审理法院：贵州省铜仁市中级人民法院
案号：2018黔06民终1271号
案件类型：民事
案由：劳务合同纠纷
裁判日期：2018-11-23
审理经过
上诉人陈奕舟为与被上诉人林茂密、铜仁一鼎爆破工程有限公司以下简称一鼎公司劳务合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
陈奕舟上诉请求：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018黔0602民初1404号民事判决书，依法进行改判；二、请求判决由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一）一审判决认定本案案由为劳务合同纠纷错误。本案案由应为建设工程施工合同纠纷，被上诉人林茂密分包的是铜仁市碧江区五福大道路基爆破工程中的钻孔工程，不是仅仅提供劳务即劳动力，一审程序遗漏了必要的共同诉讼参与人。劳务承包是承包方只需提供劳务即劳动力，发包方提供设备、材料，并对劳务提供者进行管理。而本案中，林茂密以自己的劳动力、设备、材料和管理独立完成爆破工程中的钻孔工程，因此林茂密承包的钻孔工程属于建设工程的分包，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院应该将本案涉案工程的其他承包人、分包人或发包人追加为共同被告。二）一审判决认定上诉人陈奕舟从案外人华立、张光华承包铜仁市碧江新区道路工程五福大道路基石方的劳务后将该项目一半的爆破作业分包给一鼎公司，这一认定错误。被上诉人一鼎公司系本案所涉铜仁市碧江区五福大道路基爆破工程的承包人。1、案涉工程未涉及张光华，本案的证据也未涉及张光华，一审判决认定上诉人从案外人张光华承包铜仁市碧江新区道路工程五福大道路基石方的劳务，这一认定错误。2、爆破工程作业单位必须具有爆破工程施工的相关资质，具有独立法人资格。陈奕舟不具备爆破作业资质，一鼎公司是爆破作业单位，是铜仁市碧江区五福大道路基工程中爆破工程的承包人；根据《爆破作业单位资质条件和管理要求》，爆破作业单位应按照《爆破作业单位许可证》许可的资质等级、从业范围承接相应等级的爆破作业项目。不应为非法的生产活动实施爆破作业；不应将承接的爆破作业项目转包；爆破作业单位应加强对本单位涉爆从业人员的管理，不应聘用无爆破作业资格的人员从事爆破作业。根据本案证据，铜仁市碧江区五福大道道路基石方工程中的爆破作业中的爆破器材是一鼎公司提供，由一鼎公司到公安局统一办理爆破作业的相关手续，进行备案；对单次使用有剩余的爆破器材，爆破后由一鼎公司及时清退回库房，一鼎公司建立爆破器材及爆破人员信息系统，可见一鼎公司是本案所涉爆破工程的爆破作业单位，是铜仁市碧江区五福大道道路基工程中爆破工程的分包方。3、一鼎公司没有《民用爆炸物品销售许可证》，不能销售民用爆炸物品，一鼎公司在本项目中只是卖炸药一说不能成立。根据《民用爆炸物品安全管理条例》的规定，民用爆炸物品销售企业持《民用爆炸物品销售许可证》到工商行政管理部门办理工商登记后，方可销售民用爆炸物品。民用爆炸物品销售企业应当在办理工商登记后3日内，向所在地县级人民政府公安机关备案。一鼎公司没有取得《民用爆炸物品销售许可证》，不能销售民用爆炸物品，一鼎公司在本项目中只是卖炸药一说不能成立。4、一鼎公司爆破工程的工程款是由一鼎公司直接和案涉工程发包人中国铁路通信信号贵州建设有限公司铜仁市政工程项目部进行结算并领取的，陈奕舟没有参与结算，也毫不知情。陈奕舟的工程款也是由一鼎公司和案涉工程发包人中国铁路通信信号贵州建设有限公司铜仁市政工程项目部进行结算并扣除了相关费用后转给龚政军、华立等人，再由龚政军、华立转账给陈奕舟的。如果按照一审认定，系上诉人陈奕舟从案外人华立、张光华承包铜仁市碧江新区道路工程五福大道路基石方的劳务后将该项目一半的爆破作业分包给一鼎公司，那一鼎公司完成分包的爆破作业后应该和上诉人陈奕舟进行爆破作业工程款结算，事实上一鼎公司从未与陈奕舟进行过任何结算，一鼎公司是直接和案涉工程发包人中国铁路通信信号贵州建设有限公司铜仁市政工程项目部进行结算并领取工程款的。根据一鼎公司爆破工程的工程款是由一鼎公司直接和发包人中国铁路通信信号贵州建设有限公司铜仁市政工程项目部进行结算并领款这一情况，显然一审判决认定错误，陈奕舟并不是承包铜仁市碧江新区道路工程五福大道路基石方的劳务后将该项目一半的爆破作业分包给一鼎公司，事实上一鼎公司就是铜仁市碧江新区道路工程五福大道路基爆破工程的承包人。三）一审判决认定被上诉人林茂密系爆破作业人员，无爆破作业资质，违反了《民用爆破物品安全管理条例》第十三条的规定这一认定错误。本案中爆破作业单位是一鼎公司，爆破作业人员是一鼎公司中参与案涉工程爆破作业的人员。二、一审判决适用法律错误。被上诉人一鼎公司是案涉工程路基爆破工程的分包人，被上诉人林茂密系案涉工程爆破工程中钻孔工程的分包人，本案系建设工程施工合同纠纷，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，损害了上诉人的权利。
林茂密向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告陈奕舟支付原告劳务费1023721元；2、判令被告一鼎公司对上述劳务费承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月28日，陈奕舟与案外人华立、张光华签订《石方爆破合同》约定，华立、张光华将铜仁市碧江新区道路工程五福大道K0+000-K1+884段路基石方以劳务承包形式发包给陈奕舟，陈奕舟必须具备爆破公司含挂靠资质及相关证件。同日，陈奕舟与一鼎公司签订《工程委托合同》约定，根据铜仁新城路网五福大道路基开挖爆破的需要，由陈奕舟委托一鼎公司在其项目地址上进行爆破作业，一鼎公司提供一体化服务，该项目一半爆破工程由一鼎公司服务，剩余工程选择权由陈奕舟自主选择。尔后，林茂密与陈奕舟口头约定，陈奕舟将钻孔劳务分包给林茂密，费用每月结算一次，按每月实际完成工程量的80%支付价款。随后，林茂密带领工人进行施工。2015年8月16日，经林茂密与陈奕舟结算，6月1日至7月10日劳务费扣除油款后的20%即153828元未支付；2015年9月23日，经结算，7月11月至8月25日劳务费扣除油料费的20%即160000元未支付；2015年10月19日，经结算，8月26日至10月10日劳务费扣除油料费和小钻款后的20%即158000元未支付；2015年11月25日，经结算，10月11日至11月9日劳务费扣除油料费和挖机清平台费后余款551893元未支付。
另查明，一审法院于2018年3月5日立案受理林茂密与陈奕舟、一鼎公司劳务合同纠纷一案，因林茂密经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院裁定该案按林茂密撤诉处理。经本院释明，林茂密放弃追加案涉工程的其他承包人、分包人或发包人为当事人参加诉讼。
一审法院认为，当事人对自己主张的事实或反驳对方主张的事实，应提交证据予以证明，未提交证据或证据不足的，依法承担不利的法律后果。陈奕舟从案外人华立、张光华承包铜仁市碧江新区道路工程五福大道K0+000-K1+884段路基石方的劳务后，将该项目一半的爆破作业分包给一鼎公司，又将钻孔作业劳务分包给林茂密，可见，林茂密与陈奕舟之间系劳务关系，与一鼎公司之间并未有合同关系，故本案系劳务合同纠纷，因林茂密无爆破作业的资质，违反了《民用爆炸物品安全管理条例》第十三条“爆破作业单位应当对本单位的爆破作业人员、安全管理人员、仓库管理人员进行专业技术培训。爆破作业人员应当经设区的市级人民政府公安机关考核合格，取得《爆破作业人员许可证》后，方可从事爆破作业。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，陈奕舟与林茂密口头约定的劳务分包合同无效。林茂密与陈奕舟对劳务费进行了结算，并支付了部分费用，应视为陈奕舟接收了林茂密的劳务成果，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本院认为，陈奕舟应按双方的结算结果支付价款。林茂密与陈奕舟履行劳务合同过程中，多次进行结算，每次结算只支付部分费用，另外部分费用未约定支付期限，且最后一次结算时间是2015年11月15日，双方的劳务费最终确定，因双方口头约定的劳务合同无效，该日即为陈奕舟向林茂密支付劳务费的日期，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”和第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”的规定，本案诉讼时效应从2015年11月15日起的三年，故本案未超过诉讼时效。陈奕舟与林茂密结算后未支付的劳务费为1023721元，应予以支付。林茂密、陈奕舟主张陈奕舟挂靠一鼎公司，但是未提供证据佐证，且陈奕舟未借用一鼎公司名义从事民事活动，因证据不足，对其该主张不予采纳。林茂密并未提交证据证明一鼎公司因其提供的钻孔而受益，亦未提交证据证明一鼎公司损害其合法权益，且陈奕舟并不是一鼎公司的工作人员，综合本案案情，一鼎公司和林茂密与陈奕舟因劳务合同产生的债权债务无关，林茂密要求一鼎公司承担连带清偿责任的请求，无事实和法律依据，不予支持。因本案系劳务合同纠纷，不需要适用仲裁前置程序。经该院释明，林茂密放弃追加案涉工程的其他承包人、分包人或发包人为当事人参加诉讼，是对自己权利的放弃，而这些承包人、分包人或发包人不是本案必须共同参加诉讼的人，故本案不存在遗漏当事人。
综上所述，林茂密要求陈奕舟支付劳务费1023721元的诉讼请求，予以支持，但要求一鼎公司承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条、《民用爆炸物品安全管理条例》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告陈奕舟于本判决生效之日起二十日内向原告林茂密支付劳务费1023721元；二、驳回原告林茂密的其他诉讼请求。案件受理费14014元，减半收取计7007元，由陈奕舟负担。
本院查明
二审查明，《中国通号贵州建设铜仁市政项目部三分部质量、安全、进度责任状》负责人签字为“爆破责任人陈奕舟”，《石方爆破合同》的签订主体甲方为华立、张光华，乙方为陈奕舟。《工程委托合同》的签订主体，甲方为一鼎公司，乙方为陈奕舟，该合同载明“根据乙方投入新城路网五福大道路基开挖爆破的需要，特委托甲方在乙方项目地址上进行爆破，甲方负责提供一体化服务，双方签订本爆破工程委托合同工同。”、“乙方负责布孔、钻孔、全权配合甲方现场炸材倒运、划定警戒线范围、警戒、疏散警戒范围人员、牲畜；甲方按照乙方要求做好民爆物品储存、炮孔装药、网络连接、起爆、爆破器材清退。”“甲方必须按照乙方的规定、要求进行作业，”“乙方同意该项目一半爆破工程由甲方负责，剩余工程选择权由乙方自主选择。”落款处甲方有一鼎公司签字和加盖公章，乙方有陈奕舟签字。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。
二审中，陈奕舟申请本院向铜仁一鼎爆破工程有限公司或者中国铁路通信信号贵州建设有限公司铜仁市政工程部调取二者之间签订的工程承包合同及结算凭证，以证明铜仁一鼎爆破工程有限公司是铜仁市碧江新区道路工程五福大道路基石方爆破工程的承包人。
本院认为
本院认为，从林茂密提交的结算单看，施工油料、挖机租赁费系其自行承担，施工内容为爆破钻孔，本案案由应由建设工程施工合同，劳务分包合同属建设工程施工合同范围，但一审确定案由为劳务合同纠纷，不符合最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本院予以纠正。一审判决认定林茂密与陈奕舟之间存在劳务合同关系，有陈奕舟与一鼎公司之间签订的《工程委托合同》、陈奕舟出具的工程结算单佐证。一鼎公司在一审中提交的陈奕舟与华立、张光华签订的《石方爆破合同》及一鼎公司与陈奕舟签订的《工程委托合同》，主张陈奕舟从华立、张光华承包路基石方工程后分包一半工程给一鼎公司施工。《石方爆破合同》载明“甲方（华立、张光华）将铜仁市碧江新区道路工程五福大道（K0+000—K1+884段）路基石方以劳务承包形式发包给乙方（陈奕舟）”。《工程委托合同》载明“乙方（即陈奕舟）同意该项目一半爆破工程由甲方（即一鼎公司）负责，剩余工程选择权由乙方自主选择。”从上述合同载明内容看，能够证实一鼎公司的主张。陈奕舟一审中主张其系挂靠一鼎公司承包。二审中，陈奕舟又称该工程承包人是一鼎公司。陈奕舟没有提交证据证明林茂密施工的工程不属《石方爆破合同》及《工程委托合同》所承包的工程范围和内容。其在上诉状中也承认其工程款系由华立支付。陈奕舟与林茂密进行工程结算并出具工程结算单，陈奕舟没有证据证明系代表一鼎公司。一审认定林茂密与陈奕舟存在劳务合同关系正确。根据合同相对性原则，陈奕舟应当向林茂密履行合同义务。陈奕舟否认其与林茂密存在劳务合同关系，与查明事实不符，其上诉理由不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条规定，实际施工人应当首先应当向合同相对方主张权利，林茂密向陈奕舟主张权利，完全符合合同相对性原则。林茂密并未起诉发包人或陈奕舟的前手转包人，一审未予追加发包人、转包人、无法分包人参加诉讼，没有违反法定程序。一审已认定林茂密与一鼎公司不存在合同关系，林茂密对此并无异议。陈奕舟申请调取证据证明一鼎公司是本案工程承包人，不属本案必须查明的事实，本院不予准许。陈奕舟对一审认定的欠付劳务费金额没有提出异议，本院予以确认。
综上所述，陈奕舟上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实和适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14014元，由陈奕舟负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长张全
审判员芦化莉
审判员吴爱民
裁判日期
二〇一八年十一月二十三日
书记员
代书记员陆茜
