审理法院：中山市中级人民法院

案号：（2017）粤20民终3667号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2018-07-31

审理经过

中山九州光谷商业发展有限公司（以下简称九州光谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民二初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人多莫公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三项，改判多莫公司无需返还九州光谷公司工程款284830.99元及相关资料；2.改判九州光谷公司继续履行2013年9月25日签订的总造价为7894356.96元的《暖通工程销售安装合同》（即114-1合同），并支付该合同的违约金1460456.05元（计算周期暂计为2014年7月16日至2015年1月16日，计算公式：7894356.96元×185天×0.1%）；3.请求九州光谷公司继续履行合同。事实和理由：本案案由应认定为买卖合同。一、多莫公司是一般纳税人的销售公司，多莫公司的经营范围是包含销售五金机电，销售水暖管道，销售建筑材料，多莫公司和九州光谷公司签订的销售安装合同属于销售五金机电和销售水暖管道，多莫公司没有超出经营范围，并且合同履行过程中，按照合同约定，多莫公司将材料送到现场，多莫公司提供增值税销售发票，（不是建筑工程的工程发票）经过九州光谷公司签字确认，履行付款义务。2014年7月16日，九州光谷公司给所有合作的单位（13家合作单位）共同下达了工作全面暂停的通知单，暂停项目，至今仍未通知具体复工时间。二、在多莫公司和九州光谷公司签订的合同中的15项，九州光谷公司明显违约，应承担相应责任。三、多莫公司和九州光谷公司签订的合同是暖通工程销售安装合同，即产品的销售带售后服务包安装（收取安装费）。这种合同的履行方式和商场销售空调包安装，是一样性质的。一审法院认定合同无效有误。四、多莫公司是销售公司，不是建筑工程施工公司，多莫公司和九州光谷公司签订的是暖通工程销售安装合同，不是建筑工程施工合同。九州光谷公司采购了多莫公司的产品设备。已经明确了是产品的销售安装合同。整个操作流程也是产品销售流程，开出的发票也不是建筑工程发票。五、一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，认定多莫公司是建筑工程单位有误。六、由以下表格即可看出，该合同总价款中，安装人工费仅占1.6%-6.7%：

主机型号

内机系统及风系统价格

水系统价格

主机设备及控制配件价

安装人工价格占总价的比例

016,2台内机

6050（含人工300元）

3250（含人工200元）

2199.7（无人工费）

1.6%

012,2台内机

5198（含人工300元）

2950（含人工150元）

18648（含人工、辅料费1000元）

5.3%

008,1台内机

3216（含人工300元）

1600（含人工200元）

14523（含人工、辅料费800元）

6.7%

本案所涉购销模式和一般普通家庭购买空调的购销模式一致，都是包含空调安装的，安装人工费普遍在200元左右/台。九州光谷公司在多莫公司购买了较大批量的空调系统设备，除了支付空调系统的全款价格外，另外还象征性的支付了总货款1.6%-6.7%的售后安装费用。所以，这是主合同（买卖合同）完成后的售后安装服务，而不是像一审法院认定的本案就只是建筑工程施工合同。七、一审法院引用已于2013年11月1日正式废止的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001），认定双方签订的114-1号合同属于建筑施工合同，是对合同关系的错误认识。一审法院委托

中山市捷高建设工程事务所有限公司（以下简称捷高公司）对涉案工程的工程款（其实是货款）进行鉴定时，鉴定款项的标准也是按照九州光谷公司采购空调系统设备的购买单价来鉴定，而不是按照空调安装进度来计算款项的，鉴定报告第六点第5栏第5项就明显可以看出本工程款实际就是空调设备系统的货款。且本案合同是一份买卖合同，价格是市场灵活调节的，买卖也是双方自愿履行的，九州光谷公司付款时已详细审核并确认了相关款项，现在又来推翻自己签名确认的那部分款项而又要求鉴定公司重新鉴定，多莫公司认为本案鉴定毫无意义。八、多莫公司在一审时已经明确变更诉求为仅向九州光谷公司追究2013年9月25日签订的114-1号合同的相关权利和义务，但是一审法院却无视这个事实，九州光谷公司反诉多莫公司后却对三份合同的货款和相关合同义务一并处理，违反法定程序，建议九州光谷公司对另外两份合同（即104号、114-2号合同）的相关权利义务另案起诉。

被上诉人辩称

九州光谷公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确，多莫公司的上诉理由及请求没有事实与法律依据，应当驳回多莫公司的上诉请求，维持一审判决，具体事实与理由如下：一、九州光谷公司与多莫公司签订的《暖通工程销售安装合同》属于建设工程施工合同，多莫公司并未取得建筑施工企业资质，该合同应当认定为无效合同，多莫公司要求九州光谷公司支付违约金人民币1460456.05元，以及要求继续履行合同没有任何事实与法律依据，具体理由如下：1.九州光谷公司与多莫公司于2013年5月23日签订的《暖通工程销售安装合同》以及2013年9月25日签订的两份《暖通工程销售安装合同》的内容来看，该三份合同均明确约定开工时间、付款方式按施工进度款支付、保留工程质量保修金、双方最终结算以双方确认的结算金额为准，并且工程量、工程施工图纸需经过九州光谷公司确认后方可施工，且必须经过竣工验收合格。因此，结合上述条款来看，该三份《暖通工程销售安装合同》虽然名为销售安装合同，但实质上应当属于建设工程施工合同，本案应当属于建设工程施工合同纠纷。2.无论系根据《建设工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）还是根据《建设工程施工质量验收统一标准》（GB503-2013）的规定，本案所涉的工程显然属于建设工程施工合同。3.按照《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，九州光谷公司与多莫公司签订的三份《暖通工程销售安装合同》为无效合同，多莫公司要求继续履行合同并要求九州光谷公司支付违约金人民币1460456.05的诉讼请求没有任何事实与法律依据，应当予以驳回。二、多莫公司已确认捷高公司出具的评估报告，并对评估报告的评估结果不持异议，多莫公司应当向九州光谷公司返还多收取的工程款人民币284830.99元。1.捷高公司出具的评估内容显示，九州光谷公司与多莫公司对工程量达成一致，三份《暖通工程销售安装合同》约定的品牌工程造价为人民币1571779.66元，但多莫公司擅自在现场使用的品牌造价为人民币1085206.43元，并且多莫公司在一审诉讼中已确认捷高公司出具的评估报告且确认对评估结果不持异议。2.由于多莫公司现场使用的品牌与合同约定品牌两者造价相差近50万元，结合九州光谷公司已支付的工程款以及多莫公司实际已完工的工程造价，多莫公司的实际工程造价为人民币6465597.2元，计算方式：5354390.77元+1085206.43元+26000元＝6465597.2元。另外，九州光谷公司已向多莫公司支付的工程款为人民币6750428.19元。因此，多莫公司应当向九州光谷公司返多收取的工程款人民币284830.99元，计算方式：6750428.19元（九州光谷公司已支付的工程款）-6465597.2元（多莫公司实际工程造价）＝284830.99元（返还多收取的工程款）。三、多莫公司变更诉讼请求是其权利，一审是针对九州光谷公司的反诉请求，不存在超出审理范围问题。

多莫公司于2014年12月30日向一审法院起诉请求：1.解除多莫公司与九州光谷公司之间分别于2013年5月23日签订的《暖通工程销售安装合同》和2013年9月25日签订的两份《暖通工程销售安装合同》；2.九州光谷公司立即支付多莫公司违约金3091480.22元（16710703.88元×185天，暂计算至2015年1月16日）。一审诉讼中，多莫公司变更前述第1项诉讼请求判令多莫公司与九州光谷公司之间签订的前述三份《暖通工程销售安装合同》继续履行；变更第2项诉讼请求中违约金的计算方法为以7894356.96元为计算基数，按每日0.1%的标准，从2014年7月16日起计至2017年5月11日。2017年5月11日一审最后一次庭审中，多莫公司又对诉讼请求作如下变更：1.多莫公司仅要求2013年9月25日《暖通工程销售安装合同》（编号114-1）的相关诉求；2.诉讼请求第2项变更为，请求法院判决九州光谷公司立即支付违约金1460456.04元（计算方法114-1合同标的额7894356.96元×185天×0.1%，时间计算周期为2014年7月16日计至2015年1月16日）。

一审诉讼过程中，九州光谷公司向一审法院反诉请求：1.解除多莫公司与九州光谷公司于2013年5月23日签订的《暖通工程销售安装合同》以及2013年9月25日签订的两份《暖通工程销售安装合同》；2.多莫公司提供案涉三份合同约定的产品使用说明书、产品检验报告、合格证、详细施工图和系统施工竣工图；3.多莫公司返还多收取的合同工程款1996674.95元及该款按

中国人民银行同期贷款利率计算的利息（其中，104号合同以154652.13元为计算基数，114-1号合同以1302568.89元为计算基数，114-2号合同以539453.93元为计算基数）；4.多莫公司支付延期完工的违约金4802120元（按合同总金额的0.1%/天计算，其中104号合同延期670日，违约金为6186元/日，计4144620元；114-2号合同延期250日，违约金为2630元/日，计657500元）；5.多莫公司赔偿擅自更换品牌给九州光谷公司造成的损失2029562.99元。

一审法院认定事实：2013年5月23日，九州光谷公司（发包方、甲方）与多莫公司（承包方、乙方）签订《暖通工程销售安装合同》一份，约定乙方向甲方提供中国九州城二三号楼及公共空间的空调工程的销售安装，该系统为冷却水系统的预算（详细以系统配置报价表为准），总造价为6186085.16元。甲方须在首层二层管道完成安装（或乙方完成工程50%的水平管路），付总工程款约25%的预付款1546521.29元。甲方须在三层四层管道完成安装（或乙方完成工程100%的水平管路），付总工程款约25%的预付款1546521.29元。甲方须在乙方冷却塔水泵进场后安装完，付总工程款约25%的预付款1546521.29元。甲方须在乙方满足空调冷却水使用，付总工程款约10%的预付款618608.52元，以抽检方式，以主机实验方式，调试完毕付总工程款约10%的预付款618608.52元。工程结算总价以5%作为工程质量保证金，待乙方完成二年保修期，甲方核实后15天内付清。系统方案的《系统配置报价表》详见附件。系统主要产品技术及质量标准详见系统主要产品说明及相关检验报告。乙方将严格按照系统方案中为甲方所做的系统配置方案提供全套系统设备，所有设备在进场施工时都应包装完好，并配套说明书和合格证，均应由甲方现场签字验收后方可进行施工。乙方按甲乙双方约定的时间已进场开工，因甲方原因造成乙方施工中断，每延误一天，乙方有权向甲方收取系统合同总金额的0.1%作为违约金。如因乙方原因造成施工中断，每延误一天，甲方有权向乙方收取系统合同总金额的0.1%作为违约金。甲方应确保乙方系统所安装的房屋具备施工条件，并应在开工前向乙方提供标准的房屋房型结构图及水电图，确保水、电已正常开通。乙方应在开工前会同甲方及装潢公司对施工现场进行勘测及定位，并据此作为详细的施工图由甲方签字确认无误后开工。工程验收及决算结束后，乙方应交甲方系统施工竣工图一份。乙方结算工程材料及施工费时应以甲方签字确认的验收文件和决算文件为依据。在本合同的销售安装过程中，凡属甲方签字方能生效的一切文件，甲方均可委托其代理人签署，但是应出具甲方本人签署的授权委托书，并交与乙方存档。双方约定甲方授权代表为谢铭光，乙方代表为段全勤。甲方未按期支付工程款或由于甲方原因造成工期延误的，每延误一天向对方支付违约金：延期支付总工程款数额的0.1%每天，工期顺延。冷却水系统施工工期为90天，自2013年6月1日至同年7月30日，完成一号楼，自2013年6月1日至同年8月31日完成二号楼。此合同中，中国九州城二三号楼及公共空间的空调工程的销售安装，乙方须提供系统设计说明、系统原理图及管路平面布置图，确保系统满足在空调全开的情况下可以达到室温23度。合同还约定了其他内容。合同附件的《空调部分报价清单》列明“PE管PN16”“PE管PN10”品牌要求为“乔治费歇尔或者同样原材料同样机器生产（巴塞尔的料，克劳斯玛菲注塑机代替）”，“PE三通”“变径PE”“PE弯头”“PE法兰”品牌要求为“乔治亚大合资或同等材料品牌”。

2013年9月25日，双方又签订《暖通工程销售安装合同》一份，约定乙方（多莫公司）向甲方（九州光谷公司）提供中国九州城二三号楼的空调工程的销售安装，该系统为主机及冷冻水系统的预算（详细以系统配置报价表为准），总造价为7894356.96元。甲方须在全部的50%风机及冷冻水管路到场，付合同总工程款约15%的预付款1184153.54元。甲方须在全部的50%风机及冷冻水管路到场，付合同总工程款约15%的预付款1184153.54元。甲方须在乙方全部的50%主机进场后，付合同总工程款约15%的预付款1184153.54元。甲方须在乙方全部的50%主机进场后，付合同总工程款约15%的预付款1184153.54元。甲方须在乙方主机、风机及冷冻水安装好，付总工程款约20%的预付款1578871.4元。甲方须在乙方满足工程系统测试合格，付总工程款约15%的预付款1184153.54元。系统施工完毕，经甲方验收合格后一年内甲方即付合同余下工程款5%即394717.85元。除未约定工期外，合同其他内容与前述合同基本一致。合同附件中的《热泵系统空调室内部分报价》列明“风机盘管”品牌为“美国开利”，“地源热泵主机”品牌为“美国沃富”。

同日，双方另签订《暖通工程销售安装合同》一份，约定乙方（多莫公司）向甲方（九州光谷公司）提供中国九州城二三号楼公共空间的空调工程的销售安装，该系统为主机及冷冻水系统的预算（详细以系统配置报价表为准），总造价为2630261.76元。甲方须在风机及冷冻水管路到场，付合同总工程款约30%的预付款789078.53元，甲方须在乙方主机进场后，付总工程款约30%的预付款789078.53元。甲方须在乙方主机安装好，付总工程款约20%的预付款526052.35元。甲方须在乙方满足工程系统测试合格，付总工程款约15%的预付款394539.26元。系统施工完毕，经甲方验收合格后一年内甲方即付合同余下工程款5%即131513.1元。工程工期为45天。合同其他内容与前述合同基本一致。合同附件中的《热泵系统空调室内部分报价》列明“风机盘管”品牌为“美国开利”，“地源热泵主机”品牌为“美国沃富”。

上述合同签订后，多莫公司即进场施工，九州光谷公司亦陆续支付工程进度款。2014年7月16日，九州光谷公司向工程监理单位

广东中山建设监理咨询有限公司及“各2-3号楼合作单位”发出《工程联系单》并抄送给包括多莫公司在内的13家土建、消防、电力、装饰、电梯等项目承包单位。该联系单内容为：“接上级领导通知，现进行的2-3号楼的安装及装修工作全面暂停，具体复工时间另行通知。已完成部分按合同尽快做好阶段性结算手续及成品、半成品保护工作，请相互知照。”多莫公司收取该《工程联系单》后即与九州光谷公司核对已施工的工程量，双方于2014年7月底签署了《系统配置冷却水系统工程量确认表》《热泵系统空调室内部分已经完成工程量确认表》和《热泵系统空调新增公共扶梯部分已经完成工程量确认表》。此后，因九州光谷公司一直未通知恢复施工，多莫公司遂诉至一审法院，要求解除上述三份合同，九州光谷公司支付施工中断的违约金。一审诉讼中，多莫公司变更要求解除案涉三份合同的诉讼请求为要求继续履行该三份合同。九州光谷公司则提起反诉，以多莫公司“未依约提供所有设备的使用说明书、检验报告、设计图纸、系统原理图、管道平面布置图”“私自更换产品品牌，以次充好”“施工进度严重迟延”等事由，要求解除案涉三份合同，多莫公司提供该三份合同项下的产品使用说明书、产品检验报告、详细施工图、系统施工竣工图，返还多收取的工程款并支付利息，支付延期完工的违约金，赔偿更换品牌给其造成的损失等。

在本案审理过程中，一审法院根据九州光谷公司的申请，依法委托捷高公司对涉案工程的施工进度完成情况进行鉴定，对多莫公司更换合同约定的材料品牌给九州光谷公司造成的损失进行评估。在评估过程中，多莫公司与九州光谷公司确认：涉案工程中，PE管全部采用“乔治费歇尔”品牌；PE管件，管径D75以上（不含D75）的管件采用“联塑”品牌，管径D75以下（含D75）的管件采用“乔治亚大”品牌；风机盘管采用“沃富”品牌。多莫公司认为冷却水系统中的部分管件施工现场采用“联塑”品牌符合合同中约定的“乔治亚大合资或同等材料品牌”；主机及冷冻水系统中的风机盘管施工现场采用“沃富”品牌符合合同中约定品牌型号，应按合同约定品牌计价。九州光谷公司则认为，现场用料品牌与合同中约定品牌不符，应按现场所用品牌计价。捷高公司于2016年11月17日出具了中捷造字第20160221号《中国九州城二三号楼及公共空间空调纠纷工程纠纷工程报告书》，结论为：一、双方工程量达成一致，施工现场采用品牌与合同约定品牌双方确认部分，工程造价为5354390.77元；二、双方工程量达成一致，施工现场采用品牌与合同约定品牌双方有异议部分，合同约定品牌造价为1571779.66元，现场所用品牌造价为1085206.43元；三、工程事务联系单确认增加部分工程造价为26000元。双方对该报告书予以确认。另外，双方确认九州光谷公司已经支付给多莫公司的工程款数额为6750428.19元。

九州光谷公司称，多莫公司未向其提供合同约定的产品使用说明书、产品合格证、产品检验报告、详细施工图、系统施工竣工图，并要求其提供。多莫公司则称，产品使用说明书和合格证在每件产品的包装箱里都有，打开产品的包装时，九州光谷公司在现场的工作人员都拿走了产品使用说明书和合格证。相关的检验报告和产品一起到达现场，其也已提供给九州光谷公司。另外，因为工程尚未竣工，故不能提供系统施工竣工图；详细施工图，其已经提供给九州光谷公司。

一审诉讼中，多莫公司和九州光谷公司原主张本案为承揽合同纠纷，一审法院经审理认为本案应属于建设工程施工合同纠纷。在多莫公司明确表示其未取得建筑施工企业资质的情况下，一审法院依法向双方释明，本案属建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，案涉三份合同应认定为无效。一审法院告知双方当事人可以变更诉讼请求，多莫公司坚持主张本案为买卖合同纠纷，并明确表示不变更诉讼请求；九州光谷公司认可本案为建设工程施工合同纠纷，但明确表示不变更反诉诉讼请求。

本院认为

一审法院认为，多莫公司与九州光谷公司签订的上述三份合同的性质及效力，系本案的争议焦点之一。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”原建设部发布的国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）2.0.1条载明，建筑工程系为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体。表B.0.1《建筑工程分部工程、分项工程划分》载明，分部工程“通风与空调”中含子分部工程“送排风系统”、“防排烟系统”、“除尘系统”、“空调风系统”、“净化空调系统”、“制冷设备系统”和“空调水系统”。根据前引规定，本案双方当事人签订的上述三份合同显然属于建设工程施工合同。多莫公司主张该三份合同为买卖合同，属认识错误，一审法院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”多莫公司未取得建筑施工企业资质，根据前引规定，其与九州光谷公司签订的上述三份合同应认定为无效。据此，多莫公司要求继续履行上述三份合同并由九州光谷公司依据合同约定支付违约金的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。九州光谷公司要求解除该三份合同并由多莫公司支付延期完工的违约金的反诉请求，亦无法律依据，一审法院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程中途停工，并未实际竣工，无法对工程系统进行调试和验收，而双方在工程停工后的2014年7月底对已施工工程量进行了核对，九州光谷公司并未对工程质量提出异议，且对一审法院委托捷高公司对工程造价进行评估而出具的《中国九州城二三号楼及公共空间空调纠纷工程纠纷工程报告书》所载明的评估结论不持异议，故应参照合同约定计付工程款。

捷高公司出具的评估报告，双方均予以认可，一审法院予以认定。该评估报告的结论中，双方工程量达成一致，施工现场采用品牌与合同约定品牌双方有异议部分，合同约定品牌造价为1571779.66元，现场所用品牌造价为1085206.43元。两者造价相差近50万元，显然不能认定多莫公司所使用的“联塑”品牌符合合同约定的“乔治亚大合资或同等材料品牌”。因此，应按照捷高公司出具的评估报告确定的实际工程造价来确定工程款。即多莫公司实际已完工的工程造价为6465597.2元（5354390.77元+1085206.43元+26000元）。与九州光谷公司已经支付的工程款6750428.19元进行比对，多莫公司应退还工程款284830.99元给九州光谷公司。因一审法院已按多莫公司实际使用的材料品牌计算工程造价，故九州光谷公司要求多莫公司退还多收取的工程款和赔偿擅自更换品牌的损失的反诉请求合并处理如上。因多莫公司收取的工程款系九州光谷公司经审核工程量后给付的，故九州光谷公司要求多莫公司支付多收取的工程款的利息，无法律依据，一审法院不予支持。

关于九州光谷公司要求多莫公司提供产品使用说明书、产品检验报告、合格证、详细施工图和系统施工竣工图的反诉请求，一审法院认为，虽然上述三份合同被认定为无效，但一审法院已认定九州光谷公司应参照合同约定计付多莫公司已实际完工的工程所对应的工程款。则，已完工工程的相关图纸和资料，多莫公司理应交付给九州光谷公司。多莫公司辩称其已将上述资料交付给九州光谷公司，但未提供证据予以证实，故其该抗辩意见一审法院不予采信。《通风与空调工程施工质量验收规范》（GB50243-2002）第12.0.3条载明：“通风与空调工程竣工验收时，应检查竣工验收的资料，一般包括下列文件及记录：1图纸会审记录、设计变更通知书和竣工图；2主要材料、设备、成品、半成品和仪表的出厂合格证明及进场检（试）验报告……”即图纸和主要材料、设备、仪表的出厂合格证明及进场检验报告是工程竣工验收所需资料，因此，九州光谷公司诉请多莫公司交付详细施工图、所使用主要材料、设备和仪表的产品使用说明书、合格证明和检验报告等资料，于法有据，且多莫公司亦明确表示同意提供给九州光谷公司，一审法院予以支持。因工程未实际竣工，九州光谷公司要求多莫公司交付系统施工竣工图，无事实依据，一审法院不予支持。

综上所述，多莫公司的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。九州光谷公司的反诉诉讼请求，合理合法部分，一审法院予以支持；理据不足部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条、第二十六条第一款、《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回多莫公司的全部诉讼请求；二、多莫公司于一审判决发生法律效力之日起7日内向九州光谷公司返还多收取的工程款284830.99元；三、多莫公司于一审判决发生法律效力之日起7日内向九州光谷公司交付案涉三份《暖通工程销售安装合同》项下的详细施工图、风机盘管的使用说明书、产品合格证[含PN16蝶阀、PN16橡胶软接、PE三通、变径PE、线管、强电电源线、弱电电源线、吊筋、减震及配件、出风箱、铝合金散流器、铝合金百叶回风口（带特制滤网）、进风箱、回风箱安装辅材、辅料、PE管件及阀门自制铜分水器、冷凝水管、管材、管件（PVC）、镀锌角铁、不锈钢卡箍、吊筋、配件、橡塑保温、乔治费歇尔PERT管系统、机房管路、阀门、单向阀、自动排气阀、Y型过滤器、水流量开关、主机减震器、主机电源、强电弱电控制、水泵控制、施耐德接触器或者德力西接触器]及产品检验报告[含PE管PN16、PE管PN10、风机盘管、风机盘管控制面板、乔治费歇尔PE管或者格林韦德、地源热泵主机、风机侧膨胀水箱、循环水泵（冷冻、冷却）]；四、驳回九州光谷公司的其他反诉诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31532元，财产保全费5000元，由多莫公司负担；反诉案件受理费73598元，减半收取36799元，由九州光谷公司负担35612元，多莫公司负担1187元；评估费79370元，由多莫公司负担5615元，九州光谷公司负担73755元；本诉案件受理费和反诉案件受理费及评估费，已分别由多莫公司和九州光谷公司预交，多莫公司于一审判决发生法律效力之日起7日内迳付6802元给九州光谷公司。

二审裁判结果

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，首先，多莫公司主张其与九州光谷公司于2013年5月23日签订的《暖通工程销售安装合同》及于2013年9月25日签订的两份《暖通工程销售安装合同》均系买卖合同，而九州光谷公司则主张上述三份合同均系建设工程施工合同。对此本院认为，一方面，从合同约定看，上述三份合同中关于产品交付及质量标准的条款在合同整体中所占比例低，合同中大部分均系双方之间关于工期、设备及系统的安装、调试、验收、结算、竣工等问题的约定。也就是说，根据合同约定，多莫公司的主合同义务系按九州光谷公司的要求完成暖通系统管道及设备的设计、安装、调试并将完成后的工作成果向九州光谷公司交付，该约定义务与建设工程合同中承包人按发包方要求完成工作并交付建设工程的主合同义务相一致。而买卖合同中约定出卖人交付标的物并转移标的物所有权于买受人的主合同义务，明显与前述三份合同约定主要义务明显不一致。另一方面，从合同履行看，多莫公司向九州光谷公司提交的工程款支付申请表、付款申请表及出具的收据等进度款请款、收款材料中，均将合同约定的进度款表述为“工程款”而并非“货款”，与施工合同中相关材料的书写习惯相符，而与买卖合同交易中的书写习惯不符。另外，一审诉讼过程中，多莫公司先系主张涉案三份合同属承揽合同，而在一审法院向其释明合同性质属建设工程施工合同后，该公司才将合同性质主张变更为买卖合同，主张前后矛盾。综上本院认为，多莫公司主张上述三份《暖通工程销售安装合同》系买卖合同的主张不成立。一审法院认定双方签订的系建设工程施工合同，并将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不妥。由于多莫公司一审诉讼过程已自认其不具备相应的暖通工程安装工程施工资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，上述三份合同均为无效。一审法院据此驳回多莫公司要求继续履行双方于2013年9月25日签订的《暖通工程销售安装合同》（即114-1合同）并要求九州光谷公司依据合同约定支付违约金的诉讼请求，并无不妥，本院予以维持。

其次，虽涉案《暖通工程销售安装合同》无效，但九州光谷公司、多莫公司对已完成工程量达成一致，且九州光谷公司对已完成的工程质量未提出异议，仅主张施工现场采用品牌与合同约定部分不符，故一审法院依据九州光谷公司的申请委托捷高公司对实际工程造价进行评估，程序并无不妥。多莫公司一审诉讼期间已对捷高公司出具的评估报告予以认可，现其二审期间又对评估结论及评估程序提出异议，其意见前后矛盾，本院对该部分上诉意见不予采信，一审法院采信捷高公司出具的评估报告亦并无不妥。而根据该评估报告，若涉案工程中双方对品牌有异议部分采用合同约定品牌则造价评估为1571779.66元，与《暖通工程销售安装合同》约定相吻合；若按现场实际用料则该部分工程造价评估为1085206.43元，在多莫公司未合理解释上述明显差价的情况下，一审法院认定多莫公司施工所使用的品牌不符合合同约定品牌，其应向九州光谷公司退还多收取的工程款284830.99元，并无不妥，本院予以维持。另外，施工图纸和主要材料、设备、仪表的出厂合格证明及进场检验报告属于多莫公司向九州光谷公司所交付的工作成果的组成部分，故一审判决多莫公司应向九州光谷公司交付施工图、使用说明书、产品合格证书、产品检验报告，并无不妥，本院亦予以维持。

最后，多莫公司一审期间提起的本诉与九州光谷公司提起的反诉在本质上属两个不同之诉，仅因案件事实同一故一审法院将两诉合并审理，一审诉讼期间双方对此亦未提异议。故在多莫公司撤回对其中两份合同的本诉诉求后，一审法院依据九州光谷公司的反诉请求对三份合同作全面审理，程序并无不妥。多莫公司关于一审法院超诉求审查本案的主张不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人多莫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5572元（上诉人

苏州多莫自控系统有限公司已预交），由上诉人

苏州多莫自控系统有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长牛庆利

审判员赖晓筠

审判员刘通

裁判日期

二〇一八年七月三十一日

书记员

书记员魏丹丹