审理法院：广州市中级人民法院

案号：（2018）粤01民终4583号

案件类型：民事

案由：合同纠纷

裁判日期：2018-05-24

审理经过

上诉人广州市花木公司（以下简称花木公司）、龙美霞因与被上诉人朱明福合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人花木公司委托诉讼代理人陈志华，龙美霞及其委托诉讼代理人吴鑫、郭宏山、被上诉人朱明福委托诉讼代理人马镇生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

龙美霞上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判驳回朱明福的诉讼请求；2.诉讼费由朱明福承担。事实和理由：（一）一审法院违反程序送达，致使龙美霞对案件不知情而没有参与，间接剥夺了龙美霞的诉讼权利。一审法院没有通过合法送达方式将诉讼材料送达到龙美霞，也没有用合法的传票传唤开庭，龙美霞在案件诉讼发生之前早已离开了身份证住址，在南昌另有经常居住地，手机也可以正常联系，短信微信也能正常联系，并没有出现“拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达”等事由，依据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的规定，法院应当慎重用公告送达的方式，保障当事人的合法诉讼权益。龙美霞还是在案件判决后才从花木公司知道案件情况的。故而龙美霞认为一审法院没有使用合法的程序进行送达，一审法院认定龙美霞属于放弃诉讼权利，应当承担不利后果的理由是错误的。（二）案件的客观事实是龙美霞根本不欠朱明福的任何款项，已经全部结算清楚。案件所涉及的前湖宾馆工程项目，实际由江西武洋实业有限公司承接，只是以龙美霞的名义与花木公司签订的承包合同。后龙美霞在与股东朱明军约定好分配方案，并将该公司的股权退出。实际上已经退出了该公司及前湖宾馆工程项目的施工管理。龙美霞在退出股权之后，只负责与花木公司进行结算。由于朱明福是朱明军的哥哥，朱明军将朱明福聘用到前湖宾馆项目负责施工管理，所有与业主(发包方)的具体联系工作全部由朱明福实施。龙美霞在工作上根本不会与朱明福有具体的联系，也没有所谓的分包关系，龙美霞个人不可能欠朱明福的任何款项，要欠也只能是江西武洋实业有限公司。2015年8月28日，龙美霞虽出具承诺书给朱明福，承诺从花木工程款中暂付50万元给朱明福，这也不能推定龙美霞个人欠朱明福的债务，但2015年8月29日龙美霞又写明“已付伍拾万元，其它事情与本人无关”。很显然，该承诺书的效力已经因为龙美霞的意思变更而消失。实际上龙美霞收到花木公司工程款后，已经将相关工程款付给了朱明军(朱明福的弟弟)，朱明福的款项应该从朱明军(或者江西武洋实业有限公司)处领取。对以上事实，朱明福也是认可了的。否则，朱明福不可能于2016年1月28日，出具收款人为朱明福、付款人江西武洋实业有限公司龙美霞、邓筱妹签字确认的收齐一切款项的30万元的《收款承诺书》，也不能在2016年2月4日收到花木公司的银行汇款289854.38元之后，于2016年2月6日再次签定收款《承诺书》，确认“截止2016年2月4日，本人朱明福已收齐贵司支付前湖宾馆项目款项的全部人工工资、材料费及其它一切费用……”。（三）一审判决认定基本事实严重错误，采信了加盖花木公司非经公安部门备案的伪造公章的《承诺书》，导致作出了错误的判决。1.该《承诺书》所说明的工程结算金额没有具体工程结算资料进行支持，即朱明福在前湖宾馆工程总体施工量是多少?具体组成如何?已经结算了多少?怎么结算的?什么时间结算的?朱明福都不能自圆其说，因此该份证据成了空中楼阁的孤证，不足以进行采信。2.该《承诺书》疑点重重，应当不予以采信。(1)疑点一：该《承诺书》全部由朱明福本人手写，但加盖的是花木公司非经公安部门备案的伪造公章，并没有花木公司的任何具体经手人签字。该公章虽在《建设工程造价初审表》使用过一次，但由于在建设工程施工过程中，有些项目在施工企业公司的外地，负责具体施工的项目人员为了和业主(发包方)联系工作方便，经常伪造印章，但也仅限于用于与业主方进行联系工作，而不是反过来用于向公司本部进行结算的，更何况花木公司是国有公司，不可能用伪造公章进行财务结算，结算材料是要财务凭证的，国有公司的帐目需要审计，这种风险谁能承担得了。再者，如果是公司本部的行为，完全可以加盖合法公章。这一点，只要依据日常生活经验法则就可以判断。而且朱明福在一审陈述涉案工程由他具体负责施工，这说明这枚伪造公章其实就在朱明福手中。(2)疑点二：该《承诺书》由朱明福一人手写，这对于涉及近80万元的工程款结算凭证而言，形式上极不严谨，更何况花木公司使用印章均有登记，根本不可能是花木公司的公司行为。在庭审过程中花木公司发问这枚公章是在哪里盖的，谁盖的等具体问题时，朱明福一方在法庭上“一问三不知”，也没有在其后的再次开庭时进行补充况明。如果说公章是在花木公司加盖的，那么接下来的问题是：按生活常理，花木公司广州本部已经有一枚正式备案的合法公章，有什么必要越过公章使用登记手续，冒着被审计部门审查的风险去使用一枚伪造公章呢?显然没有必要。显然这枚伪造公章是在前湖宾馆项目部加盖的，那么现在朱明福在庭审时陈述他是该项目的实际负责人，可想而知，公章就在朱明福自己手上。这么重要的问题，一审法院没有重点审查，是重大疏漏。(3)疑点三：该《承诺书》所依据的工程量来源于另一张由龙美霞于2015年8月29日签字的1075910.40元的单据，但龙美霞已经明确写明“已付50万元”，从形式上，只剩下575910.40元，而且，其中还记载有罗仲华188000元、朱广文68000元、丁小平9000元，但案件中并没有罗仲华、朱广文、丁小平三人将债权转让朱明福的证据，怎么都算到朱明福名下了呢?(4)疑点四：先假设花木公司事前知道前湖宾馆项目部伪造了一枚公章用于与业主联系工作，并且默许前湖宾馆项目部在项目施工时使用。那么就产生了代理关系。因为没有书面授权，而且这枚公章是不合法的伪造公章，因此只能认定是无权代理。无权代理是要经过追认才能产生法律效力的，如果说花木公司对该伪造公章用于与业主(发包方)的结算资料上盖章的默认也算是追认的话，那么项目部朱明福反过来使用伪造公章用于与花木公司进行结算的很显然是超越了授权的，无沦如何也不能适用默认，花木公司一定要用明示的方法进行追认。民法总则第一百六十八条明确规定，代理人不得以代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。案件中，朱明福一方面手持伪造公章，一方面自己手写结算金额数字，然后加盖公章来向花木公司要钱。这显然是无效的。因此一审判决中关于该公章曾经在《建设工程造价初审表》使用过一次，然后就推定花木公司默认该公章在一切文件上使用的法律效力，这种判决逻辑显然是错误的。3.该《承诺书》已有完全相反的证据链推翻。2016年1月28日，收款人朱明福、付款人江西武洋实业有限公司龙美霞、邓筱妹签字确认《收款承诺书》，该承诺书明确载明，“本人今收到前湖宾馆项目款项30万元，本人截止2016年1月28日，本人朱明福已收齐贵司支付该项目的全部人工工资、材料款及其它一切费用……”。2016年2月4日，花木公司的银行汇款凭证证明花木公司通过广发银行汇款289854．38到朱明福帐上；2016年2月6日，朱明福再次签署收款《承诺书》，确认“截止2016年2月4日，本人朱明福已收齐贵司支付前湖宾馆项目款项的全部人工工资、材料费及其它一切费用……”，最后部分朱明福又手写“现收到广州市花木公司工人工资30万元”，这一看就是非常典型的公司财务结算行为，形式完备、慎重。这与朱明福自己手写的并加盖伪造公章《承诺书》的草率、不严谨完全两异。对此，朱明福辩解说是由于为了结算被迫书面30万元的收款承诺，不是其真实意思。如此辩解显然很牵强。如果说2016年1月28日的《收款承诺书》是被迫的，朱明福辩解说快过年了，他急于收到款项。那么2016年2月4日，朱明福已经如愿收到30万款项，为什么又要于2天后，即2016年2月6日再次出具承诺书进行确认呢?显然2016年2月6日的《承诺书》没有理由再认为是被迫的，因为已经没有紧迫的情节和可以协胁的对象，所以只能是朱明福真实意思表示。而且还有一份由江西朗秋律师事务所胡彬律师于2015年8月19日签字见证了的，有龙美霞和江西武洋实业有限公司代表人邓筱妹签字的《承诺书》，上面明确说明前湖宾馆朱明福施工部分相关工程款欠款为313827元，这与前述30万元的《承诺书》是基本可以相互印证的。问题在于30万元《收款承诺书》与加盖伪造公章的《承诺书》产生了矛盾。审理民事案件并不追求证据100%的证明力，重视证据的高度概然性，重视对比诉辩双方证据证明力的大小。通过前述详细的分析，很显然，花木公司的证据证明力的大小已经优于朱明福证据的证明力。（四）朱明福在案件审理过程中所作的陈述基本都是假的，与客观事实不符，明显有悖民事诉讼要求的诚实信用原则。如朱明福陈述，之所以龙美霞将项目交给他，是因为当时龙美霞、朱明福的弟弟朱明军以及一个姓胡的人合作，接下来这个项目，后来朱明福的弟弟和姓胡的人都退股了，只剩下龙美霞一个人……但客观事实完全相反，龙美霞与朱明福的弟弟朱明军事实合作成立了江西武洋实业有限公司，后来真正退股的是龙美霞(有工商登记资料为证)。该项目客观事实是由江西武洋实业有限公司承接，只是以龙美霞的名义与广州公司签订了合作协议。在案件多项证据出现了江西武洋实业有限公司及会计邓筱妹的签名足以证明。由于具体项目施工及与业主结算的材料组织均由朱明福完成。花木公司的伪造公章就在朱明福掌握中。朱明福陈述说加盖花木公司的伪造公章的《承诺书》是龙美霞交给他的，明显有悖生活常识。在历来与花木公司的结算资料中，都没有出现过这种由花木公司自盖伪造公章的结算材料，且结算材料均有龙美霞签名，如果是龙美霞交给朱明福的，怎么可能没有龙美霞的签名的。更何况，龙美霞既然要求朱明福在这之前的2016年1月28日签了30万元《收款承诺书》，显示龙美霞有明显的防止法律风险的严谨意思表示，怎么可能在支付了30万之后，又搞一份与该30万元利益诉求完全相反的近80万元的《承诺书》给朱明福呢?这不是明显加重了自己责任，至自己于更大的风险之下吗?按照《证据规则》的规定，依据日常生活经验法则可以推出的事实是无须举证证明的，因此法院可以直接认定不可能是龙美霞交给朱明福的。显然朱明福又说了假话。如果法院认为推定不妥，那么最起码应当加重朱明福的举证责任，既然朱明福主张该《承诺书》是龙美霞交给他的，那么朱明福就应当就以上事实进行举证证明。（五）一审法院关于花木公司应对该公章管理不善的使用后果承担相应责任的论证依法无据。如果一审法院认定花木公司对公章管理不善，但也不能因此而对私盖伪造公章这样的无效民事行为而认定为有效。刑法第二百八十条明确规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。伪造印章是刑法明文规定的犯罪行为，该罪是行为犯，不是结果犯，且法律没有赋予当事人可以对该罪进行承诺而免于刑事责任。因此，伪造印章是法律强制性禁止的行为，是无效的民事行为。案件中加盖伪造公章的《承诺书》的行为如果不是《民法总则》规定的无权代理行为，就是朱明福与他人恶意串通加盖伪造公章，损害花木公司利益的无效民事行为，但无论如何绝不可能是花木公司的真实结算行为，花木公司作为国有公司，结算材料不可能加盖假公章，因为账目涉及国有资产，将来都是要审计的。如果因为花木公司管理不善，就认定该完全没有事实依据的《承诺书》的话，显然加重了这一行为法律责任。直至现在这枚假公章来去不明，假如将来又出现一份加盖该公章的资料，但这回如不是80万，而是800万或者8000万，难道花木公司因承担公章管理不善责任，就要赔付800万或者8000万，法律依据何在呢?如果说花木公司因管理不善承担责任，那龙美霞又没有在《承诺书》上面签字，显然不能要龙美霞承担公章管理不善的责任。（六）案件应依据“先刑后民”的原则，将案件裁定中止审理后，移送公安机关立案侦查。由于案件涉嫌诉讼诈骗罪及伪造公司印章罪的刑事犯罪行为，即使是花木公司没有报案，法院也应移送公安刑侦机构，发出司法建议书，建议公安机关立案侦查，毕竟伪造印章是客观存在的犯罪行为。

被上诉人辩称

花木公司辩称，龙美霞基本同意龙美霞的上诉意见。龙美霞在上诉状中提及的朱明福及朱明君及五羊公司的关系，已经充分说明了为何龙美霞与朱明福签订的承诺函中的款项不是前湖工程的款项。涉案的107万并不是前湖工程的工程款，而是朱明福认为五羊公司要支付给朱明福的工程款，这也是为何其要以买卖合同纠纷为案由的原因，因为如果以建设工程纠纷诉讼，朱明福将无法继续提供证据。8月29日手写的条子也并没有确认款项是前湖工程的款项，所谓龙美霞本人确认不是事实，而且该行为也不能代表花木公司。8月27日龙美霞与朱明福也确认了107万与花木公司无关。四次出现印章的情况都是不是花木公司加盖的，但都与朱明福及其工作伙伴有关，所以龙美霞有理由相应印章是在朱明福手上的。同时补充意见如下：（一）首先要厘清本案各方当事人之间的法律关系。1.龙美霞与花木公司之间的法律关系。因龙美霞与花木公司之间有一个书面承包合同，所以龙美霞与花木公司之间应该是建设工程合同的承包关系，这一点应该是各方当事人之间基本没有异议的。2.龙美霞与朱明福之间的法律关系。从朱明福的陈述来看，他主张的是分包关系，即他从龙美霞手上分包工程施工，但朱明福没有任何书面的分包协议可以证明朱明福分包的工程内容，范围、工程量、工程价格如何结算等，所以这种关系是否真实是存疑的。从龙美霞对本案客观事实的陈述来看，龙美霞与朱明福之间没有直接的联系。有证据可以证明龙美霞与朱明福的哥哥在江西武洋实业有限公司曾经是股东关系，但2013年12月27日龙美霞已经将该公司的股权退出。在本案所涉及的前湖宾馆工程中，多项结算证据指向江西武洋实业有限公司及公司的邓筱妹会计及朱明福的签字。本案一审出现的大量证据和二审龙美霞提交的证据组成一个证据链，可以排他性的证明朱明福是江西武洋实业有限公司的员工，每月工资12000元，朱明福是前湖宾馆工程的项目管理人员，其在报销单上签字报销、在材料款审核单上签字均是履行职务行为；其代表公司所产生的欠款不是朱明福的个人债务，包括本次起诉金额中的罗仲华等人的欠款，及材料款等，均是江西武洋实业有限公司的债务，并且朱明福与江西武洋实业有限公司的账目不清，有巨大的争议，朱明福主张武洋公司欠他455万元，包括了朱明军口头承诺的5％的利润提成，朱明福说公司有4500万元利润，但武洋公司只认可截止2015年7月17日，朱明福与公司只有522910.40元的账目未清，其中还有353366元是有争议的。而且朱明福在上述材料中认可他个人包干的费用只有370000元，以上证据排除了龙美霞个人欠朱明福任何款项的可能性。3.下面分析朱明福与花木公司之间的法律关系。即然朱明福主张其与龙美霞之间有分包关系，实际上就是否认了他与花木公司之间有直接的法律关系。朱明福提供的关键证据是其自己手写的落款时间为2016年3月1日并加盖花木公司的假印章《承诺书》，与2015年8月28日朱明福自己对花木公司的《承诺书》的表述是自相矛盾的。该材料并没有任何内容存在花木公司拖欠朱明福工程款的表述，而且，朱明福自己明确表述1075910.40元的工程款中的575910.40元与花木公司承接的前湖宾馆工程项目无关。既然朱明福自己说575910.40元与花木公司无关，而朱明福起诉主张的775910.4元的工程款又包含了这575910.40元。那么花木公司凭什么要承担这笔债务呢，按照朱明福的主张，是依据2016年3月1日并加盖花木公司的假印章《承诺书》，如果因花木公司的承诺产生了债务，那么就是江西武洋实业有限公司将对朱明福的债务575910.40元(假设有)转移给了花木公司，花木公司也同意承接。既然花木公司新的债务人已经替代了旧的债务人，那么在本案中龙美霞就不能对该笔债务承担连带还款责任。（二）关于对本案证据举证责任的分析。即然朱明福主张其与龙美霞之间有工程分包的合同关系，那朱明福就应当就合同订立和生效的事实承担举证责任。由于朱明福没有书面协议，没有办法证明他与龙美霞之间的分包合同是什么时候订立和生效的，也没有办法证明工程分包合同有关工程内容，范围、工程量、工程价款及如何结算等内容。也不能够证明他主张的工程款是他施工的，他与材料商之间签订了买卖协议，材料款是自己已经独立支付给了材料商，也不能证明他与下面的施工班组之间有协议，班组工资是他独立已经支付给班组施工人员。朱明福没有证明他所提供的《承诺函》中1075910．40元工程款其具体的组成和明细，朱明福应当就该款项的具体的工程量清单及采购清单明细承担进一步的举证责任，否则就应当承担举证不利的责任。施工过程中形成的签证等书面文件是建设工程合同纠纷中关于证明工程量的直接证据。朱明福没有任何可以证明其所谓分包工程工程量如签证、采购合同、垫付工程款的直接证据。而本案中出现的大量证据反证了朱明福与江西武洋实业有限公司是劳动关系。

朱明福辩称，在一审中，花木公司及朱明福同时向一审法院申请追加龙美霞为本案被告参与诉讼，龙美霞的身份证复印件也是由花木公司提供的，朱明福一直不知道龙美霞的身份信息，因此花木公司也可以将龙美霞的信息告知一审法院，一审法院对龙美霞依法送达了传票并公告，龙美霞没有到庭应诉应承担相应法律后果。在朱明福提供的证据中，有龙美霞本人签字确认的相关凭证，能够确认朱明福主张的款项是前湖宾馆工程款，龙美霞是该工程的负责施工人，其签署的文件也能够代表她的上一级分包人花木公司，而龙美霞与花木公司之间的工程款已结算完毕或者龙美霞向花木公司作出的结算承诺，这些事情都是花木公司与龙美霞之间确认的事情，并不能对抗朱明福。龙美霞在上诉状中出现许多假设性的阐述，并没有法律依据。

花木公司辩称，基本同意龙美霞的上诉意见。

花木公司上诉请求：l.撤销一审判决；2.驳回朱明福的诉讼请求；3.由朱明福承担诉讼费用。事实和理由：（一）花木公司与朱明福之间不存在合同关系。朱明福一审先以买卖合同纠纷为案由起诉，在两次开庭审理后改口，以涉案款项为工程款为由变更本案案由为建设工程施工合同纠纷。然而，综观本案事实，均无法证明花木公司与朱明福存在合同关系。1.花木公司与朱明福之间不存在买卖合同关系。朱明福起初称涉案款项为材料款，属于买卖合同纠纷。然而，一审期间朱明福始终无法提供证明双方存在买卖合同关系的证据。花木公司与朱明福之间从未签订任何材料购销合同，朱明福也未能提供证明买卖合同关系存在及履行情况的供货凭证、购销单据、材料结算清单等证据。故此，双方之间并不存在以材料购销为事实基础的买卖合同关系。那么，若涉案款项全部或部分被认定为材料欠款，因花木公司与朱明福之间没有买卖合同关系，依据合同相对性原则，花木公司对朱明福主张的材料欠款不承担付款义务。2.花木公司与朱明福之间不存在建设工程施工合同关系。朱明福在第二次庭审后改口称涉案款项为工程款，一审法院据此以建设工程施工合同关系判令花木公司承担付款义务。然而，本案证据也无法证明朱明福与花木公司之间存在建设工程施工合同关系。首先，双方之间从未就前湖工程签订任何施工合同；其次，前湖工程的实际施工人为龙美霞，朱明福虽然主张其参与了前湖工程施工，但未能提供其参与施工的施工凭证、工程款结算凭证等，不能确定其实际施工人身份；此外，即便是朱明福起诉所依据的《承诺书》，其内容也不能证明双方之间存在建设工程施工合同关系而诉争款性质为工程款；最后，按照朱明福一审自己所主张522910.4元为材料欠款，该笔欠款性质属于买卖合同债务而不应属于工程款。故此，花木公司与朱明福之间不存在建设工程施工合同关系。3.花木公司与朱明福之间发生的款项往来，仅为委托付款关系。由于花木公司与朱明福之间并无任何合同关系,故此，花木公司向朱明福支付30万元款项，是基于龙美霞的委托而代付这笔款项。花木公司作为受委托付款方，仅仅负有协助付款的随附义务，不能因此而确认双方之间存在债权债务关系。本案证据清楚显示，该30万元毫无疑问是由龙美霞授权代付给朱明福的，而不是花木公司向朱明福偿还的欠债。花木公司与朱明福并未在2016年8月29日确认过债务，该30万元也不可能是花木公司偿还债务的款项。作为代付人，花木公司不因为代付行为而须承担任何合同责任和违约责任。综上，依据合同相对性原则，合同应在合同当事人之间发生法律约束力。合同当事人一方不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。故此，本案朱明福以合同纠纷为由提起诉讼，并要求花木公司承担合同债务的做法，既违背客观事实，也违反合同相对性原则。一审法院作出要求花木公司偿还债务的判决缺乏事实依据和法律依据。（二）本案中花木公司与朱明福所提供的证据相互反驳，效力相等，朱明福作为原告，其起诉主张所举证的证据效力未达到优势证据效力，应承担举证不能的诉讼法律后果。朱明福连续出具多张《承诺函》，证明花木公司与其之间不存在欠款关系。朱明福确认了107万元欠款属于与龙美霞的其他债务纠纷，也确认了收到花木公司代付30万元后，前湖宾馆工程全部款项已结清。既然没有证据显示这些承诺函是在被胁迫、非自愿情况下出具的，那么这些承诺函就是朱明福真实意思表示，是具有法律约束力的文件，所确认的事实就应该予以确认。即便一审法院认定2016年3月1日《承诺函》的盖章行为花木公司应承担责任，那么彼此之间的承诺函均为真实，法律效力对等。在这种证据相互矛盾和反驳的情况下，不能简单依据时间的先后来确定承诺函效力的大小，而是应该对双方承诺函所指向的债权债务关系成立所依据的事实基础予以审查。本案事实不能确认花木公司与朱明福之间存在建设工程施工合同关系，故此2017年3月1日的《承诺书))不论是否真实有效，依据其内容都不应认定为工程款结算凭证，而只能视为一般债务凭证。既然是一般债务凭证，而该凭证又与朱明福之前的多份《承诺函》所称的债务已结清承诺相互矛盾，朱明福就必须举证证明新债务产生的事实依据，否则，该新债权不能成立。（三）朱明福提供的《承诺书》疑点重重，形式、内容既不规范也与事实不符，不能单凭该份真实性存疑的《承诺书》作为定案唯一依据。正如最高院司法解释规定民间借贷不能仅凭借据而须结合其他事实方可认定借贷关系的成立，本案无论是买卖合同纠纷抑或建设工程合同纠纷，都不能仅凭一张疑点重重的手写凭条就予以确认工程欠款事实。该份手写《承诺函》字体为朱明福手写，既无标题，落款也错误写成“广州花木公司”，内容含糊不清，涉及的欠款性质及缘由也未作说明，所盖印章来源不明并非花木公司公章。以上这些都明显不符合常理。花木公司作为直属广州市林业和园林局的一家国有企业，在文书书写和管理上均有一定规范，绝对不可能如此儿戏由朱明福出具手写字条然后在上面盖章确认数十万元债务。同时，在朱明福多次出具《承诺函》均确认与花木公司不存在债权债务关系的情况下，在朱明福多次确认前湖工程款已全部结清情况下，在没有证据证明双方有新债务产生的情况下，花木公司也不可能违背常理承认欠款并承诺还款。因此，一审法院以这样一份疑点重重的《承诺函》来确认花木公司与朱明福之间存在建设工程施工合同关系并确认花木公司拖欠朱明福工程款这一“事实”，明显属于认定事实错误。（四）本案若为建设工程施工合同纠纷，目前花木公司与前湖宾馆工程仍未最终办理结算手续。朱明福向花木公司提出工程款给付要求，应以与花木公司办理结算为基础和前提。本案中，朱明福既无法提供施工合同证明与花木公司存在施工合同关系，也无法解释涉案工程价款的计价标准和计价方法；既不能提供施工签证文件证明其参与施工工程量，更无法提供竣工结算文件证明其结算工程款的依据。也就是说，朱明福不能提供任何前湖宾馆工程结算文件和施工凭证，也无法证明花木公司与朱明福之间有合同约定价款或工程量审定的情况下，根本不具备建设工程施工人要求结算和给付工程款的前提和条件。（五）朱明福主张的77万欠款与前湖工程无关，不是花木公司债务。根据龙美霞与朱明福2015年8月28日《承诺书》所确认的事实，朱明福所主张的107万元欠款并不是前湖宾馆工程款项，而是抚建动物园、绿化处、园艺景观、双拆室花园项目的工程欠款。而这些项目并非花木公司承建，根本与花木公司无关。而2015年8月29日龙美霞签名的手写单上记载的朱明福欠款仅为288000元，其他款项显然与朱明福无关。在龙美霞依据上述确认通过委托花木公司支付30万元给朱明福后，朱明福在前湖宾馆工程的款项已结清。这也证实了朱明福在2016年1月28日和2月6日出具《承诺函》自愿确认前湖宾馆工程款已结清是与事实相符的。然而，朱明福故意将这些款项与前湖宾馆工程款混同，通过2016年3月1日的自行手写《承诺书》将这70多万其他工程欠款移花接木为花木公司确认的欠款，企图借此收回其他项目欠款。既然这些工程根本不是花木公司承建工程，欠款就不可能是花木公司应偿还债务。（六）本案诉讼管辖违反民事诉讼法规定。一审法院已经认定本案属于建设工程施工合同纠纷案件，就依法应当按照不动产纠纷确定管辖，由工程所在地人民法院专属管辖范围。本案经一审法院受理并开庭审理后，因案件性质变更为建设工程施工合同纠纷，显然本案已不属于一审法院管辖，依法应移送有管辖权的法院审理或直接驳回朱明福的起诉。

龙美霞辩称，认可花木公司上诉意见。

朱明福辩称，不同意花木公司的上诉，请求驳回，维持原判。花木公司委托龙美霞作为工程负责施工人，整个前湖宾馆的工程涉及1000多万，而花木公司与龙美霞之间没有签订任何书面合同。在如此大的项目中，花木公司作为大型国企，将该项目交给龙美霞。而朱明福与龙美霞之间没有签订合同，也没有不符合常理的情况。龙美霞在2015年8月29日出具的声明及其他承诺书确认朱明福主张的款项是前湖工程发生的款项。花木公司出具的龙美霞于2016年6月28日出具给花木公司的承诺书中也确认了1490万余元，该金额与江西省财政厅财政投资评审中心的造价初审表金额一致，花木公司不认可该表格的公章样式，但却认可该金额。其主张朱明福提供的证据是伪造的，但又不能提供证据予以证明，一审已经就此进行了鉴定，花木公司应承担举证不能的责任。

朱明福向一审法院起诉请求：1.花木公司立即偿还朱明福材料款项本金775910.40元；2.花木公司支付朱明福违约金（违约金以775910.4元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年4月2日起计算至花木公司清偿全部款项之日止，暂计至2016年8月26日约为13688.35元）；3.龙美霞对上述债务承担连带清偿责任；4.花木公司、龙美霞承担诉讼费。

花木公司提出反诉请求：1.赔偿损失3万元；2.朱明福承担该案诉讼费。

一审法院认定事实，在一审法院2016年10月17日第一次、2017年11月3日第二次庭审时，朱明福均表示以买卖合同关系提起该案诉讼并认为诉请所涉及的款项为材料款，涉案款项系用于江西前湖迎宾馆景观二标工程（以下简称前湖宾馆工程），前湖宾馆工程由花木公司承包后，分包给龙美霞，朱明福向龙美霞供货并进行部分施工，工人工资已经收齐，尚欠材料款未收到。花木公司表示：龙美霞实际挂靠在花木公司处，龙美霞中标以后，以花木公司的名义承接了前湖宾馆工程，由花木公司与业主单位签订合同并收取业主方支付的工程款，龙美霞向花木公司支付管理费，但花木公司与龙美霞并未签订书面协议；花木公司已与业主单位、龙美霞结算完毕；龙美霞对外以花木公司的名义开展工作；花木公司与朱明福、龙美霞之间均未签订有书面的合同；前湖宾馆工程项目的审定、造价、结算工作花木公司均未参与，均由龙美霞完成；龙美霞如果需要加盖花木公司公章，需要在花木公司处登记备案，实际上经花木公司审查，龙美霞只有对外签订该工程项目的合同时向花木公司登记使用了花木公司的公章，其它没有龙美霞使用花木公司公章的记录。对于与龙美霞之间的关系，花木公司在庭审中，先后有龙美霞挂靠在花木公司，将涉案项目分包给龙美霞，与龙美霞不存在挂靠关系，龙美霞以花木公司名义对外承接项目支付管理费等陈述。

朱明福诉求依据的证据为落款时间为2016年3月1日，加盖有花木公司字样印章的《承诺书》（《承诺书》为朱明福自行拟定的标题，实际该文件并无标题），手写有下列内容：“本公司于2015年8月29日确认拖欠朱明福1075910.4元，因龙美霞未按照约定向朱明福支付伍拾万元。本公司已安排人员（黄衍辉）等人于2016年2月4日前共向朱明福支付人民币300000元，本公司承诺于2016年4月1日前向朱明福全部付清剩余款项775910.4元。朱明福本人表示：所有加盖有花木公司印章的材料都是龙美霞提供给朱明福的，朱明福现场并未看到何人盖章。花木公司对上述《承诺书》不予确认，认为其中花木公司的印章不属实。

花木公司在申请对上述落款日期为2016年3月1日《承诺书》中花木公司的印章申请鉴定。一审法院接纳花木公司上述鉴定申请后，通过司法摇珠确定广东明鉴文书司法鉴定所作为该案鉴定机构，花木公司预付鉴定费10620元。该案公章鉴定的检材即为2016年3月1日《承诺书》中花木公司的印章。花木公司提供加盖有广州市公安局越秀区分局特种营业管理专用章的《刻章许可证》，并申请使用所载的花木公司印章的启用印模（确定为样本1），以及花木公司现使用的公章印文（确定为样本2）作为鉴定样本，朱明福对上述两份样本无异议，但认为花木公司存在多枚印章。广东明鉴文书司法鉴定所作出明鉴司法鉴定所［2016］文鉴字第354号《司法鉴定意见书》，载明，检材与样本1、样本2之间的差异点质高，是本质上的差异，其特征综合反映了不同印章的印文特征。朱明福为证实花木公司存在多枚印章的事实，申请以前湖宾馆工程《建设工程造价初审表》中施工单位意见处所加盖的花木公司的印章作为鉴定样本。朱明福持有上述《建设工程造价初审表》原件，花木公司不予确认，也不同意作为鉴定样本。朱明福申请一审法院向江西省财政厅财政投资评审中心调取备案的《建设工程造价初审表》原件，后经一审法院发出书面调取函，江西省财政厅财政投资评审中心提供了上述《建设工程造价初审表》原件。花木公司不同意以《建设工程造价初审表》中花木公司的印章作为鉴定样本，认为《建设工程造价初审表》中花木公司的印章本身就不属实，再以此作为鉴定的样本，得出的鉴定结论不具有客观真实性，为此提交花木公司的公章使用表，证实花木公司并未加盖过《建设工程造价初审表》上的公章。广东明鉴文书司法鉴定所以上述《建设工程造价初审表》“施工单位意见”处“广州市花木公司”为比对印文，作为补充样本，出具了明鉴司法鉴定所［2016］文鉴字第354-1号司法鉴定意见书，鉴定结论为，检材与补充样本之间的符合点量多质高，是本质上的符合，两者之间的差异点分析认为是油墨浓淡、盖印压力大小不同等原因造成的，是非本质性的差异，上述特征的总和反映了同一印章的印文特征。朱明福对上述［2016］文鉴字第354号、354-1号《司法鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，对鉴定结论也无异议，认为鉴定结论可以证实花木公司存在多枚印章。花木公司对上述［2016］文鉴字第354号、354-1号《司法鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，但认为对354-1号鉴定意见书中的补充样本存在异议，该印章并非是花木公司的印章。

花木公司承接了前湖宾馆工程，朱明福与花木公司均确认该工程由龙美霞实际负责施工。花木公司自述，龙美霞以花木公司名义承接了前湖宾馆工程，花木公司未与龙美霞签订书面合同，龙美霞向花木公司支付管理费，前湖宾馆工程已竣工，已与业主方结算完毕。该案朱明福自述，其与龙美霞之间为分包关系，涉案工程由朱明福实际施工完成，未与龙美霞、花木公司签订书面合同，该案为建设工程施工合同纠纷，所诉款项为工程款。龙美霞作为承诺人于2015年8月28日出具《承诺书》，承诺从花木公司工程款中暂付人民币50万元给朱明福。同日，仍是2015年8月28日，朱明福作为承诺人向花木公司出具《承诺书》，承诺龙美霞欠朱明福工程人工工资及材料款共计1075910.40元，2015年6月28日已收到50万元，龙美霞欠朱明福余款575910.40元与花木公司承接的前湖宾馆工程无关。2015年8月29日，龙美霞出具《声明》，载明花木公司前湖工资及材料款，朱明福288000元、罗仲华188000元、朱广文68000元、丁小平9000元，欠材料款522910.40元，共计1075910.40元，已付50万元，其他事情与龙美霞无关。上述两份《承诺书》及《声明》，均由朱明福提供。朱明福表示龙美霞并未向朱明福支付50万元。目前该案也并无龙美霞向朱明福支付50万元的证据。2016年1月28日龙美霞向花木公司出具《授权委托书》，委托朱明福前往花木公司领取前湖宾馆工程的人工工资30万元。2016年1月28日，朱明福签署出具给花木公司的《收款承诺书》，确认收到前湖宾馆工程项目款项30万元，已收齐前湖宾馆工程全部人工工资、材料费及其它一切费用；该《收款承诺书》付款人处有龙美霞、邓筱妹字样的签名。2016年2月6日，朱明福签署向花木公司出具《承诺书》，确认已收齐前湖宾馆工程全部人工工资、材料费及其它一切费用；同时，朱明福在该《承诺书》上手写备注，收到花木公司工人工资30万元。龙美霞作为承诺人于2016年6月28日向花木公司出具《承诺书》，确认龙美霞已收到花木公司支付的前湖宾馆工程款14465608.57元，已收齐前湖宾馆工程的全部人工工资、材料费及其它一切费用。上述《授权委托书》、《收款承诺书》，朱明福出具的《承诺书》，龙美霞出具的《承诺书》均由花木公司提交。朱明福主张，如不签署上述确认已收齐前湖宾馆工程全部人工工资、材料费及其它一切费用的《收款承诺书》、《承诺书》，花木公司将不支付30万元人工工资，除农行转账明细，朱明福并未提供其他证据证实该主张。朱明福、花木公司确认，2016年2月4日，花木公司（通过黄衍辉的账户）向朱明福支付30万元。朱明福持有落款时间为2016年3月1日、加盖有花木公司印章的《承诺书》，该承诺书载明龙美霞并未支付50万元，花木公司已付30万元，花木公司承诺2016年4月1日前向朱明福付清剩余款项775910.40元。上述《承诺书》中花木公司的印章经鉴定与花木公司在广州市公安局越秀区分局备案的印章启用印模不一致，与在江西省财政厅财政投资评审中心调取的《建设工程造价初审表》中施工单位花木公司的印章为同一枚印章。花木公司确认，龙美霞对外以花木公司的名义开展工作，前湖宾馆工程项目的审定、造价、结算工作花木公司均未参与，均由龙美霞完成，龙美霞只有在对外签订该工程项目的合同时向花木公司登记使用了花木公司的公章，其它没有龙美霞使用花木公司公章的记录。截止该案处理，花木公司未就伪造公章问题向公安部门报案。花木公司向广东明鉴文书司法鉴定所预付鉴定费10620元。朱明福在该案并未能提交施工、采购材料的单据资料。针对材料款，朱明福仅能提交向“邓筱妹”收取朱明福报销单据的收条以及花木公司不予确认的前湖宾馆工地账。朱明福自述，该案所有加盖有花木公司印章的材料都是龙美霞提供给朱明福的，朱明福现场并未看到何人盖章。花木公司主张朱明福与龙美霞之间为合作关系，未能提供证据证实。花木公司因该案诉讼，委托律师进行诉讼，支付律师费3万元。

一审法院认为，花木公司承接了前湖宾馆工程，该案诉争款项系因该工程发生。虽2016年1月28日的《收款承诺书》以及2016年2月6日的《承诺书》中，朱明福确认已收齐前湖宾馆工程全部人工工资、材料费及其它一切费用，但在无付清前湖宾馆工程全部款项的凭证及证据的情况下，落款时间为2016年3月1日、加盖有花木公司印章的《承诺书》系该案最后一份结算资料。虽然由明鉴司法鉴定所［2016］文鉴字第354号《司法鉴定意见书》结论可知，该《承诺书》中的印章与花木公司在广州市公安局越秀区分局备案的印章启用印模不一致，但花木公司系前湖宾馆工程的承接人，其承认实际负责施工的龙美霞对外也系以花木公司的名义开展工作，前湖宾馆工程项目的审定、造价、结算工作，花木公司均未参与，均由龙美霞完成，龙美霞只有在对外签订该工程项目的合同时向花木公司登记使用了花木公司的公章，其它没有龙美霞使用花木公司公章的记录，花木公司还确认前湖宾馆项目已经竣工，也已与业主方结算完毕。在此情况下，视为花木公司确认在江西省财政厅财政投资评审中心调取的《建设工程造价初审表》中施工单位花木公司的印章即为花木公司授权施工人在前湖宾馆工程中使用或对使用后果予以追认的印章，花木公司对使用该印章的后果应承担相应的责任。虽花木公司对加盖有该印章的《承诺书》的来源有异议，但花木公司应对该公章管理不善的使用后果承担相应责任。况且，直至该案处理，花木公司也未就伪造其公章事宜向公安部门报案。由明鉴司法鉴定所［2016］文鉴字第354-1号《司法鉴定意见书》的结论可知，落款时间为2016年3月1日、加盖有花木公司印章的《承诺书》中花木公司的印章，与上述《建设工程造价初审表》中施工单位花木公司的印章为同一枚印章，故该2016年3月1日的《承诺书》作为最后一份结算资料，应视为是花木公司对拖欠朱明福775910.40元的最终结算和确认。至于花木公司提出的朱明福在该案并无任何施工凭证的抗辩议意见，花木公司系该案前湖宾馆工程的承接方，花木公司确认前湖宾馆工程已经竣工且其已与建设单位结算完毕，在此情况下，花木公司向朱明福出具了《承诺书》却又抗辩朱明福没有施工凭证的抗辩意见不应予以采纳。花木公司应向朱明福清偿775910.40元。据此，花木公司认为朱明福提起该案起诉造成其损失，要求朱明福赔偿律师费损失3万元的反诉请求也不能成立。

龙美霞未就朱明福主张提出抗辩或反驳意见，应承担相应的不利责任。花木公司确认龙美霞系前湖宾馆工程实际负责施工的人员，由龙美霞向花木公司出具的《授权委托书》的内容可知，龙美霞也确认其负责前湖宾馆工程的施工并委托花木公司向朱明福付款，再结合龙美霞2015年8月28日向朱明福出具的《承诺书》，2015年8月29日的《声明》，龙美霞作为前湖宾馆工程的实际施工人，应与花木公司共同承担向朱明福支付775910.40元的责任。

2016年3月1日的《承诺书》并未约定利息，故该案利息应从朱明福提起起诉之日，也即2016年8月23日起，以欠款数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准计至判决限定还款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、花木公司、龙美霞于判决生效之日起十日内，向朱明福清偿欠款775910.40元及利息（从2016年8月23日起，以欠款数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准计至判决限定还款之日止）；二、驳回朱明福的其他诉讼请求；三、驳回花木公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费11696元（朱明福已预付），由花木公司、龙美霞共同负担；鉴定费10620元（花木公司已预付），由花木公司负担；反诉受理费275元（花木公司已预付），由花木公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。就花木公司提交的证据，朱明福质证称，证据一，该承诺书并没有朱明福签字确认，是花木公司与龙美霞之间的协议，朱明福无法确认。证据二，明细表并非所有的文件都是原件，对复印件对应的证据的真实性不认可，其中有朱明福签名并加盖手印的原件，代理人确认，但花木公司想要证明的是486531元，但根据该金额的组成部分，是与朱明福在本案中主张的107万款项并不是同一笔款项。该明细表的形成时间是早于本案一审中提交的承诺书声明的相关证据。朱明福主张的107万的款项针对的是其他的工程款。证据三，三性不认可。证据四，承诺书，是朱明福一审提交的承诺书内容是一致的，但该份证据中没有花木公司的盖章，但从花木公司持有该份证据的原件也能证明该份承诺书的真实性。该证据恰恰能证明本案中107万的真实性，从其内容上看，只是注明了龙美霞承诺如果如实支付了50万元后，剩余的57万，龙美霞将通过其他资金来源协商解决，并没有否认107万与前湖宾馆无关，无法证明花木公司想要证明的内容。证据五，报警回执，确认真实性和合法性，但内容只备注了报警记录，但对内容是无法证明的。对花木公司提交的全部证据，大多都并非一审开庭后形成的，不属于法律规定的新证据。龙美霞质证称，对于花木公司二审提交的证据，三性没有异议。证据一出现了江西武洋实业有限公司的代表人邓筱妹，出现了律师见证人，也证明了该证据的真实性与可靠性。欠款明细表恰恰证明朱明福没有107万的欠款在花木公司。若减去30万，剩下的仅有8万元，而不是78万。证据三，朱明福在江西武洋实业有限公司作为管理人员，对江西武洋实业有限公司的其他项目也有经手。证据四承诺书，是原件，那么恰恰证明一审中朱明福提供的承诺书是伪造的。证据五，证明了朱明福闹事的事实。建议法庭对公章的真实性予以查明。就龙美霞提交的证据，朱明福质证称，不属于二审的新证据。证据一，三性不予认可。证据二，确认真实性与合法性，但与本案无关，本案涉及前湖宾馆工程，承包人是花木公司，花木公司确认转包了给龙美霞，一审花木公司以不清楚江西武洋实业有限公司，花木公司与江西武洋实业有限公司也没有合同关系。证据三，没有原件，对真实性不予认可，代理人刚拿到证据，很多无法核对，庭后可提交书面质证意见。花木公司质证称，对证据一、二的三性均认可，证据三虽然是复印件，数量多，但各份文件之间都可以相互印证，所以都是可信的，其中有一份工地朱明福经手欠款，加盖了江西武洋实业有限公司公章的文件，证明了朱明福与江西武洋实业有限公司有经济的来往，是朱明福认为朱明军欠其款项。因此朱明福本案主张的欠款并非前湖工程的钱而是江西武洋实业有限公司欠他的钱。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：对于涉案前湖宾馆工程由花木公司承包，龙美霞分包之事实，朱明福无异议，并主张其是该工程的实际施工方，花木公司欠付其工程款775910.4元。但是，结合朱明福于2015年8月28日及2016年2月6日分别出具给花木公司的《承诺书》分析，朱明福明确欠款人是龙美霞，且与花木公司所涉工程款已经结清。虽然朱明福提交了2016年3月1日，加盖有花木公司字样印章的《承诺书》来证实花木公司尚欠其工程款，但是，该《承诺书》所加盖印章并非花木公司备案公章或其现使用的公章。朱明福申请用以比对的《建设工程造价初审表》的印章也不是花木公司公章，即便2016年3月1日《承诺书》的印章与《建设工程造价初审表》的印章一致，也不能证实该印章为花木公司所加盖，故2016年3月1日《承诺书》对花木公司不具有法律约束力。朱明福要求花木公司向其支付工程款775910.4元理据不足，且与现有证据所证实的事实相悖，本院予以驳回。至于龙美霞的付款责任，在朱明福2015年8月28日出具给花木公司的《承诺书》上，明确欠款人是龙美霞，龙美霞也在该《承诺书》上签名确认，该《承诺书》对龙美霞具有法律约束力。虽然龙美霞在其后2015年8月29日又签署声明一份，表示已付款50万元，其他事情与其无关，但该声明仅是单方承诺，并未得到朱明福的认可，故该声明不能作为龙美霞免责的依据。龙美霞在签署2015年8月28日的《承诺书》后，由花木公司代其向朱明福支付了30万元。后来，朱明福在2016年1月28日、2月6日分别向花木公司承诺已收齐前湖宾馆工程款，本院认为，该承诺是向花木公司所作，而不是向龙美霞所作承诺；朱明福也没有承诺已经免除龙美霞债务。故，龙美霞还应按2015年8月28日《承诺书》的内容向朱明福支付欠款，即扣除已付款30万元后，龙美霞还应向朱明福支付余款775910.4元。

关于一审对龙美霞进行缺席审理的问题，一审法院依法向龙美霞送达诉讼材料并公告，符合法律规定，龙美霞据此要求发回重审理据不足，本院不予采信。

关于本案是否涉嫌犯罪、移送公安机关的问题，本院认为，朱明福与花木公司因工程款发生的纠纷属于民事纠纷，一审法院立案进行审理并无不妥，龙美霞据此要求本案中止审理本院不予采信。

关于花木公司提出的管辖权异议问题，其并未在法定的期限内向一审法院提出，本院不予审查。

综上所述，花木公司的上诉请求成立,龙美霞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12628号民事判决第二项；

二、维持广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12628号民事判决第三项；

三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12628号民事判决第一项为“上诉人龙美霞于本判决生效之日起十日内，向被上诉人朱明福清偿欠款775910.4元及利息（从2016年8月23日起，以欠款数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准计至判决限定还款之日止）”；

四、驳回被上诉人朱明福其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费、二审案件受理费各11696元，均由上诉人龙美霞负担。一审反诉案件受理费275元由上诉人广州市花木公司负担。一审鉴定费10620元，由被上诉人朱明福负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长徐艳

审判员蔡粤海

审判员唐佩莹

裁判日期

二〇一八年五月二十四日

书记员

书记员袁绿凡何浩