审理法院：吕梁市中级人民法院

案号：（2018）晋11民终2071号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2018-11-21

审理经过

上诉人陕西和盛隧道建设工程有限公司（和盛隧道公司）因与被上诉人中铁六局集团路桥建设有限公司（中铁六局路桥公司）、被上诉人庄某、俞某、程某、原审被告山西能源交通投资有限公司（能源投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2016）晋1125民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人和盛隧道公司的委托诉讼代理人裴某、被上诉人中铁六局路桥公司的委托诉讼代理人隋某到庭参加诉讼。被上诉人庄某、俞某、程某、原审被告能源投资公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人诉称

和盛隧道公司上诉请求：1、撤销山西省柳林县人民法院2016晋1125民初981号民事判决；2、判令被上诉人中铁六局集团路桥建设有限公司将剩余的工程款235.33万元直接支付给上诉人;3、判令被上诉人中铁六局集团路桥建设有限公司支付利息584402元从2013年12月1日起到2018年2月1日止，并承担之后的利息；4、诉讼费由本诉被告承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。（一）一审认定上诉人与争议工程无关，属于认定事实错误。1、上诉人与被上诉人庄某的关系非常明了，属于挂靠关系，即庄某未经公司专门许可挂靠上诉人的公司手续给被上诉人提供劳务，有上诉人与被上诉人在2015年2月10日签订的《工程劳务分包合同》以及办理付款、最后封账协议等为证，全部有上诉人的印章。合同签订之后，上诉人与被上诉人中铁六局路桥公司即发生了关系，也就与本案争议工程劳务发生了合同关系，上诉人属于当然的合同相对人，正是有上诉人单位的无形资产和社会影响，被上诉人才放心地将工程交由上诉人单位施工。在法庭审理过程中，被上诉人中铁六局路桥公司也明确表示是与上诉人发生了合同关系，而不是庄某个人。任何一个企业行为必须要有具体的人来完成，庄某就是这个人。2、庄某不属于实际施工人，他的行为属于履行职务，属于具体承办人。“实际施工人”的概念最早出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），且仅针对“建设工程施工合同纠纷”。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，限定了实际施工人起诉的被告主体。最高人民法院针对该条规定三令五申，审理案件不得突破合同相对性的原则，故本案的处理只能是由上诉人针对被上诉人中铁六局路桥公司进行清算。实践中实际施工人也只能起诉三种人即转包人、违法分包人和发包人，庄某参与施工并不是基于转包和违法分包等建设工程施工合同，而是上诉人公司与被上诉人中铁六局路桥公司签订的正常劳务分包合同，合同名称《工程劳务分包合同》即可看出本案争议不是建设工程施工合同纠纷。工程是庄某以上诉人的名义完成施工，本案只能适用《合同法》的规定。上诉人基于合同关系参加诉讼主张自己的权利，之后再与庄某另行结算，师出有名，完全符合《合同法》等规定。（二）一审适用法律错误。通过一审法庭审理和合同的具体内容以及实际履行情况可以看出，本案不是建设工程施工合同纠纷，而是建设工程分包合同纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。故一审认定双方签订的《工程劳务分包合同》无效没有法律基础。上诉人一方已经根据要求提供了劳务，就应当得到相应的报酬。一审法院说上诉人没有参与工程、无任何投入是错误的，片面地理解了参与的说法。经济活动中的参与是多方面的，上诉人没有参与就不可能使用上诉人的任何信息，何况上诉人还收到过320万劳务费，之后通过银行账户根据需要进行拨付，就是最重要的参与。（三）上诉人应当取得剩余的劳务费及利息。《工程劳务分包合同》约定工程劳务费总价5907482元是事实。2014年1月27日，被上诉人给上诉人付款320万元。工程在双方进行结算后于2016年8月9日签订了《合同封账协议》，协议加盖上诉人的印章与被上诉人的印章，双方确认中铁六局路桥公司欠上诉人235.33万元未付扣除税款，双方再无其它争议。协议签订之后，被上诉人没有支付剩余的工程款给申请人，也没有依法支付利息超过50个月。被上诉人中铁六局不按期付款的行为已经构成违约。

被上诉人辩称

中铁六局路桥公司辩称，1、一审已经查明上诉人不是实际施工人，实际施工人是庄某，上诉人主张工程款无事实和法律依据。2、上诉人与被上诉人中铁六局签订的工程劳务分包协议条款明确约定先开票后付款，但上诉人从未开过票，付款条件不成就。3、由于付款条件不成就，所以利息也不应支付。

庄某、俞某、程某未到庭，未答辩。

能源投资公司未到庭，未陈述意见。

庄某、俞某、程某向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带给付原告从2013年6月至2013年10月期间的工程款450万元其中原告1为180万元、原告2为135万元、原告3为135万元及利息从2013年12月1日起按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止；2、本案的诉讼费由两被告承担。

和盛隧道公司向一审法院提出独立的诉讼请求：判令中铁六局路桥公司将剩余工程款235.33万元以及从2013年12月1日起至实际付款之日止按银行贷款利率计算的利息直接支付给和盛隧道公司；诉讼费由被告中铁路桥公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月，原告庄某在被告中铁六局路桥公司承包的柳林县留誉镇惠家坪村的××道工程中的隧道工程施工。2013年11月，原告庄某施工工程被通知停工。2014年1月27日，被告中铁六局路桥公司转给和盛隧道公司平朔项目部工程款320万元整。原告庄某委派其雇佣的人员李某给被告出具了收款收据，并加盖了和盛隧道公司印章。2015年2月10日，被告中铁六局路桥公司与和盛隧道公司补签了《工程劳务分包协议》《廉洁责任协议书》《治安包保责任书》。《工程劳务分包协议》中约定，甲方为中铁六局集团路桥建设有限公司，乙方为陕西和盛隧道建设工程有限公司；工程名称为“山西能投联盛国际物流有限公司留誉铁路集运站工程”；合同总价为人民币5907842元；另，合同第5.2.2条约定，甲方支付前，乙方应将其收款单位、银行账号书面报甲方备案，并提交符合甲方要求的与业务相一致的发票，乙方未出具增值税专用发票的，甲方不予支付；第5.2.6条约定，末次结算完成后，甲乙双方应对劳务分包合同进行封闭，签订封账协议，明确应付款、已付款、欠款信息、锁定债权债务。2016年8月9日，被告中铁六局路桥公司与和盛隧道公司签订了《合同封账协议》，协议载明，剩余应付工程款为235.33万元。

本院认为

一审法院认为，本案争议焦点为争议工程款应由谁主张索要的问题。民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，否则订立的合同无效。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……二没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业的;……”。本案中，原告庄某作为无资质的个人，与被告中铁六局路桥公司签订协议违反了法律规定，属无效合同，双方基于合同而取得的财产应予返还。但由于原告庄某的投入不能也没必要再予返还，且原告承建的工程双方已进行了封账结算，故依双方约定支付原告工程款。虽原告庄某在庭审中不认可双方签订的《工程劳务分包协议》，但其并未提供反驳证据，故依双方约定，原告庄某并未给被告中铁六局路桥公司提供剩余工程款的增值税专用发票，付款条件未成就，被告中铁六局路桥公司有权拒绝付款，原告庄某要求被告中铁六局路桥公司给付工程款的诉请，不予支持。第三人依其系合同相对人主张索要工程款，因本案中合同系无效合同，且其在庭审中自认实际施工人系庄某，其并未参与工程，无任何投入，也未提供其有损失的证据，故第三人的诉请无事实和法律依据，不予支持。关于原告俞某、程某的诉请，因其提供的证据不能有效证明主张的事实，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：（一）驳回原告庄某、俞某、程某的诉讼请求；（二）驳回第三人陕西和盛隧道建设有限公司的诉讼请求。案件受理费44510元，由原告庄某、俞某、程某负担；案件受理费15150.8元，由第三人陕西和盛隧道建设有限公司负担。

二审裁判结果

二审中，当事人均未提供新证据。

二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：上诉人和盛隧道公司向被上诉人中铁六局路桥公司主张讼争工程款有无事实和法律依据、付款条件是否成就。

根据被上诉人庄某在一审中申请出庭的证人李某的当庭陈述，就平朔工程和盛隧道公司与庄某是挂靠关系，由庄某借用和盛隧道公司的资质进行施工，因平朔工程干得不错，故将本案所涉柳林留誉集运站工程交给庄某；结合中铁六局路桥公司将柳林留誉集运站工程款320万元付至和盛隧道公司平朔项目部的银行账户、中铁六局路桥公司与和盛隧道公司签订《工程劳务分包合同》、庄某与中铁六局路桥公司签订《合同封账协议》时亦加盖和盛隧道公司印章等证据，能够证明就柳林留誉集运站工程庄某与和盛隧道公司存在挂靠关系。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定适用于非法转包和违法分包的情形，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款权利的主体为承包人而非实际施工人。本案劳务分包法律关系的合同当事人为和盛隧道公司与中铁六局路桥公司。因此，即便认定庄某为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方即中铁六局路桥公司主张权利。至于和盛隧道公司与庄某之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。

虽然和盛隧道公司（乙方）有权向合同相对方即中铁六局路桥公司（甲方）就未付工程价款主张权利，但是双方所签《工程劳务分包合同》5.2.2明确约定：“甲方支付前，乙方应将其收款单位、银行账号书面报甲方备案，并提交符合甲方要求的与业务相一致的发票。乙方未出具增值税专用发票的，甲方不予支付。”该约定系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规效力性强制性规定，属合法有效，对双方均有约束力。现双方对欠付工程款数额均无异议，和盛隧道公司未向中铁六局路桥公司出具增值税专用发票，中铁六局路桥公司不予支付相应工程款属行使先履行抗辩权，于约于法有据。和盛隧道公司的上诉理由不能成立，不予采纳。

综上所述，和盛隧道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30423元，由上诉人陕西和盛隧道建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长马兴华

审判员潘文

审判员张晓玮

裁判日期

二〇一八年十一月二十一日

书记员

书记员张利梅