审理法院：梧州市中级人民法院
案号：（2018）桂04民终1348号
案件类型：民事
案由：合伙协议纠纷
裁判日期：2019-02-20
审理经过
上诉人罗育因与被上诉人施伟全、原审第三人广西今朝建筑安装工程有限公司、广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2018）桂0403民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗育及其委托诉讼代理人彭明飞，被上诉人施伟全及其委托诉讼代理人覃梦、李燕英，原审第三人广西今朝建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人黄代舜（广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司的负责人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人罗育上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，认定事实与适用法律严重错误，涉嫌枉法裁判。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。”根据上述法律规定，被上诉人没有举证证明其与上诉人存在合伙协议，也没有证据证明双方存在任何共同经营活动的事实，因此，依法所谓的合伙是不能成立的。被上诉人声称其与上诉人存在口头合伙协议，双方存在事实合伙关系，但在其举出的证据中没有任何一页证据上有上诉人的签字，这足以证明双方之间不存在任何共同经营、互相监督的事实，其提供的证人证言只是证明被上诉人参与了涉案工程管理，而没有证明上诉人与被上诉人之间有口头合伙协议，因此根据《最高人民法院关于贯彻执行
若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”上诉人与被上诉人也不存在事实合伙关系。另外，在上诉人起诉请求支付F标段工程款案件中，被上诉人作为原审第三人的代理人出庭参加了诉讼，其身份是原审第三人的职员，在该案中原审第三人是作为被告，（2017）桂03民终2675号判决原审第三人败诉，支付F标段工程款给上诉人。（2017）桂03民终2675号案件的判决充分证明，在F标段工程款的权利享有上，上诉人与被上诉人的利益诉求是完全对立的，这与个人合伙利益共享的法律特性完全背道而驰，由此可见所谓的合伙是根本站不住脚的。但一审判决罔顾事实，枉法认定被上诉人为F标段工程的实际施工人，并由此推导出被上诉人与上诉人存在合伙关系，完全违背了上述法律规定。一审判决在认定事实上错误百出，具体如下：（一）一审法院根据被上诉人提供的《广西今朝建筑安装工程有限公司工程项目内部管理协议书》就认定被上诉人与F标段工程有关，但一审法院没有作出任何解释。（二）一审法院根据被上诉人提供的购买工程材料款、支出人工费等材料就认定被上诉人参与了F标段工程的施工是错误的。被上诉人提供的材料只是白条，既没有支付凭证，也没有上诉人的签名，一审法院据此认定被上诉人的出资以及被上诉人与上诉人存在共同经营管理，并认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，这是错误的。（三）根据（2017）桂03民终2675号民事判决，上诉人已全部收到工程款，不存在只收到653300元，余款896700元由被上诉人留用的情况。本案完全是原审第三人在另案败诉后，为了达到其不用支付（2017）桂03民终2675号民事判决所确定的义务，与被上诉人串通，以达到侵吞上诉人工程款的目的。（四）根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，被上诉人没有举证证明其与上诉人存在合伙关系，应由其承担败诉的法律后果。一审法院在举证责任分配上本末倒置，加重上诉人的举证负担，严重违反法律规定。二、一审法院违反了“一事不再理”的民事诉讼原则。关于谁是F标段工程的实际施工人，已经有生效判决予以认定，而一审法院根据被上诉人的诉请及证据作出被上诉人为F标段工程的实际施工人的认定，并据此认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，严重违反了“一事不再理”的民事诉讼原则，本案构成重复起诉。三、一审法院认定本案未超过诉讼时效错误。根据（2017）桂03民终2675号民事判决，F标段工程的竣工验收并获得通过的日期为2013年12月26日，如果上诉人与被上诉人真实存在合伙关系，合伙事务也已于2013年12月26日完结，距今已经四年多，在此期间，被上诉人从来没有主张过其与上诉人之间存在合伙关系。在上诉人起诉请求支付F标段工程款的案件中，被上诉人作为原审第三人的员工代理原审第三人出庭参加该诉讼，被上诉人只字不提其与上诉人存在合伙关系。现被上诉人提起本案诉讼，已超过法律规定的2年诉讼时效。一审法院以合伙双方未结算及合伙债权未确定为由认定本案诉讼时效未过是错误的。四、关于管辖权的问题，一审时上诉人收到一审法院的材料，案由是个人合伙纠纷，因此上诉人在规定的期限内提出管辖权异议，理由是认为上诉人经常居住地不在梧州，后一审法院驳回了上诉人的异议申请。但一审判决之后，上诉人认为本案一审是按照建设工程施工合同纠纷来审理的，因为被上诉人提交的证据属于建设工程施工合同纠纷，且主张其是涉案工程的实际施工人，因此上诉人认为本案应该属于专属管辖，故上诉人认为本案管辖权是有问题的。如果是合伙纠纷，与原审第三人没有关系，本案明显是建设工程施工合同纠纷，应当适用专属管辖，由工程所在地法院管辖。综上所述，上诉人与被上诉人不存在任何合伙关系，本案属于重复起诉，且本案诉讼时效已过，一审判决严重错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人施伟全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于上诉人当庭提出的管辖权异议的问题，上诉人认为本案实际是工程款的纠纷是错误的，因为上诉人与被上诉人之间是属于个人合伙，其合伙项目就是涉案工程，合伙组织的收入就是涉案工程款，两个合伙人之间的纠纷是合伙协议纠纷。
原审第三人广西今朝建筑安装工程有限公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于上诉人当庭提出的管辖权异议的问题，上诉人认为本案实际是工程款的纠纷是错误的，因为上诉人与被上诉人之间是属于个人合伙，其合伙项目就是涉案工程，合伙组织的收入就是涉案工程款，两个合伙人之间的纠纷是合伙协议纠纷。
原审第三人广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于上诉人当庭提出的管辖权异议的问题，上诉人认为本案实际是工程款的纠纷是错误的，因为上诉人与被上诉人之间是属于个人合伙，其合伙项目就是涉案工程，合伙组织的收入就是涉案工程款，两个合伙人之间的纠纷是合伙协议纠纷。
施伟全向一审法院起诉请求：一、请求判决被告向原告支付合伙利润739052.25元；二、请求判决被告向原告支付合伙利润利息230000元。
本院查明
一审法院查明的事实：2012年11月1日，平乐县青龙乡人民政府与广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司签订《工程合同书》，青龙乡人民政府将豆地村、马田村、郡塘村、青龙村集中式污水处理设施各1座（F标段）发包给广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司以总包干制形式建设。工程总造价为2546990.10元。2012年11月26日,原告与广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司签订《广西今朝建筑安装工程有限公司工程项目内部管理协议书》，广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司将从平乐县青龙乡人民政府承包的豆地村、马田村、郡塘村、青龙村集中式污水处理设施各1座（平乐县2012年农村环境连片整治示范项目F标段工程）发包给原告，合同价款2322289.49元（以结算为准）。工程款支付以该项目工程款到账情况，甲方广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司按双方相关约定扣除相关费用后，一次性将款项转入乙方施伟全提供的指定帐户。工程于2013年12月26日验收。罗育以实际施工人身份于2015年12月向平乐县人民法院提起诉讼，桂林市中级人民法院于2017年12月8日作出（2017）桂03民终2675号民事判决，确认罗育为涉案工程实际施工人，广西今朝建筑安装工程有限公司支付拖欠工程款810450.3元及利息（利息以810450.3元为基数，从2013年12月26日起按照年利率6%计算至该判决规定的履行期限届满之日止）等。原告认为，原告与被告属于涉案工程实际施工人，两人之间存在事实上的合伙关系，其向一审法院提供了为完成工程支付的运费、人工费、水泥等材料费、租金等，同时提供其接收第三人公司款项后再转给被告罗育的银行凭证。其中第三人支付的1720000元，减去税费及管理费，原告收到1550000元后，转给被告653300元，余款896700元由原告自己留用。原告提供的各项开支票据有收款人或经办人签字的收据、有转款的凭证证实已支付1334846.7元用于该工程人工、购料等，有依据证实被告支付的有317657.8元。在一审庭审中，法庭要求被告在庭后一周内提供工程支出的证据，但被告至今没有提交。
本院认为
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案原、被告是否存在合伙关系。2.本案是否超过诉讼时效。3.本案是否构成重复起诉。以下分别论述。一、关于本案原、被告是否存在合伙关系问题。原告能提供其与广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司签订的《广西今朝建筑安装工程有限公司工程项目内部管理协议书》，广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司将从平乐县青龙乡人民政府承包的豆地村、马田村、郡塘村、青龙村集中式污水处理设施各1座（平乐县2012年农村环境连片整治示范项目F标段工程）发包给原告，足以证实原告与F标段工程有关。原告提供的购买工程材料款、支出人工费用等又可以证实原告参与F标段工程的施工。又被告所得工程款都是原告依协议约定从广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司得到后转给被告的，特别是第三人支付的1720000元工程款，减去税费及管理费后，原告收到的1550000元，转给被告653300元，余款896700元由原告自己留用，不但可以证实原告参与工程施工，而且享有工程款使用的权利。以上足以确定第三人广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司认可原告是工程的实际施工人。且证人出庭作证也可证实原告参与工程管理、出资。另外，被告没有提供涉案F标段工程资金全部由其投入的相应凭证以证实其独立完成工程并完全投入资金的事实。由此，被告否认与原告存在合伙关系的抗辩理由，与事实不符，一审法院不予采纳。二、关于本案是否构成重复起诉的问题。原告在桂林市平乐县人民法院提起的诉讼，涉及的法律关系是建设工程施工合同，是罗育向发包方主张工程价款的诉讼。本案是原告认为与被告有合伙关系，虽然与涉案工程有关，但其基础法律关系是合伙纠纷。二案属不同的法律关系引起的纠纷，不构成重复起诉。三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。原、被告为了完成F标段工程事务而合伙，被告认为该工程已于2013年12月26日经验收，合伙事务亦于验收后完结，原告现在提起诉讼，已过诉讼时效。原告则认为合伙工程虽于2013年12月26日经验收完结，但因第三人未付工程款而成讼，诉讼时效应从生效判决确定对外债权之日起算。一审法院认为，原、被告因完成F标段工程事务而合伙，该工程于2013年12月26日经验收，但双方并没有对合伙期间的合伙事务进行清算。又因双方合伙完成的F标段工程因第三人未付工程款而成讼，讼争的标的为双方合伙期间的合伙收益，该收益需经诉讼才能确定，在诉讼未终结前，双方的收益同样还没有确定，合伙事务尚未完结。故对被告认为本案已过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，原、被告双方虽然没有签订合伙协议，在合伙时出资不相等，于合伙时既没有约定出资比例，也没有约定利润分配方式，应以各占50%比例确定出资和盈亏，且对财产的分配应在收回各自出资后，再按50%的比例进行分配。桂林市中级人民法院作出（2017）桂03民终2675号民事判决，确定F标段工程总造价为2546990.1元，第三人未付的工程款为810450.3元，此款是原、被告合伙期间的收益。合伙期间，第三人已付1720000元，减去税费及管理费后，已收到1550000元，原告转给被告653300元即被告已得款，原告得896700元。双方在合伙做工程时虽然出资不相等，但基于合伙时并没有约定出资和盈亏比例，而原告请求以50%的比例分配利润，则应以各占50%比例认定出资和分配合伙所得：一、已得的1550000元的处理。1、双方出资：1334846.7元（原告支出）+317657.8元（被告支出）=1652504.5元，双方以50%比例出资，各占826252.25元，原告多出资508594.45元；2、因原告多出资了508594.45元，应从已得的1550000元中退给原告后，再作为双方合伙所得：1550000元-508594.45元=1041405.55元，被告应得为1041405.55元÷2=520702.77元，又因其已得653300元，故其超出比例得款为653300元-520702.77元=132597.22元。原告还应得款为520702.77元+508594.45元=1029297.22元-896700元=132597.22元。故被告应当在已分配了的1550000元中退还132597.22元给原告。二、桂林市中级人民法院作出的（2017）桂03民终2675号民事判决，确定被告对第三人享有810450.3元及利息，是未实现之债，应由原、被告对债权共担不能实现之风险，共享债权实现之成果，即原告对桂林市中级人民法院作出的（2017）桂03民终2675号民事判决，确定被告对第三人享有的工程价款810450.3元及相应利息享有一半的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行
若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条的规定，判决：一、被告罗育应于本判决生效之日起十日内退还132597.22元给原告施伟全；二、原告施伟全对被告罗育提起诉讼的桂林市中级人民法院作出（2017）桂03民终2675号民事判决第二项即被上诉人广西今朝建筑安装工程有限公司支付上诉人罗育工程款810450.3元及利息损失（利息以810450.3元为基数，从2013年12月26日起按照年利率6%计算至本判决规定的履行期限届满之日止）中的债权及利息享有50%的权利。一审案件诉讼费13490元，减半收取为6745元，财产保全费5000元，合计11745元（原告施伟全已预交），由原告施伟全负担5227元，被告罗育负担6518元。
二审裁判结果
二审中，上诉人罗育、被上诉人施伟全、原审第三人广西今朝建筑安装工程有限公司、广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司均没有提交新证据。
本院经审理查明:2012年11月1日，平乐县青龙乡人民政府与广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司签订《工程合同书》，青龙乡人民政府将豆地村、马田村、郡塘村、青龙村集中式污水处理设施各1座（F标段）发包给广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司以总包干制形式建设。工程总造价为2546990.10元。2012年11月26日,施伟全与广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司签订《广西今朝建筑安装工程有限公司工程项目内部管理协议书》，约定由施伟全履行广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司在《工程合同书》中的义务，广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司按工程结算价2%收取管理费。2015年12月，罗育以实际施工人的身份诉至广西壮族自治区平乐县人民法院，请求广西今朝建筑安装工程有限公司支付拖欠的工程款及利息等。广西壮族自治区平乐县人民法院于2017年5月27日作出（2016）桂0330民初1427号民事判决，判决驳回罗育的诉讼请求。罗育不服上诉至桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2017年12月8日作出（2017）桂03民终2675号民事判决，确认罗育为涉案工程的实际施工人，广西今朝建筑安装工程有限公司支付拖欠工程款810450.3元及利息（利息以810450.3元为基数，从2013年12月26日起按照年利率6%计算至该判决规定的履行期限届满之日止）等。在（2016）桂0330民初1427号民事案件及（2017）桂03民终2675号民事案件的审理过程中，被上诉人施伟全以原审第三人广西今朝建筑安装工程有限公司员工的身份作为委托诉讼代理人参与诉讼，原审第三人广西今朝建筑安装工程有限公司、广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司在诉讼中不认可罗育是涉案工程的实际施工人，也不认可罗育与其存在挂靠关系，并主张涉案工程为其所做。
本院认为，综合上诉人罗育与被上诉人施伟全、原审第三人广西今朝建筑安装工程有限公司、广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人罗育与被上诉人施伟全之间是否存在合伙关系。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条之规定，合伙关系是民事主体之间形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系，合伙关系的形成需经各方当事人协商一致，一般情况下合伙关系的形成，当事人之间应当签订书面合伙协议，以约定合伙期间合伙各方的权利义务关系等事宜，即使口头合伙，也须具备法律规定的合伙要件，否则，不能认定当事人之间形成合伙关系。本案中，被上诉人施伟全主张其与上诉人罗育之间存在合伙关系，但上诉人罗育对此不予认可。根据《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条之规定，被上诉人施伟全应当提供证据证明其主张。从本案被上诉人施伟全所提供的证据来看，不足以证明其与上诉人罗育之间存在合伙关系。首先，上诉人罗育与被上诉人施伟全双方之间既没有书面合伙协议，被上诉人施伟全又未能举证证明双方之间对出资数额、盈余分配、债务负担、经营方式等合伙事项已达成过一致的意思表示。其次，合伙各方的共同出资和共同经营行为是合伙关系的构成要件，而被上诉人施伟全对此亦未能提供充分的证据证明。被上诉人施伟全在本案中提供其银行账户流水、有关证人证言等证据拟证明其对涉案工程进行了投入，但被上诉人施伟全所举证的绝大部分工程投入款项，是原审第三人广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司转至被上诉人施伟全银行账户的工程款，然后再由被上诉人施伟全的银行账户转至罗育的银行账户及支出有关工程费用，即使这些款项是从被上诉人施伟全银行账户所支出，也无法认定为被上诉人施伟全对工程的投入；且在被上诉人施伟全与原审第三人广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司签订有《广西今朝建筑安装工程有限公司工程项目内部管理协议书》的情况下，不能排除被上诉人施伟全是基于工程管理者的身份对工程款项的支出进行监管。即在无其他有效证据相佐证的情形下，不能简单因被上诉人施伟全主张有相关工程款的支付行为，便当然认定其与上诉人罗育之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。再次，在广西壮族自治区平乐县人民法院对（2016）桂0330民初1427号民事案件及桂林市中级人民法院对（2017）桂03民终2675号民事案件审理过程中，被上诉人施伟全作为原审第三人广西今朝建筑安装工程有限公司的员工参加诉讼，而原审第三人广西今朝建筑安装工程有限公司、广西今朝建筑安装工程有限公司南宁分公司在上述诉讼中均不认可罗育是涉案工程的实际施工人，而是主张涉案工程为原审第三人所做，若被上诉人施伟全是涉案工程的实际施工人，则其在（2016）桂0330民初1427号、（2017）桂03民终2675号案件中的诉讼行为显然与其作为实际施工人的利益相悖，故被上诉人施伟全在本案中的主张，难以令人确信；且在上述案件审理过程中，被上诉人施伟全从未主张过其是实际施工人，也未以实际施工人的身份申请加入诉讼，在此情况下，桂林市中级人民法院作出（2017）桂03民终2675号生效民事判决，认定上诉人罗育为实际施工人，被上诉人施伟全应对其自身行为承担相应的后果。
综上所述，被上诉人施伟全主张其与上诉人罗育之间存在合伙关系，理据不足，本院不予采纳，故被上诉人施伟全请求上诉人罗育支付合伙利润，亦依据不足，本院依法不予支持。一审法院对本案事实认定有误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2018）桂0403民初571号民事判决；
二、驳回被上诉人施伟全的诉讼请求。
一审案件受理费13490元（被上诉人施伟全已预交6745元），减半收取6745元，财产保全费5000元（被上诉人施伟全已预交），二审案件受理费13490元（上诉人罗育已预交），合计25235元，由被上诉人施伟全负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长李友齐
审判员朱卓慧
审判员黄俊
裁判日期
二〇一九年二月二十日
书记员
书记员马煜祺
