审理法院：凉山彝族自治州中级人民法院

案号：（2020）川34民终462号

案件类型：民事

案由：建设工程合同纠纷

裁判日期：2020-06-01

审理经过

上诉人李翔宇、四川森茂建设工程有限公司（以下简称森茂公司）因与被上诉人德昌县鼎盛教育投资有限公司（以下简称德昌鼎盛公司）、熊寿荣建设工程合同纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院（2019）川3424民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

李翔宇上诉请求：1.依法改判由德昌鼎盛公司、森茂公司支付李翔宇德昌县攀西绵阳南山国际学校幼儿园涵管、挡土墙工程增加部分的劳务费（含民工工资）72016.00元；2.依法改判由德昌鼎盛公司、森茂公司退还李翔宇给付的工程履约保证金400000.00元；3.依法改判由德昌鼎盛公司、森茂公司给付拖欠的工程款（劳务费）及利息，利息以工程款2985834.88元和增加工程劳务费72016.00元共计3057850.88元为基数，从2014年9月2日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算并支付；4.本案一、二审诉讼费由德昌鼎盛公司、森茂公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，未支持李翔宇要求给付增加的工程价款及民工工资72016.00元的诉讼请求。李翔宇在施工过程中，除完成了攀西南山学校幼儿园主体工程和门卫室项目外，还增加施工了攀西南山学校幼儿园增加的涵管、挡土墙等项目，有熊寿荣的签字和当庭承认增加工程的事实及具体施工班组结算、工程建成已存在的事实为证，能够证实上诉人增加工程价款72016.00元。但一审判决否定熊寿荣签字确认和当庭承认增加工程的事实。熊寿荣既是德昌公司的攀西绵阳南山国际学校（幼儿园）（下称攀西南山学校）整个工程的技术负责人，又是施工单位森茂公司项目部的负责人，在整个攀西南山学校工程中，熊寿荣是现场负责人，涉及技术和增减工程均是由其签字确认。一审仅凭向道平不认可，就不予采信增加部分的工程量是不公允的。二、一审判决采信证据错误。李翔宇与德昌鼎盛公司、森茂公司签订合同后，按被上诉人德昌鼎盛公司法定代表人向道平的指定，通过中国工商银行向德昌鼎盛公司指定的向军在中国工商银行开设的62×××16账户转款400000.00元，有李翔宇银行转款凭据为证。向军是德昌公司的管理人员，收取款项是其履行职务行为，应当认定李翔宇向德昌鼎盛公司人支付了工程履约保证金，李翔宇要求退还履约保证金有理有据。三、一审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案幼儿园工程从2014年6月动工修建，德昌鼎盛公司、森茂公司未按合同给付工程进度款，且该工程于2014年9月1日交付使用至今。李翔宇与德昌鼎盛公司、森茂公司在合同中的结算条款约定：“应支付的工程资金，未支付的资金甲方每月按2%支付利息，未付时间最长不超过六个月，超过六个月未付的资金每月按3%支付利息。”按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的有关规定，即使合同无效，但结算条款依然有效。同时，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定，一审判决按贷款基准利率计付利息是错误的，李翔宇要求的利息计算标准的上诉请求有理有据。综上，请求二审法院支持李翔宇的全部上诉请求。

被上诉人辩称

德昌鼎盛公司未作答辩。

森茂公司辩称，一、李翔宇无证据证明其施工了攀西绵阳南山国际学校幼儿园涵管、挡土堵的增加工程，一审判决没有支持该部分的劳务费正确。李翔宇主张有增加的工程(幼儿园涵管和挡土墙)的依据仅仅只是熊寿荣的签字的结算单，无其他证据予以佐证。根据查明的事实反映，熊寿荣和李翔宇一样都是实际施工人，二者存在利害关系，且在没有德昌鼎盛公司授权的情况下，其无权代表德昌鼎盛公司对工程量进行结算，一审判决对该部分不予支持是正确的。二、按照李翔宇的主张其400000.00元的履约保证金是交给德昌鼎盛公司的话，那么就更能说明其与德昌鼎盛公司直接建立了建设工程施工合同关系，本案所涉的全部费用不应由森茂公司来支付。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十四条关于“如何确定借用资质(挂靠)人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担”的规定：“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持”。另外根据合同的相对性，李翔宇主张的所有费用也均应当由合同相对方德昌鼎盛公司来支付，与森茂公司无关，森茂公司既没有施工案涉工程，更没有获得过任何工程款，不应当承担付款责任。三、无论是否约定了利息，都不应当由森茂公司来支付。李翔宇已经在上诉状中说得很清楚了，在几方签订的合同中明确约定了：“应支付的工程资金，未支付的资金甲方每月按2%支付利息……”，合同中的甲方就是德昌鼎盛公司，可见就算要按照双方合同的约定来支付利息也是应当由德昌鼎盛公司来支付，与森茂公司无关。综上，森茂公司并不是与李翔宇建立合同关系的相对方，李翔宇作为实际施工人直接与业主德昌鼎盛公司建立了合同关系，且李翔宇本身也是该项目的合伙人，其劳务费等所有费用均应当由德昌鼎盛公司来支付，李翔宇要求森茂公司一起承担付款责任的主张不能成立，请求二审法院查明事实，驳回李翔宇对森茂公司的上诉请求。

熊寿荣述称，我是作为第三人参加的诉讼。李翔宇作为凉山州鼎盛教育投资有限公司的股东之一，其代理人的陈述不是客观事实，不该森茂公司承担责任应当向法官作明确解释；决算到目前都没有进行，李翔宇说没有收到一分钱，但我方出具了李翔宇借款5000000.00元借条的原件，向道平说是用于支付李翔宇工程款的；我的工程款都是向道平支付的，森茂公司就是挂靠，一审判决森茂公司支付工程款不合法，该款应由德昌鼎盛公司支付。

森茂公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由德昌鼎盛公司直接向李翔宇支付应付工程款及利息，驳回李翔宇对森茂公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费全部由德昌鼎盛公司、森茂公司、熊寿荣承担。上诉理由：一、一审判决对案涉工程款支付责任的承担问题认定不清。首先，一审没有查明德昌鼎盛公司、李翔宇及熊寿荣三被上诉人之间的关系，导致对事实认定不清，判决结果错误。德昌鼎盛公司是自然人向道平、陈建文、田红梅共同出资组建的有限责任公司，于2013年9月13日在德昌县食品药品和工商质量监管局登记并取得营业执照；2013年10月29日，为了投资建设攀西绵阳南山国际学校，李翔宇与向道平、陈建文、刘小华签订了《合伙协议》，约定：由几方共同投资德昌鼎盛公司，并全资控股攀西绵阳南山国际学校，合伙人股份向道平占53%，陈建文占27%，刘小华占10%，李翔宇占10%；各合伙人按其股份修建攀西绵阳南山国际学校房屋，修建的费用作为合伙经营费用，由合伙人自行负责，以工程竣工决算的工程款作为合伙人的投资额；另外还约定了盈利分配、投资款到账具体时间和金额计算方式等内容。由此可见，李翔宇并不只是单纯的实际施工人，其参与攀西绵阳南山国际学校工程施工的行为是一个出资行为，其与德昌鼎盛公司的法人向道平和股东陈建文根本就是合伙关系。其次，也正是因为早在案涉工程发包以前，李翔宇与德昌鼎盛公司一个作为案涉工程的投资人，一个作为该工程的发包人，双方已经存在利害关系。李翔宇于2014年5月8日，通过合法的程序承包了攀西南山国际学校的建设工程，德昌鼎盛公司明知李翔宇和熊寿荣不具备建设工程施工资质，却又必须要其参与施工，于是找到森茂公司，让森茂公司向李翔宇和熊寿荣出借资质进行施工，并将承包的全部工程(总面积79000平方米)包给李翔宇、熊寿荣二人，所以2014年5月15日，森茂公司才在德昌鼎盛公司的要求下与德昌鼎盛公司、李翔宇、熊寿荣补签了名为《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》的三方协议，该协议的实质就是发包方德昌鼎盛公司将森茂公司承包的工程直接交给李翔宇和熊寿荣施工，也只有这样才能对该协议中上诉人只承担监管责任，德昌鼎盛公司承担所有付款及其他责任的约定，以及为什么至今没有支付一分钱工程款给森茂公司等情况作出合理解释。并且2014年4月22日德昌县建设局颁发的《建筑工程施工许可证》(德建施编号：513424201404030101)中登记的项目负责人名字为德昌鼎盛公司的法人向道平，可见，该工程实质就是业主自己发包自己施工的违法行为。但一审判决却认定是森茂公司主动将自己承包的部分工程分包给李翔宇和熊寿荣，并取得了发包方德昌鼎盛公司的同意后签订的三方合同，该认定显然与事实不符，且直接导致了错误认定森茂公司是造成协议无效的过错方。二、一审判决对应当支付的工程款数额没有查清。2016年11月10日，德昌鼎盛公司法定代表人向道平因为不能支付案涉工程的建设资金，将其持有的南山学校股份中19.23%(按已建设工程投入资金额作价为54568600.00元)转让给李翔宇，其中9.23%的股份作价26191800.00元是属于建设攀西绵阳南山学校未付工程款的，还转让了5%作价14188400.00元给熊寿荣，该款项也是属于建设攀西绵阳南山学校未付工程款的(四川金达会计师事务所出具的《清产核资专项审计报告》中查明)。也就是说，李翔宇、熊寿荣修建攀西绵阳南山学校后，已经通过股权作价转让的方式获得了工程款，涉及本案的该部分工程款是否已经包含在其中，由于几方并没有对工程总造价进行结算，是否还该付工程款，该付多少工程款，是不能仅凭李翔宇提交的一个测算报告和合同单价就能够确定的，但德昌鼎盛公司公司、森茂公司、熊寿荣在一审中刻意隐瞒相关情况，森茂公司也并不清楚这些情况，导致一审判决对该事实尚未查明。二、一审判决适用法律错误。正因为一审对事实认定不清，才错误的认为本案是森茂公司违法分包导致分包协议无效，森茂公司对此应当承担责任。因此适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于没有结算，欠付工程款无法确定，所以最后认定德昌鼎盛公司作为发包人应当在森茂公司应付工程款的范围内承担连带责任，错误的把森茂公司认定为责任主体。但从本案的事实来看，发包人德昌鼎盛公司是直接将森茂公司承包的工程拿出一部分分包给李翔宇和熊寿荣，并不是森茂公司将案涉工程分包出去的，德昌鼎盛公司的这个行为已经不仅仅是明知、放任实际施工人借用资质施工，而是故意追求实际施工人借用森茂公司资质施工的效果，其主观上是恶意违法的，因此，应当适用《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十四条关于“如何确定借用资质(挂靠)人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担”的答复：“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持”，本案中，显然李翔宇的诉讼请求就是要求判令德昌鼎盛公司直接给付所欠的工程款，且一审判决也认可了德昌鼎盛公司与李翔宇建立了直接的建设工程施工合同关系，那么责任承担主体就应当是德昌鼎盛公司。一审作出的判决结果却与事实和法律不符。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院查明事实，依法改判由被上诉人德昌鼎盛公司承担支付工程款的责任，驳回李翔宇对森茂公司的全部诉讼请求。

李翔宇辩称：1.依法驳回森茂公司的上诉请求；2.本案一、二审诉讼费全部由德昌鼎盛公司、森茂公司承担。事实与理由：一、一审判决由德昌鼎盛公司、森茂公司承担工程款支付责任,认定事实清楚。1.一审查明德昌鼎公司是涉案工程的发包方,森茂公司是承包方,李翔宇是实际施工人,熊寿荣是上述两公司的该工程现场技术负责人,认定事实没有错误。向道平、陈建文、田红梅共同出资设立德昌鼎盛公司,修建攀西绵阳南山国际学校，后又与李翔宇、刘小华等人签订合伙协议,约定合伙人按股份修建学校,费用各自负责,工程款作为合伙人的投资股份。但李翔宇修建幼儿园的工程款(劳务费),向道平拖延一直不予结算,也不付款,更没有折抵股份。森茂公司仅凭合伙协议和李翔宇参与了幼儿园的施工,就认为李翔宇和向道平是合伙关系,是出资行为,从而否定李翔宇是幼儿园工程的实际施工人的客观事实,否定一审判决对查清事实的认定,显然是错误的。2.一审认定森茂公司将其承包的工程分包给李翔宇,并取得了发包方的同意,符合本案的客观事实。《建筑工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》三方协议,证实了德昌鼎盛公司将该工程发包给了森茂公司,森茂公司提供资质,收取管理费,又将幼儿园工程劳务分包给了李翔宇的事实。在整个攀西绵阳南山国际学校修建中,德昌鼎盛公司是发包方,向道平是牵头人,又是全部建材的采购人,李翔宇只是负责组织修建劳务,收取劳务费。工程完工后,德昌鼎盛公司不与李翔宇结算,不支付劳务费。只支付供货商的材料款和森茂公司管理费100多万元。如果三方没有同意就不会签订合同,既然签订了合同,李翔宇已实际组织完成工程,且交付使用,理所当然应当获得工程款。二、一审判决查清了涉案应当支付的工程款数额。森茂公司诉称,李翔宇已通过股权作价转让方式获得了修建幼儿园工程款,没有事实依据。一是2016年11月10日,向道平转让给李翔宇的9.231%股份,不是建设幼儿园的未付工程款,而是向道平用在攀西绵阳南山国际学校的股份置换李翔宇遂宁南山国际学校的股份,有股权转让置换协议为证。二是向道平并未对李翔宇修建涉案工程劳务费进行结算。向道平在工程款未结算、数额无法确定的情况下,不可能就将该部分工程款就包含在股份中。三是如果德昌鼎盛公司支付了李翔宇涉案工程款,李翔宇不可能在近六年里三次起诉德昌鼎盛公司,要求其支付涉案工程款。四是森茂公司称并不清楚这些情况(即工程款支付、股权转让置换),并且,也承认工程款没有结算,金额不能确定,就认为一审判决对该事实尚未查明。五是四川金达会计师事务所所出具的《清产核资专项审计报告》,认定向道平转让给熊寿荣属未付工程款具有法律效力。三、一审判决适用法律没有错误。三方协议是德昌鼎盛公司、森茂公司、李翔宇、熊寿荣的真实意思表示,对三方均具有约束力。由于森茂公司承包工程后又进行分包,德昌鼎盛公司拨付工程款也没有通过森茂公司。因此,森茂公司对向道平与李翔宇等投资人的股权转让、作价、置换、资金支付承认并不清楚这些情况。那么,森茂公司在不知道事情真相,没有任何事实依据的情况下,就无权凭主观臆断否定一审对本案客观事实的认定,而认为一审判决适用法律错误，否定一审判决。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,李翔宇作为实际施工人以发包方德昌鼎盛公司公司、转包方森茂公司为被告主张权利,即使没有结算,要求其支付工程款,并无不当。综上,一审判决认定森茂公司分包工程事实清楚,适用法律正确,森茂公司的上诉理由不能成立。恳请二审法院依法驳回。

德昌鼎盛公司未作答辩。

熊寿荣述称，与上述陈述一致。

李翔宇向一审法院起诉请求：1.请求依法确认李翔宇为德昌鼎盛公司承建德昌县攀西绵阳南山国际学校幼儿园工程款（劳务费）3057850.88元；2．判令德昌鼎盛公司、森茂公司给付李翔宇的工程款（劳务费）3057850.88元及利息，利息以3057850.88元为基数，从2014年9月2日起按合同约定的标准计算至付清之日止；3．判令德昌鼎盛公司、森茂公司退还李翔宇工程履约保证金400000.00元；4．判令德昌鼎盛公司、森茂公司向李翔宇支付总承包费5%的违约金；5．本案诉讼费和其他费用由德昌鼎盛公司、森茂公司承担。

一审法院认定事实：2014年5月8日，德昌鼎盛公司与森茂公司双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定德昌鼎盛公司将自己开发的位于德昌县凤凰大道旁的攀西南山国际学校项目承包给森茂公司修建，德昌鼎盛公司、及其法定代表人均在合同上盖章签名予以确认。合同签订后，德昌鼎盛公司与森茂公司将该合同副本送往德昌县城乡规划建设和住房保障局备案。2014年5月15日，德昌鼎盛公司作为甲方，森茂公司作为乙方，李翔宇、第三人熊寿荣作为丙方签订了《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》，合同中载明：“甲方：德昌县鼎盛教育投资有限公司乙方：四川省大英县森茂建设工程有限公司丙方：李翔宇熊寿荣……甲、乙、丙三方就幼儿园、小学、行政楼、初中、艺术楼、实验楼、宿舍楼一幢建筑面积约52000㎡（李翔宇承建幼儿园、小学、行政楼建筑面积约25000㎡；熊寿荣承建初中、艺术楼、实验楼、宿舍楼一幢，建筑面积约27000㎡）工程建设劳务作业、施工技术、安全管理、文明施工、备案资料合作事项协商一致，签订本合同，甲、乙、丙三方共同遵照执行。一、工程名称：攀西绵阳南山国际学校二、工程地点：德昌县三、丙方工程承包范围施工图纸范围内的丙方所承包的工程项目所含的施工技术、备案资料、除未承包内容外的建筑和结构工程的劳务施工。……七、工程价格：小学、幼儿园、行政楼、初中、艺术楼、实验楼：448元/㎡；宿舍楼一幢468元/㎡……八、工程承包方式：甲方负责商砼、钢材、水泥、砂、石子、机制标砖、配砖及空心砖、水电材料、钢丝网、砂浆王、止水丝杆、止水条、止水带、机械连接螺栓及其他原材料的供应。……九、工程单价及结算方式：……进度款支付方式：以丙方进入施工现场并开始作业为准，甲方每个月按照分项工程依据以下支付方式给丙方劳务报酬……（3）工程竣工验收合格支付工程总款的4%；支付至工程总款的97%，其余3%作为质保金，质保金满壹年后，若无质量问题或处理完质量问题，甲方一个月内与丙方办理完毕质保金结算，并支付余下质保金（无利息）。上述保修期间返修费由丙方负责，如丙方未及时处理，甲方可直接从质保金中扣除处理相关问题支出的费用，丙方必须无条件认可。……十三、丙方责任：1、丙方现场技术人员、施工员、安全员，以乙方管理人员身份参加现场例会或从事其他有关该工程的工作，保证随时与甲方联系，负责日常管理协调。……3、组织操作劳务人员，保证工程进度需要的人员配备，并组织进场后文明安全、质量学习。……7、制定现场管理制度，加强对班组及劳务人员的管理。……20、按甲、乙双方的工期计划要求，认真编制施工作业计划，每月应按时完成甲方下达的月工期计划。……”甲方德昌鼎盛公司在该合同上盖章，法定代表人向道平签名予以确认，乙方森茂公司在合同上加盖的是四川省大英县森茂建设工程有限公司德昌县南山中学项目部章予以确认，丙方李翔宇、熊寿荣签名予以确认。承包合同签订后，李翔宇及第三人熊寿荣组织施工班组对该工程进行了施工。工程施工过程中，三方并未按照三方签订的《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》的约定进行施工。在实际施工过程中，李翔宇只是修建了其中约定由其修建的幼儿园。其余的小学、行政楼由第三人熊寿荣负责修建。为赶工期，第三人熊寿荣帮助完成了幼儿园工程的部分工作。2014年9月1日，攀西南山国际学校附属幼儿园投入使用。2016年1月4日，德昌鼎盛公司与案外人成都西南冶金测量工程公司西昌分公司签订了《房屋测绘工程合同》。合同约定由成都西南冶金测量工程公司西昌分公司对由德昌鼎盛公司投资修建的位于德昌县城区的德昌县攀西南山国际学校校区房屋面积进行测量。经该公司测绘后确认，攀西绵阳南山国际幼儿园的主楼建筑面积为6633.87㎡，幼儿园值班室建筑面积为30.94㎡。此后，李翔宇多次向德昌鼎盛公司要求其给付劳务费用未果。李翔宇遂于2017年向一审法院提起诉讼，在审理过程中李翔宇又撤回诉讼。现李翔宇再次起诉至法院。审理中还查明，李翔宇及第三人熊寿荣均系自然人，不具备建设工程施工资质。二人系德昌县攀西南山国际学校实际施工人。在施工过程中，李翔宇及第三人熊寿荣均是以森茂公司的名义进行施工。至今三方未对攀西南山国际学校附属幼儿园的工程项目进行竣工验收。德昌鼎盛公司与森茂公司也未进行工程结算。森茂公司在攀西南山国际学校工程项目中，一共收取了德昌鼎盛公司1,000,000元左右的管理费用。森茂公司在德昌县承建德昌鼎盛公司开发的攀西南山国际学校项目期间，在签订合同时的名称全称为四川省大英县森茂建设工程有限公司，此后经工商行政管理机关准予变更名称为四川森茂建设工程有限公司。

本院认为

一审法院认为，本案争议焦点为1．李翔宇的诉请是否超出了诉讼时效的问题；2．三方签订的《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》效力问题；3．应付李翔宇工程款总额问题，工程款支付责任承担问题；4.欠付工程款资金占用利息及违约金问题；5．履约保证金的问题。一、关于李翔宇的诉请是否超出了诉讼时效的问题。在本案庭审中虽森茂公司主张李翔宇的诉请已经超出了诉讼时效，但根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款关于最长诉讼时效的规定。本案中李翔宇的权利受保护的最长诉讼时效应为二十年。加之在本案审理中已经查明，在工程交付使用后，李翔宇多次向德昌鼎盛公司要求支付其劳务费用，且于2017年向一审法院提起过诉讼，此后又撤回起诉。德昌鼎盛公司对此事实并无异议。一审法院认为李翔宇主张的诉讼之情形并未超出上述法律之规定，故对森茂公司主张李翔宇的诉讼已超过诉讼时效之抗辩，一审法院不予采信。二、关于三方签订的《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》效力问题。三方签订的合同虽有李翔宇、德昌鼎盛公司、森茂公司及第三人的签字盖章予以确认，但该合同约定发包方德昌鼎盛公司同意承包方森茂公司将其承包的攀西南山国际学校工程项目中的劳务作业分包给李翔宇及第三人熊寿荣，由发包方德昌鼎盛公司与实际施工人丙方直接建立合同关系。但本案中李翔宇及第三人熊寿荣均系自然人，不具备建设工程施工资质。在庭审中，虽然森茂公司主张李翔宇及第三人熊寿荣均是森茂公司职工，李翔宇及第三人熊寿荣与森茂公司系内部职工承包合同关系，但并未提交李翔宇及第三人与其存在劳动关系的证据予以证明，加之审理中亦无证据证明被告森茂公司对内部承包人丙方进行了资质管理。故一审法院认为森茂公司与李翔宇及第三人熊寿荣系内部承包合同关系主张不成立，三方签订合同系违法分包。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，故三方签订的《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》系无效合同。本案中，虽李翔宇修建的幼儿园未经竣工验收确认合格，但该房屋于2014年9月1日投入使用至今已有五年。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，李翔宇依据签订的《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》进行施工，其施工的工程现已经投入使用达五年，因此李翔宇对其施工的工程量主张工程价款，一审法院予以支持。三、关于应付李翔宇工程款总额问题，工程款支付责任承担问题。根据本案审理查明的事实，本案中李翔宇所承建的德昌县攀西南山国际学校（幼儿园）经成都西南冶金测量工程公司西昌分公司测量后确认，主楼建筑面积为6633.87㎡，幼儿园值班室建筑面积为30.94㎡。根据三方签订的《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》合同中约定的幼儿园劳务费用标准448元/㎡计算，李翔宇所建工程劳务费用的总额应为2985834.88元（6633.87㎡×448.00元/㎡＋30.94㎡×448.00元/㎡）。至于李翔宇所主张增加工程量的劳务费用问题，因李翔宇并未提交有效证据予以证明，加之三方签订的合同中对增加工程量单价也无明确约定。故一审法院对李翔宇所主张增加工程量部分的费用不予支持。森茂公司先与德昌鼎盛公司签订有《建设工程施工合同》，此后又有三方签订的《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》，虽然在三方签订的合同上，作为乙方的森茂公司加盖的是四川省大英县森茂建设工程有限公司德昌县南山中学项目部章，但在庭审中经一审法院询问森茂公司委托诉讼代理人，其明确表示当时森茂公司是知晓并同意此事的。因此森茂公司在本案中与李翔宇及第三人熊寿荣、德昌鼎盛公司签订无效合同及相应责任应由森茂公司承担，对森茂公司主张自己不是本案的适格被告，也不负有给付工程价款的义务的辩称意见，一审法院不予采信。故对李翔宇要求森茂公司对工程欠款承担支付责任的诉讼请求，一审法院予以支持。经审理查明，德昌鼎盛公司系“德昌县攀西南山国际学校”工程发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。德昌鼎盛公司应在欠付工程款范围内承担责任。虽然德昌鼎盛公司在庭审中辩称，在工程施工过程中曾提前预支了劳务费用给李翔宇或其父亲。但同时述称该款是以借款方式交付。因德昌鼎盛公司在庭审中未出示有关证据证明其主张，加之审理中亦查明该款是以借款方式交付。故在本案中，一审法院对德昌鼎盛公司曾提前预支了劳务费的辩解不予采信，德昌鼎盛公司可在本案审结后就该借款问题另行提起诉讼。根据本案审理查明的情况，在本案中，德昌鼎盛公司首先与具有相应建设资质的森茂公司签订《建设工程施工合同》，用于行政机关备案。但在实际施工中采取自己组织建材，由不具有建设资质的丙方自然人以森茂公司名义进行施工，德昌鼎盛公司直接与实际施工人丙方结算的方式进行。至今德昌鼎盛公司与森茂公司也未进行工程结算。德昌鼎盛公司欠付工程价款数额无法确定。根据上述本案实际查明的情况，一审法院认为德昌鼎盛公司应在森茂公司应付李翔宇所建攀西南山国际学校幼儿园建设工程款（劳务费）范围内承担连带给付责任。故对李翔宇要求德昌鼎盛公司对工程欠款承担支付责任的诉讼请求，一审法院予以支持。四、关于欠付工程款资金占用利息及违约金问题。因本案中三方签订合同系无效合同，所以在合同中关于逾期付款利息及违约金约定应属无效。故对本案中李翔宇提出按照月利息2%的标准计算逾期付款利息及合同总价款5%计算违约金的诉请，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，因本案中当事人约定属无效约定，故一审法院认为此种情况应视为没有约定。故本案中李翔宇所主张的工程款资金占用利息应当按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计息。至于欠付工程款利息的起算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，根据本案审理查明的事实，本案中李翔宇所承建的德昌县攀西南山国际学校（幼儿园）于2014年9月1日投入使用。根据上述法律规定利息计算应从2014年9月1日开始起算，但因本案中李翔宇主张从2014年9月2日开始计算应付工程价款的利息，李翔宇该行为系自己对民事权利一种处分且不违反法律的规定，一审法院予以确认。故本案中该工程款计付利息之日从2014年9月2日开始起算。五、关于履约保证金的问题。在本案审理过程中，李翔宇虽提供了两份自己通过银行向案外人向军的转款的影印件，因德昌鼎盛公司法定代表人不予认可，且李翔宇方并未提交证据证明双方签订有有关履约保证金的协议或条款以及向军是受德昌鼎盛公司的委托接受李翔宇交纳的工程履约保证金事实。故对李翔宇提出要求德昌鼎盛公司、森茂公司退还工程履约保证金400000元的诉请，一审法院不予支持。综上所述，李翔宇的部分诉请于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十条,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款,《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、四川森茂建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付李翔宇工程款（劳务费）2985834.88元并支付利息（利息计算方式：以2985834.88元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2014年9月2日起至付清为止）；二、德昌县鼎盛教育投资有限公司对上述款项给付承担连带清偿责任；三、驳回李翔宇其他诉讼请求。案件受理费17231.00元，由李翔宇负担2129.00元，由四川森茂建设工程有限公司负担15102.00元。

二审裁判结果

二审审理中，上诉人李翔宇、森茂公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。被上诉人德昌鼎盛公司、熊寿荣未提交证据。

上诉人李翔宇提交的证据如下：

第一组证据：电话录音。用以证明向军收到李翔宇缴纳的400000.00元保证金，用于购买案涉工程的材料、支付材料款等。

第二组证据：证人证言。用以证明做了增加工程。

德昌鼎盛公司未到庭质证。

森茂公司质证意见：对证据真实性、合法性、关联性均有异议，证人也未到庭作证。

熊寿荣质证意见：向军系向道平的亲兄弟，证明该项目德昌鼎盛公司是真正的老板，是支付案涉工程款的人；增加工程量确实有，但工程款无法核实。

本院对证据认证如下：森茂公司对第一组证据真实性有异议，本院无法确认该证据真实性，对该证据不予采信；第二组证据证人未到庭作证，森茂公司对该证据真实性有异议，本院对该证据不予采信。

森茂公司提交的证据如下：四川金达会计师事务所出具的《清产核资专项审计报告》、《合伙协议》、德昌鼎盛公司营业执照、凉山州鼎盛教育投资有限公司营业执照及章程。

用以证明李翔宇与德昌鼎盛公司股东向道平、陈建文系合伙关系，李翔宇以修建案涉工程作为实物投资入股，李翔宇与熊寿荣以受让股份的方式获得了工程款，德昌鼎盛公司系凉山州鼎盛教育投资有限公司的股东，故案涉工程款不应由森茂公司支付，应由德昌鼎盛公司自行支付。

李翔宇质证意见：对证据真实性无异议，但不能达到证明目的。

德昌鼎盛公未到庭质证。

熊寿荣质证意见：对证据真实性无异议，可以证明工程款应当由德昌鼎盛公司支付。

本院对证据认证如下：李翔宇、熊寿荣对证据真实性无异议，因德昌鼎盛公司未到庭质证，本院综合其他证据及查明的事实认定是否对该证据予以采信。

李翔宇对一审判决查明的事实无异议，只对增加工程量有异议。森茂公司对一审判决查明的部分事实有异议，认为整个工程都由德昌鼎盛公司、李翔宇他们自己组织施工没有查清李翔宇、熊寿荣与德昌鼎盛公司的关系及三方签订合同的原因；一审认定森茂公司收取管理费1000000.00元没有依据。

二审审理查明，李翔宇于2017年10月11日向一审法院提起诉讼，要求德昌鼎盛公司支付其修建德昌鼎盛公司承建德昌县攀西绵阳南山国际学校幼儿园劳务费3038013.44元及增加涵管、挡土墙等劳务费72016.00及利息，后撤回起诉。2019年8月9日，李翔宇再次向一审法院提起诉讼，请求德昌鼎盛公司支付劳务费3057850.00元及利息并退还履约保证金400000.00元，后撤回起诉。2019年9月27日提起本案诉讼。

二审另查明，森茂公司原名四川省大英县森茂建设工程有限公司，于2016年11月18日变更名称为四川森茂建设工程有限公司。

二审审理中，李翔宇称其诉讼请求要求被告支付工程款（劳务费）及利息、违约金“被告”系德昌鼎盛公司、森茂公司，履约保证金应由德昌鼎盛公司退还。李翔宇、森茂公司、熊寿荣称李翔宇、熊寿荣与森茂公司系挂靠关系，李翔宇、熊寿荣要修建案涉工程但没有建筑施工资质，故找森茂公司参与，三方签订了《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》。李翔宇称案涉工程未结算，原因是向道平一直不结算。

本院认为，本案当事人争议焦点如下：一、李翔宇请求德昌鼎盛公司、森茂公司支付其案涉工程价款及利息是否应予支持；二、李翔宇请求支付履约保证金400000.00是否应予支持。

一、关于李翔宇请求德昌鼎盛公司、森茂公司支付其案涉工程价款及利息是否应予支持的问题。1.关于合同效力问题。审理中查明，虽然2014年5月8日德昌鼎盛公司与森茂公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，但2014年5月15日德昌鼎盛公司作为甲方、森茂公司作为乙方、李翔宇和熊寿荣作为丙方签订《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》，依据三方签订的合同“丙方承包范围”、“进度款支付方式：甲方每个月按照各分项工程依据以下方式给丙方劳务报酬”等的约定，以及审理中李翔宇、森茂公司、熊寿荣关于“李翔宇、熊寿荣与森茂公司系挂靠关系，李翔宇、熊寿荣承建案涉工程，但因其无建筑资质，故找到森茂公司参与”的陈述，证明李翔宇系案涉工程的实际施工人，与森茂公司系挂靠关系，且经德昌鼎盛公司同意并由德昌鼎盛公司直接支付李翔宇工程款，故德昌鼎盛公司与森茂公司并未建立真实的建设工程施工合同关系，双方虽然签订有《建设工程施工合同》，但签订合同的目的不是实际承建案涉工程，而是为了规避法律法规的规定，让不具备建筑施工资质的个人承建案涉工程，故与德昌鼎盛公司建立案涉工程合同关系的是李翔宇、熊寿荣。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，德昌鼎盛公司与森茂公司签订的《建筑工程施工合同》、德昌鼎盛公司、森茂公司、李翔宇、熊寿荣签订的《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》均为无效合同。2.关于李翔宇请求支付工程款的问题。审理中，各方当事人对李翔宇承建的案涉工程的工程量及李翔宇依据《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》的约定诉请的工程款2985834.88元无异议。虽然李翔宇修建的案涉幼儿园未经竣工验收确认合格，但该房屋于2014年9月1日投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，李翔宇请求依据合同对其施工的工程量主张工程价款2985834.88元，应予支持。至于审理中李翔宇提出的增项工程款72016.00元的问题，因该工程款系增项工程，未在《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》施工范围内，审理中德昌鼎盛公司对该增项工程款不予认可，李翔宇未提交证据证明该增项工程的计价标准，也未提交证据证明熊寿荣具有确认工程价款的职权，故李翔宇请求支付上述增项工程款，缺乏充分合法证据，本院不予支持。3.上述工程款价款应由谁承担支付责任的问题。依据上述查明的事实，森茂公司与李翔宇系挂靠关系，但德昌鼎盛公司对此是明知并认可的，且在《建设工程劳务分包、施工技术、备案资料承包合同书》中明确约定由其直接支付李翔宇工程款，李翔宇在本次诉讼前的两次诉讼中的诉讼请求也是要求德昌鼎盛公司承担案涉工程款支付责任。故可以认定德昌鼎盛公司与李翔宇建立建设工程施工合同关系。审理中，李翔宇诉称未进行结算是因德昌鼎盛公司法定代表人向道平不结算。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因李翔宇与德昌鼎盛公司建立建设工程施工合同关系，审理中，德昌鼎盛公司对由其支付李翔宇工程款并无异议，仅辩称该款已通过李翔宇借款方式支付。故李翔宇请求德昌鼎盛公司支付其工程款，应予支持，其请求森茂公司支付工程款与上述查明的事实不符，一审判决由森茂公司支付工程款由德昌鼎盛公司承担连带支付责任不当，本院予以纠正。4.关于李翔宇请求支付工程款利息问题。因德昌鼎盛公司未支付李翔宇案涉工程工程款，故李翔宇上诉请求依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定支付工程款2985834.88元的利息，应予支持。因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本案利率标准应予调整，即本案利率标准在2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率确定，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。

二、关于李翔宇请求退还履约保证金400000.00元的问题。因审理中，德昌鼎盛公司不认可收到李翔宇履约保证金400000.00元，李翔宇提交的证据不能证明其将履约保证金交付给德昌鼎盛公司，故其请求德昌鼎盛公司退还履约保证金400000.00元，本院不予支持。

综上，结合二审中当事人提交的新证据，李翔宇的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；森茂公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销四川省德昌县人民法院（2019）川3424民初1304号民事判决；

二、德昌县鼎盛教育投资有限公司于本判决生效后三十日内支付李翔宇工程款2985834.88元，并以2985834.88元为基数自2014年1月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；

三、驳回李翔宇的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17231.00元，由李翔宇负担2129.00元，由德昌县鼎盛教育投资有限公司负担15102.00元；二审案件受理费17231.00元，由李翔宇负担2129.00元，由德昌县鼎盛教育投资有限公司负担15102.00元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长袁荃

审判员陈慧玲

审判员马俊

裁判日期

二〇二〇年六月一日

书记员

书记员朱智鹏