被告双方签订的《工程委托施工合同》第五条第2款约定，“所有建房手续费用由原告办理。房产总证由原告办理，费用原告承担。土地变性由甲方承担所有费用”。本案中，原告为涉案工程已办理了规划许可代理证、施工许可证、建设用地规划许可证、规划红线图等并支付了相关费用。因该工程用地性质为出让工业用地，需由被告变更为住房用地，方可办理房产总证。为此，该工程的房产总证未能办理的责任在被告方，但原告未能支付办理房产总证所需的费用80元应从工程款中扣减。

七、关于涉案工程是否存在质量问题或减少项目而核减工程款的问题

因在[2015]鄂枣阳王民初字第00093号民事判决书及[2016]鄂06民终773号民事判决书中均已认定涉案工程不存在质量问题及减少项目问题，现被告又没有提交新的证据推翻原生效判决已确定的事实，对此，一审法院认定涉案工程不存在质量问题及减少项目问题，工程款不应扣减。

综上，被告应支付原告工程款为14627777元，实际已支付11707213元，扣减原告应承担办理房产总证的工本费80元，下欠2920484元工程款未付。原告请求被告支付工程款并承担违约责任的理由成立，一审法院予以支持，但下欠工程款的数额应以一审法院核定的数额为准。被告辩称的理由不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十八条之规定，判决如下：一、

枣阳市福明建筑材料制品厂于本判决生效之日起十日内支付

枣阳市正达建筑工程有限公司工程款2920484.00元及违约金[违约金的计算方式按照上述关于违约责任的承担及违约金的计算部分执行]。二、驳回

枣阳市正达建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31626元，财产保全费5000元，计36626元，由

枣阳市福明建筑材料制品厂负担，于本判决生效之日起十日内交纳。

本院查明

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，案涉《工程委托施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。福明公司上诉称，正达建筑公司擅自将工程低价转包，故该合同应属无效。本院认为，虽然正达建筑公司将工程转包给第三方，但并不影响其与福明建材厂所签合同的效力，故福明建材厂主张案涉合同无效的理由不能成立，其要求追加第三人的请求亦缺乏法律依据，本院不予支持。根据福明建材厂的上诉请求，其上诉的主要焦点问题是要求核减工程价款，现分析如下：一、福明建材厂要求变更减少楼顶工程项目的工程款340032.47元；没有施工的地下室坡道及钢架棚子的工程款合计199000元；因楼顶漏水等工程质量问题工程款256217元。对此，福明建材厂虽提供了其与正达建筑公司于2015年2月6日、2015年4月6日签订的两份《福明建筑综合楼变更减少部分的说明》，还提供了福明建材厂法定代表人段福明与正达建筑公司业务经理李柱华签订的补充协议，但因均无实际施工人罗发财的签字认可，故上述证据不能作为福明建材厂主张核减工程价款的依据。而且在实际施工人罗发财诉正达建筑公司建设工程施工合同纠纷一案的一、二审判决中，认定案涉工程不存在质量问题及减少项目的问题。故福明建材厂上诉要求核减上述款项，缺乏事实依据，本院不予支持。二、福明建材厂要求核减办理房屋证件所必须的建安税599000元。双方当事人签订的《工程委托施工合同》中约定，建安税由正达建筑公司承担，而正达建筑公司与罗发财签订的《工程委托施工合同》中约定，建安税由罗发财承担。在实际施工人罗发财诉正达建筑公司建设工程施工合同纠纷一案二审判决中明确认定：“因税款的交纳与本案建设工程施工合同纠纷分属不同的法律关系，且在对税款不确定的情况下，上诉人正达建筑公司主张扣减被上诉人罗发财应承担的建安税，本院不予支持”，根据上述处理原则，福明建材厂要求扣减按合同约定由正达建筑公司承担的建安税，本院不予支持。综上所述，福明建材厂的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，福明建材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17348元，由福明建材厂负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长魏俊

审判员严庭东

审判员苏轶

裁判日期

二〇一九年七月二十二日

书记员

书记员徐雅楠