审理法院：北京市第三中级人民法院
案号：（2017）京03民终11240号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2017-11-07
审理经过
上诉人北京玺瑞达投资有限公司(以下简称玺瑞达公司)因与被上诉人北京百键开发建设有限公司（以下简称百键公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院2012年朝民初字第07931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玺瑞达公司之委托诉讼代理人方莉敏、被上诉人百键公司之委托诉讼代理人赵根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
玺瑞达公司上诉请求：1.请求撤销2012年朝民初字第07931号民事判决书第一项，依法改判驳回百键公司全部诉讼请求或者发回原审法院重审；2.判决由百键公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：玺瑞达公司认为原判决认定事实错误、适用法律错误、违反法定程序。具体事由如下：1.原判决认定“玺瑞达公司应当遵照百键公司与冠呈公司签订之《工程施工协议书》约定承担付款责任”属事实认定错误。原审法院在审理过程中归纳本案争议焦点有二，一是玺瑞达公司是否为适格被告并承担相应付款责任；二是百键公司对涉案工程3#4#5#楼施工工程造价的金额。原判决认定“玺瑞达公司应当遵照百键公司与冠呈公司签订之《工程施工协议书》约定承担付款责任”系对争议焦点一的回应，该认定错误。本案案由为建设工程施工合同纠纷，而玺瑞达公司从未就涉案工程与百键公司签署过任何协议。百键公司提起本案所依据的系其与案外人冠呈公司签署的《工程施工协议书》，根据合同相对性原则，该协议仅对百键公司及冠呈公司发生法律效力。冠呈公司与玺瑞达公司签署的《变更盛世龙源中国红场3#4#5#楼承租经营权协议书》虽约定3#4#5#楼标段项目建设的相关义务、责任、费用及转让之前所发生的一切费用将由玺瑞达公司承担及支付，但从该约定并不能得出冠呈公司将其与百键公司所签《工程施工协议书》之义务全部或部分转移的意思表示，该承租经营权协议书也仅对玺瑞达公司及案外人冠呈公司发生法律效力。根据该约定，如就涉案3#4#5#楼工程确需向百键公司支付工程款的话，也应由案外人冠呈公司对其承担责任，冠呈公司承担责任后可依该约定再向玺瑞达公司主张。现原判决直接认定玺瑞达公司应当遵照百键公司与案外人冠呈公司签订的《工程施工协议书》约定承担付款责任实属事实认定错误。2.原判决就涉案工程3#4#5#楼的施工量及所对应的工程造价，仅扣除有异议的塔吊租赁费、临时设施补差两项外，其余均按评估机构的评估结论予以确认亦属事实认定错误。关于涉案工程3#4#5#楼的施工量，从原审法院查明的事实来看，已经明确2008年7月，百键公司已停止涉案工程的施工工作，且案外人冠呈公司已就涉案工程交由其他施工人完成。在该种情况下，百键公司作为主张权利的一方，理应就涉案工程量及造价提供证据加以证明，本案虽委托评估机构进行造价评估，但相应评估亦应建立在证据之上，在当事人提出异议，尤其是针对争议项目，原审法院仅扣除没有任何证据的塔吊租赁费、临时设施补差费用外，其余无论证据是否能够起到证明作用，均一概予以认定并支持，显属偏帮百键公司一方。评估机构所做评估报告属于证据中的“鉴定意见”，其内容必须查证属实，才能作为定案依据。现原审法院仅将无任何证据的有异议的塔吊租赁费、临时设施补差两项费用扣除外，其余款项均按评估报告结论完全予以确认并要求玺瑞达公司承担确属事实认定错误。3.原判决适用法律错误。原判决作出本案判决所适用的法律依据为《中华人民共和国合同法》第六十条及第八十四条。其中第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。如上所述，玺瑞达公司与百键公司之间并不存在任何合同关系，从玺瑞达公司与案外人冠呈公司签署的《变更盛世龙源中国红场3#、4#、5#楼承租经营权协议书》的约定也无法得出冠呈公司将其与百键公司签署的涉案《工程施工协议书》之义务全部或部分转移的意思表示，现原审法院适用上述规定作出本案原审判决显然是适用法律错误。4.原判决违反法定程序。如上所述，本案为建设工程施工合同纠纷，而玺瑞达公司与百键公司之间又不存在任何合同关系，不应是本案原审的适格被告主体。假使按照原判决的逻辑，认定本案存在涉案《工程施工协议书》之合同义务转移，也理应查明是全部转移还是部分转移，如是基于债务转移启动本案诉讼，那么相应的案由也应是债务转移合同纠纷而不是建设工程施工合同纠纷，在此情况下，原审法院也应依法追加案外人冠呈公司作为本案共同被告，否则相应的事实根本无法予以查明，因为涉案工程的施工存在于玺瑞达公司与案外人冠呈公司签署《变更盛世龙源中国红场3#、4#、5#楼承租经营权协议书》之前，相应的施工文件也是发生在该协议签署之前，玺瑞达公司与冠呈公司签署该协议时并未就此前存在的工程量及价款进行确认，本案在评估时依据的相应工程文件理应由文件产生时的当事方进行真实性确认，不追加案外人冠呈公司作为本案当事人则无法就该些事实予以查明。
被上诉人辩称
百键公司辩称，涉案工程开始时是百键公司与案外人冠呈公司签订的总体工程，包含1至5号楼，当时玺瑞达公司是冠呈公司的股东，玺瑞达公司负责3-5号楼。玺瑞达公司整个过程都是以自己名义负责，百键公司对冠呈公司起诉时才知道工程已经转移到玺瑞达公司，当时玺瑞达公司并未申请加入该诉讼。从双方提交证据来看，都可以明确玺瑞达公司是本案工程款支付义务主体。本案玺瑞达公司不提供任何证据，以及对鉴定程序不配合，对我方提供证据均不认可，不应支持。另外关于混凝土问题，实际上包含三个单位，我方提供了证据，我方认为评估报告是真实准确的。综上，同意一审判决，不同意玺瑞达公司上诉请求。
百键公司向一审法院起诉请求：要求玺瑞达公司支付我公司已完工工程款9296990元，并按照中国人民银行同期贷款利率向我公司支付自2008年9月16日至实际给付工程款之日的利息。
一审法院认定事实：2007年7月23日，北京中谷成开发建设有限公司（乙方，后更名为百键公司）与冠呈公司（甲方）签订了《工程施工协议书》，约定：1.由乙方承建涉案工程，承包范围为施工图纸所示的基础垫层（含）以上结构工程、二次结构、水电安装、防水工程、屋面工程、内外装修工程及高级装修工程（总建筑面积约7万平方米）。2.工程款垫资至±0.00，±0.00以上按每月完成工程量的50%支付，结构封顶时拨付至合同价的60%，工程竣工时拨付至合同价的95%。3.工程竣工后一个月内乙方将结算资料报送甲方，甲方在收到结算资料后一个月内审结完毕，并将工程款支付至结算总价的95%。4.自双方签订本协议之日，乙方支付甲方一百万元质量保证金，上述保证金在结构封顶后一周内退还。上述合同签订后，百键公司向冠呈公司支付了质量保证金100万元并开始了涉案工程的施工。2007年9月12日，百键公司致函冠呈公司，提出工程款预算的具体意见。同日，冠呈公司向百键公司出具《关于2007年9月12日函的批复》（以下简称《批复》）一份，称：1.钢筋、商品混凝土、防水等主材按照施工期《北京工程造价信息》公布的市场价格进入预算；2.考虑奥运因素的影响，人工费调整为按2007年第8期《北京工程造价信息》公布的市场价格上调15%，即结构54.05元/工日、普通装饰65.55元/工日、安装56.35元/工日进入预算。此期间，冠呈公司陆续向百键公司给付了部分工程款。2008年7月，百键公司完成了中国红场1、2号楼主体结构的施工和部分3、4、5号楼基础结构工程的施工。在工程款的支付问题上，百键公司与冠呈公司发生了纠纷。此后，百键公司停止了中国红场工程的施工工作。其后，冠呈公司将剩余工程交由其他施工人完成。2008年11月30日，冠呈公司与玺瑞达公司签订《变更盛世龙源中国红场3#4#5#楼承租经营权协议书》，约定：由于实际经营的需要，双方同意将原在2007年2月1日以冠呈公司名义与北京盛世宏信企业管理中心所签订的《租赁协议书》中所租用的地块中8666平方米场地转让给玺瑞达公司使用，原《租赁合同书》所规定的盛世龙源建筑古味苑B区3#4#5#楼（即涉案工程3#4#5#楼）标段项目建设的相关义务、责任、费用及转让之前所发生的一切费用将由玺瑞达公司承担及支付；冠呈公司承诺出面协调转让后双方与北京盛世宏信企业管理中心重新签订《租赁合同书》；如在合同经营中，双方一方将自己名下的地块整体转让给第三家，则双方一致同意届时重新分割土地。玺瑞达公司接手涉案工程3#4#5#楼后，并未就涉案工程的施工及款项结算等问题与百键公司达成其他协议。
一审法院另查，百键公司曾将冠呈公司诉至一审法院，要求冠呈公司向其支付涉案工程的全部工程款项。在该诉讼中，冠呈公司称其已经将涉案工程的3#4#5#楼转让给玺瑞达公司，相应的付款责任应当由玺瑞达公司承担。玺瑞达公司亦到庭表示对此予以认可。故该案仅就涉案工程1#、2#楼的工程款予以了处理，按照百键公司与冠呈公司所达成协议的约定内容，判决冠呈公司向百键公司支付工程款45000000元，并返还百键公司质量保证金1000000元。判决作出后，冠呈公司上诉，北京市第二中级人民法院经审理判决驳回上诉、维持原判。
一审诉讼中，双方争议焦点有二：一是玺瑞达公司是否为适格被告并承担相应付款责任；二是百键公司对涉案工程3#、4#、5#楼施工工程造价的金额。百键公司称玺瑞达公司作为涉案工程3#4#5#楼的受让人，且在其与冠呈公司的诉讼中明确表达了承担相应付款责任的认可，故应当承担相应责任。玺瑞达公司则对此不予认可。百键公司称其结合施工洽商单证等材料制作了其对涉案工程3#4#5#楼已完工程的结算，金额为9296990元。玺瑞达公司对此亦不予认可，称该结算并未经过双方确认。经询，百键公司称其对涉案工程3#4#5#楼已经完成的施工均未完全竣工，且涉案工程在其撤场后，另有他人进场施工并最终施工完毕封顶，因此仅有其保存的施工洽商单证等可以佐证其对涉案工程3#4#5#楼的已完工程量。一审诉讼中，针对涉案工程3#4#5#楼百键公司已完成工程量的工程造价争议，百键公司提出了鉴定评估申请。法院依法委托北京中新国地工程造价咨询有限公司进行了该项评估。该公司经过现场查勘和收集证据，作出了评估报告书。评估报告书送达双方后，双方均对评估报告书提出了异议，并补充了部分证据材料。该公司经两次复核复议，作出最终评估结论，确定工程造价为6543842.08元，其中实体部分3793300.71元、无争议项目（有洽商、签证）429574.38元、争议项目（有洽商、签证）1548970.49元、争议项目（无洽商、签证）771996.50元。其中，争议项目（有洽商、签证）包括涉案工程3#4#5#楼引进电源、基坑护坡方案预算、供钢筋不到位导致窝工损失、施工项目遗留物资租赁材料费四项。百键公司就引进电源、基坑护坡方案及窝工问题均提交了聂某签字的确认单佐证；就遗留物资的问题，提交了刘某签字的确认单佐证。玺瑞达公司称聂某是冠呈公司的人员，并非其公司人员，因此对签字效力不予认可，并称其仅认可刘某签字确认的材料，但相应遗留物资亦不在其处，不应当由其承担赔偿责任。争议项目（无洽商、签证）包括塔吊租赁费、百键公司自购商品砼、临时设施补差和水电费四项。百键公司仅就其中的自购商品砼和水电费提交了相应发票。玺瑞达公司则对四项费用均不予认可，认为塔吊租赁费并不存在，而临时设施补差已经计入工程实体部分，并称商品砼均为甲供，水电费亦由甲方负担。此外，针对实体部分和无争议部分，双方亦提出了相应异议，但中新国地公司经过核对后，仍坚持其评估意见不做修改。评估费167000元，由百键公司预交。另，一审诉讼中，百键公司申请鉴定人员出庭，产生出庭费用3000元。现百键公司起诉要求玺瑞达公司支付其工程款，并支付相应利息。玺瑞达公司不予认可，并以前述理由抗辩。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，百键公司与冠呈公司签订之《工程施工协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。该协议签订后，百键公司完成了涉案工程1#2#楼主体结构的施工和部分3#4#5#楼基础结构工程的施工，有权依照协议约定向冠呈公司主张工程款。在此期间，冠呈公司与玺瑞达公司签订《变更盛世龙源中国红场3#4#5#楼承租经营权协议书》，约定涉案工程3#4#5#楼标段项目建设的相关义务、责任、费用及转让之前所发生的一切费用将由玺瑞达公司承担及支付。在百键公司与冠呈公司就工程款的诉讼过程中，冠呈公司亦明确告知百键公司涉案工程3#4#5#楼的工程款由玺瑞达公司负担，现百键公司据此起诉要求玺瑞达公司就已由百键公司施工的涉案工程3#4#5#楼部分的工程款，主张合理有据，法院应当予以支持。玺瑞达公司应当遵照百键公司与冠呈公司签订之《工程施工协议书》约定承担付款责任。关于百键公司就涉案工程3#4#5#楼的施工量及所对应的工程造价，法院依法委托评估机构对此进行了评估，该评估结论经过双方异议、质证及评估机构的复议调整，可以作为认定本案工程款数额的合理依据。其中实体部分3793300.71元及无争议项目（有洽商、签证）429574.38元两项，双方虽仍持有异议，但评估机构经过多次调整，并最终确定了评估结论，法院应予采信。争议项目（有洽商、签证）中，引进电源、基坑护坡方案预算及供钢筋不到位导致窝工损失三项，百键公司提供的由冠呈公司工作人员聂某签字的确认书具备证明力，可以认定相关费用的合理性，故对该三项费用，法院予以支持；施工项目遗留物资租赁材料费一项，百键公司提交了刘某签字的确认单佐证,玺瑞达公司认可该材料真实性，故可以证明百键公司主张成立，玺瑞达公司虽否认相关物品留在涉案工程内，但并未能就此举证，法院对其辩解不予采信。争议项目（无洽商、签证）中，自购商品砼和水电费两项，百键公司提交了相应证据佐证其主张，故法院对该两项费用予以支持。塔吊租赁费、临时设施补差两项，百键公司未能举证，且玺瑞达公司亦不予认可，故法院对该两项费用不予支持。关于百键公司要求玺瑞达公司承担逾期付款利息之请求，因双方之间并未就涉案工程验收、结算，亦未约定具体付款期限，故对百键公司该请求，法院不予支持。一审法院判决：一、被告北京玺瑞达投资有限公司于本判决生效后七日内，支付原告北京百键开发建设有限公司施工北京市朝阳区高碑店乡的中国红场工程3#、4#、5#楼的工程款六百二十三万零七百九十元八分；二、驳回原告北京百键开发建设有限公司的其他诉讼请求。
本院查明
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为
本院认为，百键公司与冠呈公司自愿签订之《工程施工协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。该合同履行期间，玺瑞达公司通过与冠呈公司签署《变更盛世龙源中国红场3#4#5#楼承租经营权协议书》承接了涉案工程3#4#5#楼标段项目建设的相关义务、责任，百键公司有权依照要求玺瑞达公司就已由百键公司施工的涉案工程3#4#5#楼部分的工程款承担给付义务。对于鉴定结论主要争议项，本院认定如下：
1．关于窝工损失数额。百键公司提交的工程现场人员聂某、刘某签字的工作联系函可以证明3、4、5号楼工程现场存在钢筋短供和窝工的情况未得到解决，足以证明百键公司存在窝工损失的事实。玺瑞达公司虽对鉴定单位依据百键公司主张计算的窝工损失数额不予认可，但未提出相反证据，一审法院采信鉴定单位计算的窝工损失数额并无不当，应予维持。
2.关于百键公司撤场时遗留材料价值。百键公司提交的项目遗留物资及租赁材料明细表第一页没有人员签字，第一页表中第18项“红场项目现所遗留木方”（823m3、租赁价格1000元/m3、总价823000元）无相关人员签字确认。针对该问题，鉴定单位在评估报告的特别说明部分指出：百键公司提供的汇总表（即第一页）被告未签字，该部分我方列入争议项目，由法庭根据具体情况裁定。鉴于百键公司举证义务并未完成，对其中“红场项目现场所遗留木方”对应产生的823000元项目遗留物资及租赁材料费应在工程款中予以扣除。一审法院认定项目遗留物资及租赁材料费数额有误，本院依法予以调整。
3.关于百键公司是否自购商品砼以及商品砼具体费用。百键公司主张北京双良混凝土公司、北京秋实混凝土公司所供应的商品砼由百键公司付款，北京中航混凝土公司所供应的商品砼由玺瑞达公司付款。并在评估过程中提供了合同及自购混凝土小票。玺瑞达公司虽主张百键公司自购商品砼并未用于涉案工程，且该部分费用已经“调整为工程实体部分”，但并未提供证据予以证明。一审法院综合双方提供证据，对该部分费用予以认定，并无不当。本院对玺瑞达公司其该项主张不予支持。
玺瑞达公司针对鉴定结论提出的其他异议不能成立。
综上所述，玺瑞达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销北京市朝阳区人民法院2012年朝民初字第07931号民事判决；
二、北京玺瑞达投资有限公司于本判决生效后七日内支付北京百键开发建设有限公司施工的北京市朝阳区高碑店乡的中国红场工程3#、4#、5#楼工程款五百四十万七千七百九十元零八分；
三、驳回北京百键开发建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费86843元，由北京百键开发建设有限公司负担37189元（已交纳），由北京玺瑞达投资有限公司负担49654元（于本判决生效后7日内交纳）。评估费170000元，由北京百键开发建设有限公司负担85000元（已交纳），由北京玺瑞达投资有限公司负担85000元（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费55416元，由北京百键开发建设有限公司负担12030元（北京玺瑞达投资有限公司已交纳，北京百键开发建设有限公司于本判决生效后7日内向北京玺瑞达投资有限公司支付），由北京玺瑞达投资有限公司负担43386元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长李丹
审判员王朔
审判员蒋巍
裁判日期
二〇一七年十一月七日
书记员
书记员刘怡然
