审理法院：湘西土家族苗族自治州中级人民法院
案号：（2018）湘31民终750号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2018-09-29
审理经过
上诉人吉首市福地房地产开发有限责任公司（以下简称“福地公司”）因与被上诉人吉首市第二建筑安装公司（以下简称“吉首二建”）、杨昌振建设工程施工合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2017）湘3101民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
福地公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.改判被上诉人吉首二建返还上诉人超付的工程款6885869.00元，判令被上诉人杨昌振对此承担连带责任；3.由二被上诉人承担本案一审本诉、反诉及二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.错误认定被上诉人杨昌振的身份。杨昌振的真实身份为建设工程所在地吉首市峒河办事处五里牌社区书记。原审判决在杨昌振未提供吉首市镇溪建筑安装有限公司项目经理证的情形下，仅凭杨昌振的自述就将其认定为吉首市镇溪建筑安装有限公司项目经理，是错误的。本案中，杨昌振的身份直接关系到上诉人签订《建筑施工总承包补充合同》是否受胁迫，进而影响补充合同效力。2.未认定《建筑施工总承包补充合同》是上诉人在受胁迫的前提下签订。履行招投标程序且经主管部门备案的《建设工程施工合同》签订后，在施工过程中上诉人发现存在借用资质中标施工的情形，即与中标单位吉首二建联系要求其予以纠正。此时杨昌振从幕后直接跳了出来，利用其为建设工程所在地社区书记的身份，指使他人挖断工地进出通道，扬言要收回土地、在拟建小区门口建公厕、无法保证上诉人的工作人员人身安全等，对上诉人百般威胁。一审时，上诉人提供了工地通道被挖断的照片、杨昌振威胁上诉人时任法定代表人的录音及根据录音整理的文字资料，以此证明《建筑施工总承包补充合同》是在上诉人受胁迫的情形下签订的，但原审法院以与本案没有关联性不予认定。实际上，本案签订《建筑施工总承包补充合同》的背景远比一审中举证复杂。上诉人是在无奈之下签订该补充合同的。3.原审判决认定“被告的工程进度款均是付到杨昌振个人名下账户：是错误的。上诉人分多次支付吉首二建的2860万元工程款，均是吉首二建先开具加盖公司财务专用章的收款收据交给上诉人的财务人员，财务人员经请示主管财务的公司领导同意后，按照吉首二建的指示将相应款项付至指定账户。所以，原审判决认定上诉人越过吉首二建直接向杨昌振支付进度款是错误的。4.原审判决认定“鉴定机构对涉案工程的直接鉴定费为30137476325元”是错误的。一个总面积不到三万平方米的建设工程，直接费不可能多达300多亿元人民币。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条，是错误的。2.原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条，是错误的。三、原审判决程序违法。1.双方按照中标通知书签订的《建设工程施工合同》是固定总价合同，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条规定，应不予支持吉首二建的工程造价鉴定申请，上诉人对此提出异议，但原审法院不予采纳。2.2017年9月13日，杨昌振申请对工程直接费进行鉴定，上诉人对此提出了异议，原审法院仍未采纳。但此次选定的机构仍与上次选定的机构是一样的，有违法律规定。综上，原审判决在认定事实及适用法律方面均存在严重错误，望二审法院依法予以改判。
被上诉人吉首二建辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称
被上诉人杨昌振辩称：1.杨昌振持有二级建造师证书及工程师证件，杨昌振虽然是村支书，但系农民，靠近城市附近也会从事建造业，杨昌振以工程为主业。如果上诉人认为杨昌振凭书记身份强揽工程涉黑涉恶，上诉人可以举报，与本案无关。2.在一审审理过程中，所有工程款由吉首二建开委托书将工程款支付给了杨昌振，上诉人将工程款直接支付给杨昌振，是因为杨昌振是实际施工人。3.一审判决认为本案出现了阴阳合同，但本案的阴阳合同与司法解释的阴阳合同不一样。首先，本案备案合同的包干单价不到900元，这个数据低于成本，本案合同是上诉人要求吉首二建配合降低总包单价，是为了规避契税，故备案合同违法。其次，备案合同的承、发包双方与实际施工的承、发包双方不一样。备案合同中杨昌振并未参加，备案后上诉人才与杨昌振签订了实际施工的补充合同。因此，实际施工和履行的是补充合同。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。
吉首二建和杨昌振向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款700万元（以工程造价鉴定为准），庭审时，原告变更该项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款6825818元及利息，利息从2016年1月28日起计算至债务清偿完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。
福地公司向一审法院提出反诉请求:1.判令二反诉被告退还反诉原告超付的工程款6878869元；2.由二反诉被告承担本案本诉、反诉的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月28日，被告福地房产公司在吉首市五里牌开发的“得福花园”商住楼房地产项目，经公开招投标，由二建公司以总造价27021131.15元中标，双方于2013年3月15日签订了《建设工程施工合同》，该合同约定工程名称为得福家园商住楼，工程内容为得福家园1#、2#、3#、4#、5#建筑，工程承包范围：提供设计图纸的土建、水、电设施工程，开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2015年4月10日。该合同另约定，电梯安装、消防、中央空调、弱电等专业工程分包需经发包人审核同意。合同价款的调整约定：土建及市政工程单项主要材料预算涨跌幅度在+3%以内，装饰及安装工程主要材料预算价涨跌幅度在+5%以内不作调整。竣工结算后扣留5%的工程款作质保金，质保期满后一个星期内支付。该合同系备案合同。
2013年8月4日，原告杨昌振以原告二建公司的名义与被告签订了《建筑施工总承包补充合同》，该合同诸多实质性内容均与经过备案的原《建设工程施工合同》不一致，杨昌振作为施工单位的“委托代表人”在该合同上签字。合同约定承包内容和范围为：甲方（被告）提供由吉首市建筑勘察设计院设计的单位工程设计图纸进行施工，不含电梯、小区配套、绿化等图纸外项目。但包含水管道、弱电工程（包括消防工程、电信、数字电视、安防工程）、电气工程的内容；合同对工程结算方式、工程款的支付、违约责任等进行了明确的约定。
2015年5月5日，原告杨昌振以原告二建公司的名义与被告签订了一份《吉首得福家园室外工程合同》，合同系由杨昌振之弟杨昌明作为委托代理人签订，承包范围为吉首得福家园室外土方、道路、化粪池、污水管道、雨水管道等项目，双方对工程造价及结算方式进行了约定，结算依据是按设计施工图纸及竣工资料按实计算工程量，执行湘建价（2014）113号文件《湖南省建设工程计价办法》及相应的取费标准（优先套取建筑工程材料消耗量），人工工资按湘建价2014（112）文件中综合工资标准执行，该份合同不包含在中标工程范围内。
杨昌振组织人员按补充合同进行了工程施工，被告的工程进度款均是付到杨昌振个人名下账户，未进入二建公司的账户。2015年11月24日，工程竣工验收合格。2016年1月28日，取得《吉首市建设工程竣工验收备案证》。因双方结算发生纠纷至今未进行工程结算。在施工过程中，消防工程、电梯采购安装、排水工程、电力安装工程等专业性工程，原告杨昌振均未实施完成，而是由被告另行发包给其他专业公司实施，其中，消防工程价款为110万元（实际支出110.7万元），电梯采购安装合同价款为163万元，给排水工程合同价款为58万元，电力安装工程合同价款为199万元，四项合计530.7万元。
本案审理过程中，二原告向该院申请对其实际施工的工程量的工程造价和工程直接费进行鉴定，该院依法委托湖南吉顺工程造价咨询事故所有限公司鉴定机构对原告实际施工的“得福家园”工程进行鉴定。2018年5月7日，湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司对“得福家园”工程造价鉴定为35425818.68元，其中得福家园室外工程及签证的工程造价为2657291.27元。另鉴定机构对涉案工程的直接费鉴定为30137476325元，其中包含了未在中标范围了的吉首五里牌得福家园室外工程及签证中的工程直接费为2437539.39元。原告为此花费鉴定费20万元。
本案审理过程中，原告向该院申请财产保全，该院依法查封了吉首市得福家园4号楼201室至211室、301室至311室、105、106、109、110、113号门面，共计22套房屋，5个门面。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点：本案备案合同与未备案合同的适用。本案中涉及两份合同，一份是二建工公司与被告签订的固定价为27021131元的合同，一份是杨昌振以二建公司名义与被告签订的补充合同。原告依据按照相关定额、取费文件等同行业的社会平均成本确定直接费用的鉴定结论，认定中标价低于成本价的证据不充分，不予采纳。该院认为，备案的合同是通过公开招投标签订的合同，合法有效，但二建公司中标后，并未实际按照备案合同履行施工，而是由实际施工人杨昌振承建，双方签订的补充合同对工程施工范围、项目内容作出了变更。双方实际是按照补充合同履行，从被告给杨昌振的给付工程款及被告实际支付的工程款超过了备案合同的固定价，也证明被告并未按照备案合同履行。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十一条规定，当事人就同一建设工程订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该院认为，该条款应理解为是针对同一施工人就同一工程签订的建设施工合同而言，应当以备案合同作为结算依据。而本案具有一定的特殊性，即本案中标人是二建公司，而实际施工人是杨昌振，杨昌振在投标过程中及签订中标合同中并未参与，而是二建公司在签订备案合同后的四个月后，由杨昌振借用二建公司资质，与被告签订补充合同，本案的施工人发生了实际变更，且施工内容和范围发生了变更，备案合同实际未履行，被告实际支付的工程款也超过了备案合同约定的价款，故该院认为本案不适用最高人民法院司法解释的上述规定，应当按实际履约情况认定案情事实。被告辩称与杨昌振的补充合同是受胁迫所签订的，证据不足，该院不予采信。补充合同系杨昌振借用二建公司资质签订的合同，违反了法律强制性规定，属于无效合同，但该工程已经竣工验收合格。根据最高人民法院司法解释的规定，建设施工合同被认定为无效后，工程竣工验收合格的，承包人有权主张工程款。据此，本案应以补充合同作为结算依据。依据鉴定结论，原告杨昌振的实际工程造价为35425818.68元，被告已支付2860万元，尚有6825818.68元。原告主张按约定获取工程款于法有据，应予以支持。关于欠付款利息，补充合同虽属无效，但涉案工程已经施工完毕，并经竣工验收合格，原告杨昌振主张利息自竣工验收合格之日起算应属合法。关于鉴定费，因原告二建公司没有依中标合同履行，且原告杨昌振并没有按补充合同约定的承包范围全部履行，原告是导致工程不能结算的主要原因，故鉴定费由二原告承担。被告主张按备案合同为结算依据，并反诉原告退还多付的工程款，因备案合同实际并未履行，故对其反诉请求，该院不予支持。原告杨昌振与二建公司系借用资质施工的挂靠关系，经该院明示，二原告明确诉请，一致同意要求将工程款支付给原告杨昌振。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故本案实际施工人杨昌振有权作为原告主张权利。被告认为杨昌振不能作为原告的意见不成立，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。判决：一、被告吉首市福地房产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内，支付原告杨昌振工程款6825818元，按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算从2016年1月28日起至本判决生效之日止的利息；二、驳回原告吉首市第二建筑安装公司、杨昌振的其他诉讼请求；三、驳回被告吉首市福地房产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费60800元，财产保全费5000元，由原告吉首市第二建筑安装公司、杨昌振负担32900元，由被告吉首市福地房产开发有限责任公司负担32900元。鉴定费200000元，由原告吉首市第二建筑安装公司、杨昌振承担。反诉费29976元，由被告吉首市福地房产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，杨昌振向本院提交了证据，即建筑施工企业项目负责人安全生产考核合同证书以及二级建造师执业证书复印件各一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的证据，本院认定如下：对该证据的真实性予以采信，但达不到上诉人的证明目的。
本院查明
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为，本案争议焦点是涉案工程是以备案的合同进行结算，还是以未备案的合同进行结算。本案存在两份施工合同，一份是吉首二建与上诉人签订的合同，该合同为备案合同；另一份是杨昌振以吉首二建名义与上诉人签订的补充合同，该合同未备案。上诉人与吉首二建签订备案合同后，双方并未按照该备案合同履行，并未实际按照备案合同履行施工，而是由实际施工人杨昌振承建。上诉人与杨昌振签订的补充合同对工程施工范围、项目内容作出了变更。双方实际是按照补充合同履行。同时本案中标人是吉首二建，而实际施工人是杨昌振，杨昌振在投标过程中及签订中标合同中并未参与，而是吉首二建在签订备案合同后的四个月后，由杨昌振借用吉首二建资质，与上诉人签订补充合同，本案的施工人发生了实际变更，施工内容和范围发生了变更，上诉人实际支付的工程款也超过了备案合同约定的价款。由于涉案工程并不是吉首二建施工建设，而是由杨昌振实际施工建设，本案的施工人发生了实际变更。故本案的情况与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十一条规定有一定区别。虽然补充合同系杨昌振借用二建公司资质签订的合同，违反了法律强制性规定，属于无效合同，但该工程已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设施工合同被认定为无效后，工程竣工验收合格的，实际施工人有权主张工程款。据此，本案应以补充合同作为结算依据。
上诉人认为涉案补充合同系杨昌振利用社区书记的身份，胁迫上诉人签订的，强行承揽工程，涉黑涉恶，并陈述其已向当地公安机关、州纪委、省扫黑除恶办举报。但在二审审理过程中，本院就上述情况向上诉人进行询问是否有证据证明，上诉人并未提供举报材料，以及当地公安机关、州纪委、省扫黑除恶办的立案材料以及处理结果等材料予以证明，应承担举证不能的法律后果。
一审审理过程中，依被上诉人的申请，一审法院已经通知了上诉人参加鉴定，只是上诉人对被上诉人的鉴定申请有异议而没有参见，一审法院已经履行了相关程序。上诉人提出鉴定程序违法，本院不予支持。
综上所述，福地公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60800元，由上诉人吉首市福地房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长向柏林
审判员陈春亮
审判员龙少松
裁判日期
二〇一八年九月二十九日
书记员
书记员杜娟
