审理法院：中山市中级人民法院
案号：（2018）粤20民终7349号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2019-01-23
审理经过
建设工程有限公司（以下简称湘天公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初10328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人宝盾公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项；2.判令湘天公司向宝盾公司赔付预期利益损失30万元。事实与理由：宝盾公司在案涉合同中的义务是按湘天公司的定制要求制作各种规格的门类产品并附随安装，加工制作是主要义务，安装是附随义务。因此本案纠纷应定性为加工承揽合同或买卖合同。按国家法律和强制性产品标准规范，案涉防火门产品必须具备法定的基本防火性能。湘天公司在一审庭审时表示，因案涉合同约定的宝盾公司的产品价格太高，所以湘天公司另找案外厂商进行制造安装。此充分表明既然案外厂商能以更低的价格提供同等防火性能的产品，宝盾公司在履行案涉合同后一定能获得不低于湘天公司与案外厂商的产品差价的利益，至少数十万以上。一审时，宝盾公司提交了预期利益的评估鉴定申请，但一审法院通过摇珠选定的评估机构在评估开始后才声称没有能力进行该预期利益的评估鉴定，一审法院在未另行选定评估机构的情况下就径行作出不予支持宝盾公司相应诉请的裁判，对宝盾公司不公平。宝盾公司认为，在湘天公司承认宝盾公司产品与案外厂商的同类产品存在差价的情况下，法院完全可以酌定案涉预期利益损失金额（例如按合同总金额的5%-20%确定），且无论多少，都能对违约方起到制裁作用。
针对宝盾公司的上诉，湘天公司辩称：一、关于一审的案由，鉴于宝盾公司在一审时没有提出，二审不应再行审查。二、鉴定公司现场告知宝盾公司不能够对预期利益进行鉴定，宝盾公司现场同意放弃该评估，但也未向法院另行提出更换鉴定单位或者要求重新鉴定，因此一审对其主张的预期利益损失不予支持的认定不存在任何程序问题。三、宝盾公司未提交其有为实施涉案合同做了准备造成一定的损失。在第一次庭审时，宝盾公司的代理人明确表示其在本案中主张的预期利益，与宝盾公司履行涉案合同说遭受的损失没有任何关系。也说明宝盾公司并没有为履行涉案合同进行了成本上的投入，因此也不存在任何的利益所得。宝盾公司主张的预期利益是投机行为，不应支持。四、宝盾公司称湘天公司是因宝盾门业产品价格高而放弃与宝盾公司的合作，只是宝盾公司在断章取义。至于为何没有履行该合同，湘天公司在一审第二次开庭时已陈述清楚。
上诉人湘天公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判湘天公司不需要支付工程款。事实与理由：一、涉案工程未依法经过招投标，故施工合同无效。一审法院认定涉案工程属于公共利益及公共安全性质，同时一审法院认为该工程系民间投资工程，可以由建设单位自主发包。一审法院对此适用法律错误。根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，涉及公共利益、公共安全的项目和使用国有资金投资或者国家融资的项目均需要通过招投标方式，两者非“且”关系，而是属“或”关系，因此即使涉案工程虽然非政府投资项目，但属关系社会公共利益、公共安全的项目，依法应当招投标，涉案工程未经该程序，故本案施工合同应为无效合同。二、一审未查清宝盾公司是否有实际施工工作，宝盾公司亦不能举证该事实，应当承担举证不能的不利后果。一审法院在“现场有大量防火门、入户门都贴有‘宝盾’标牌”这一基础上，直接认定这些防火门、入户门均由宝盾公司实施安装，显然未达高度盖然性的证明标准，贴有“宝盾”标牌只能证明这些防火门、入户门由宝盾公司生产，不能认定由宝盾公司进行安装。宝盾公司坚称这些门是其施工安装，对此湘天公司一直否认，宝盾公司也未有证据证明这些门是其安装。根据“谁主张，谁举证”的原则，宝盾公司不能对其有实际施工安装的工作提出证据，应当承担举证不能的不利后果。三、一审判决湘天公司支付宝盾公司39479.516元工程款错误。一审主要依据鉴定报告的结论及宝盾公司制作安装的总价款而判决。事实上，鉴定公司仅仅是对现场遗留的防火门及入户门的尺寸进行评估，对该系列防火门、入户门是否是由宝盾公司安装并没有进行现场的核实。依该鉴定报告的结论认定宝盾公司制作、安装是错误的。且宝盾公司至今也未有提交其有安装涉案防火门的证据。在一审中宝盾公司诉求也仅仅是主张货款，并没有主张安装款，所以一审依据鉴定报告得出的制作安装的价款来支持宝盾公司应得的工程款是错误的。四、本案的诉讼时效问题。在一审庭审中，宝盾公司称其仅仅是采购了部分的原材料，制作了部分的样品，即宝盾公司不能够全面履行涉案合同是清楚的，宝盾公司的陈述也对应了湘天公司的陈述，双方是在沟通确认后口头解除了合同。宝盾公司直至2017年6月7日才起诉，已超过诉讼时效。
针对湘天公司的上诉，宝盾公司辩称：湘天公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一、双方在合同中约定宝盾公司的主要义务是制作，附随义务是安装，由于宝盾公司在合同中有这两种义务，因此法院在确定案由的时候，分别确定为建设工程合同纠纷、加工承揽合同纠纷、买卖合同纠纷。湘天公司以本案案由是建设工程合同纠纷而主张合同无效，欠缺法律依据。二、湘天公司在宝盾公司提交录像之后，破坏工程现场，导致评估鉴定时宝盾公司标牌大部分被拆毁，该行为本该在一审时予以制裁。三、湘天公司在一审庭审时明确表示是因为宝盾公司的价格太高，所以才选择另外的供应商制作安装涉案合同要履行的产品。因此，湘天公司应当赔偿宝盾公司的损失。该损失分为两部分，一部分是宝盾公司进行产品设计、部分原材料采购造成的实际损失，另一部分是宝盾公司如果履行合同之后能够得到的产品利润损失。宝盾公司起诉的正是如果履行合同后可以得到的预期利益损失。湘天公司将实际损失和预期利益损失混为一谈，误导法院。宝盾公司诉求的第一期工程的诉讼标的是工程款，非货款，此包含了制作费和安装费用。宝盾公司在一审时也提出宝盾公司在现场的产品还有其他的显著特征可以区别于其他公司的产品，为了避免湘天公司知道后毁灭证据，因此宝盾公司向一审法院提出，如果一审法院去现场观察，宝盾公司可以在现场指出宝盾公司的产品与其他产品的不同之处。即使湘天公司破坏了标牌，也依然可以将宝盾公司产品与他方公司的产品区别。
宝盾公司于2017年6月7日向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的中山熙龙居防火门制作安装工程施工合同；2.湘天公司向宝盾公司赔付预期利益损失50万元。一审诉讼中，宝盾公司增加一项诉讼请求：湘天公司向宝盾公司支付一期工程款40264.9元。
一审法院认定事实：2014年6月24日，宝盾公司（乙方）与湘天公司（甲方）签订中山熙龙居防火门制作安装工程施工合同，约定：甲方将中山熙龙居防火门制作安装工程发包给乙方施工，工程按建设方确认的施工图范围内全部入户门、防火门（不含防火卷帘），工作内容包括设计、制作、运输、安装、调试、消防验收、质保期内的保养维护等；工程采用单价包干方式，数量（面积）暂定，暂定合同总价为2113359.28元；本工程合同工期分为两期施工，一期工程包括为样板房入户门及其看楼通道关联的防火门，合同签订之日即为开工日期，完工日期为2014年8月10日；一期工程之外的为二期工程，二期工程工期120天，具体开工时间以甲方盖章发出的书面通知为准；本工程按形象进度支付工程款；因乙方原因造成本合同终止时，乙方除按合同约定赔偿损失外，还应向甲方承担合同价款的10%的违约金；上述合同还约定了其他内容。
合同签订后，宝盾公司按照合同约定完成了一期工程。但之后湘天公司一直未向宝盾公司发出二期工程开工的书面通知，且另行将涉案工程交由案外人施工。2017年4月21日，宝盾公司查询得知涉案工程已在2016年2月1日通过消防验收。宝盾公司认为湘天公司在未通知也未解除合同的情况下，私自与案外人另行签订合同并由该案外人完成了涉案工程，其行为已构成违约，遂向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。
一审法院另查，宝盾公司所生产的甲级、乙级、丙级钢质隔热防火门获得中国国家强制性产品认证证书。
一审诉讼中，根据宝盾公司申请，一审法院依法委托
广东建瀚工程管理有限公司（以下简称建瀚公司）对熙龙居工程已由宝盾公司制造安装的入户门及其他防火门的总价款及对宝盾公司履行中山熙龙居防火门制作安装工程施工合同后可获得的预期利益进行评估鉴定。建瀚公司于2018年5月25日出具评估报告书，其中，主要说明事项：1.现场测量确认防火门及入户门尺寸；2.现场勘查4栋7层701房入户门上方有“宝盾”字样，其他防火门未见“宝盾”字样，其他入户门无法进入察看是否有“宝盾”字样；3.对于宝盾公司履行中山熙龙居防火门制作安装合同可获得的预期利益无法评估，已在现场告知双方，双方均同意该部分在本报告不作评估；造价鉴定结果为：已由宝盾公司制造安装的入户门及其他防火门的总价款为39479.516元。
宝盾公司对评估报告书的鉴定结论无异议。湘天公司对评估报告书的鉴定结论持有异议，认为现场勘查仅发现4栋7层701房入户门上有“宝盾”字样，即使要计算工程款，亦仅以此入户门计算。宝盾公司称其于起诉前约2017年8-9月份拍摄的录像反映有大量的防火门及入户门都贴有宝盾的标牌，标牌的样式与4栋7层701房入户门的标牌完全一致；湘天公司在鉴定机构到达现场前故意拆换了标牌及门上有宝盾合格证标示的铰链，致鉴定时现场情况与起诉前不一致。经查看宝盾公司提交的录像及相片，一审法院确认宝盾公司上述陈述。
本院认为
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方诉辩意见，本案争议焦点，一是涉案合同是否有效问题；二是宝盾公司的起诉是否超过诉讼时效问题；三是宝盾公司已完成的工程造价认定问题；四是宝盾公司主张的预期利益损失应否支持问题。
关于焦点一。宝盾公司所生产的甲级、乙级、丙级钢质隔热防火门获得中国国家强制性产品认证证书，具有生产防火门的相应资质；涉案防火门制作安装工程在商品房住宅小区内，属涉公共利益及公共安全的工程，但该工程是民间投资工程，非政府投资，故可由建设单位自主决定发包方式，可以非招标方式进行发包。因此，湘天公司以涉案工程没有经过招标以及宝盾公司没有相应资质为由主张合同无效，依据不足，一审法院不予采信。因此，宝盾公司与湘天公司签订的涉案防火门制作安装工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。湘天公司将涉案工程另行发包给案外人施工并已完工，其行为已构成违约，应承担违约责任。基于此，宝盾公司与湘天公司之间的合同已无继续履行之必要，宝盾公司主张解除涉案合同，合法有据，一审法院予以支持。
关于焦点二。宝盾公司完成第一期工程后，湘天公司一直没有通知宝盾公司进行第二期工程施工，直至2017年4月21日，宝盾公司才知道湘天公司将涉案工程发包给案外人施工，直到此时才知道其合同权益被侵害，应从此时起计算诉讼时效，到2017年6月7日宝盾公司提起本案诉讼时，未超过诉讼时效。
关于焦点三。从宝盾公司提交的相片及录像来看，起诉前涉案现场有大量的防火门及入户门都贴有宝盾的标牌，标牌的样式与4栋7层701房入户门的标牌完全一致，可证实宝盾公司完成了一定数量的防火门及入户门，虽然在评估机构查勘现场时仅有4栋7层701房入户门有宝盾的标牌，但亦没有其他品牌的标牌在上面证明是案外人施工完成，故一审法院采信宝盾公司的陈述，认定评估机构现场测量确认的防火门及入户门数量是宝盾公司完成，并采信评估机构的鉴定结论，认定已由宝盾公司制造安装的入户门及其他防火门的总价款为39479.516元，该款湘天公司应向宝盾公司支付。
关于焦点四。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案是建设工程施工合同，合同履行后能否获得利益，取决于成本、施工管理、效率等多种因素，对合同履行后的预期利益亦无法通过评估鉴定确定，因此，宝盾公司主张合同履行后的预期利益损失50万元，没有事实依据，一审法院不予采纳，其相应诉讼请求一审法院予以驳回。
综上所述，宝盾公司诉求合理部分，一审法院予以支持。湘天公司辩解意见合理之处，一审法院亦予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除宝盾公司与湘天公司签订的中山熙龙居防火门制作安装工程施工合同；二、湘天公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向宝盾公司支付工程款39479.516元；三、驳回宝盾公司的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9608元（宝盾公司已预交），由宝盾公司负担5608元，湘天公司负担4000元（湘天公司于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付宝盾公司）；评估费2800元（宝盾公司已预交23134元，由
二审裁判结果
广东建瀚工程管理有限公司中山分公司退回20334元），由宝盾公司负担1590元，湘天公司负担1210元（湘天公司于一审判决发生法律效力之日起七日内径付宝盾公司）。
本院二审期间，上诉人宝盾公司提交了如下证据：
深圳市深信房地产评估有限公司出具的广东省中山市熙龙居防火门制作安装工程利润价值咨询评估报告，拟证明如果宝盾公司在履行涉案合同后，宝盾公司可以得到505589元的利润。该评估公司是列入法院评估鉴定目录的公司，因此其评估报告的可信性高。上诉人湘天公司质证认为，对宝盾公司提交的评估报告三性均不确认，是宝盾公司在一审判决后自行委托评估的，不属于新证据，且宝盾公司在一审中评估公司称不能进行预期利益评估后，已明确表示放弃对该项目的评估申请。上诉人湘天公司在二审中没有提交新证据。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：2014年6月24日，湘天公司（甲方）与宝盾公司（乙方）签订的中山熙龙居防火门制作安装工程施工合同中还约定：总价2113359.28元的具体工程项目有：1.钢质热转印入户门，暂定数量876樘，暂定面积1853.88平方米，包干单价460元/平方米，合价852784.80元。2.钢质隔热防火门，暂定数量1643樘，暂定面积3370.52平方米，包干单价374元/平方米，合价1260574.48元。甲方承诺，在乙方未出现违约的情况下按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项，并履行本合同所约定的全部义务。合同双方任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约所造成的所有责任和经济损失概由违约方承担；发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续、全面的履行合同，保持施工的连续性，并保护好已完工程：a、双方任何一方违约导致合同确已无法履行，或双方协商一致停止施工；b、经调解要求停止施工，且双方都已接受；c、法院要求停止施工。甲方根据合同文件解除合同的，以书面形式向乙方发解除合同的通知，并在发出通知前告知对方，通知到达对方时合同解除。因政策调整、人力不可抗力等原因导致工程停建、缓建，使合同不能继续履行，双方应签订工程停工、缓建协议，或终止本合同。其他情况，经双方协商一致并书面同意，也可终止本合同。
2015年3月25日，湘天公司与
广东坤泰科技有限公司（以下简称坤泰公司）签订中山熙龙居防火门制作安装工程施工合同，其中约定湘天公司将中山熙龙居防火门制作安装工程承包给坤泰公司施工，暂定合同总价为723013.20元，具体工程项目为钢质热转印入户门，暂定数量876樘，暂定面积1853.88平方米，包干单价390元/平方米，合价723013.20元。合同工期为门框进场到安装在4月底装完成，即从2015年3月起至2015年4月30日止；门扇进场到安装在6月底完成（具体进场安装时间以现场实际进度要求发通知为准），即从2015年3月起至2015年6月30日止。合同中还约定了其他相关内容。2015年7月27日、11月4日，湘天公司分别向坤泰公司支付144602.64元、289205.28元。
2015年3月30日，湘天公司与
广州市锦湖和盛门业有限公司（以下简称锦湖公司）签订中山熙龙居防火门制作安装工程施工合同，其中约定湘天公司将中山熙龙居防火门制作安装工程承包给锦湖公司施工，暂定合同总价为1196535元，具体工程项目为钢质隔热防火门，暂定数量1643樘，暂定面积3370.52平方米，包干单价355元/平方米，合价1196535元。合同工期为门框进场到安装在4月底装完成，即从2015年3月起至2015年4月30日止；门扇进场到安装在6月底完成（具体进场安装时间以现场实际进度要求发通知为准），即从2015年3月起至2015年6月25日止。合同中还约定了其他相关内容。
本院再查明：宝盾公司提起本案诉讼后，湘天公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议。一审法院作出（2017）粤2071民初10328号民事裁定，认为建设工程包含土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，本案的防火门制作安装工程属建设工程，本案为建设工程施工合同纠纷，并驳回湘天公司的管辖权异议。湘天公司不服该民事裁定向本院提起上诉。湘天公司上诉称本案案由应为承揽加工合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。本院作出（2017）粤20民辖终441号民事裁定，认为从宝盾公司起诉时所提交的中山熙龙居防火门制作安装工程施工合同的内容来看，本案为建设工程施工合同纠纷。
本院作出的（2018）粤20民终877号民事判决中查明，
中山昆宏投资发展有限公司是中山熙龙居的建设单位，湘天公司是中山熙龙居的总承包施工单位。
本院认为，本院已生效的（2017）粤20民辖终441号民事裁定已对本案的案由作出了认定，本院对宝盾公司上诉主张本案纠纷应定性为加工承揽合同或买卖合同不予支持。宝盾公司与湘天公司之间为建设工程施工合同关系。湘天公司上诉主张涉案工程未依法经过招投标，其与宝盾公司之间的施工合同无效。本院对此认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”该条规定必须进行招标的建设工程，其最主要的立法目的和功能在于规制两个方面，一是规制大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设，强调的是诸如民生工程等“公共事务”范畴；二是规制国有资金或使用国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用效益，防止在民生工程等工程项目中的该类公共资金被滥用，杜绝腐败。故对于上述两个方面规制的载体工程项目不能作无限扩大解释。本案中，涉案项目为一般的商品房住宅中的部分工程项目，不具备大型基础设施、公用事业的同等级属性，涉案工程项目也未涉及国有资金使用和存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形。而双方当事人作为纯粹的市场民事主体，湘天公司是一般的房地产项目的承包人，宝盾公司是获得国家强制性产品认证证书的防火门生产企业，双方签订的防火门制作安装工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，并未对国家利益和社会公共利益构成侵害，本院对湘天公司主张双方之间的防火门制作安装工程施工合同无效不予采纳。对于湘天公司与宝盾公司的上诉，本案二审争议的主要焦点有二：一是一审判决湘天公司向宝盾公司支付工程款39479.516元是否恰当；二是湘天公司是否应赔偿宝盾公司预期利益的损失。
关于焦点一。湘天公司与宝盾公司约定的工程有两期，一期工程为样板房入户门及其看楼通道关联的防火门，合同签订之日2014年6月24日即为开工日期，完工日期为2014年8月10日。二期工程工期120天，具体开工时间以湘天公司盖章发出的书面通知为准。从双方的约定来看，一期工程相比二期工程具有紧急性和短期性。从宝盾公司举证的证据来看，涉案现场有一定数量的防火门及入户门贴有宝盾标牌，评估机构现场查勘时也有一户入户门有宝盾的标牌。湘天公司上诉主张宝盾公司未举证证明贴有“宝盾”标牌的防火门、入户门是由其安装。本院对此认为，一方面，双方合同约定宝盾公司在合同签订之日即要开始一期工程的施工，若宝盾公司未依约及时施工一期工程，湘天公司理应及时向宝盾公司发出催促履行或及时解除合同的通知，但湘天公司对此未提供证据证明。另一方面，从湘天公司与案外人坤泰公司和锦湖公司签订合同的时间及约定的施工工程项目来看，坤泰公司和锦湖公司与湘天公司签订合同时均是在2015年3月，已远远超过湘天公司与宝盾公司约定的样板房入户门及其看楼通道关联的防火门施工日期，且合同中也均未约定有此方面的工程。而湘天公司作为熙龙居的总承包方，依商品房开发建设和销售的市场常理，样板房及其看楼通道的施工应当会优先施工建设。因此，综合以上因素，本院认定宝盾公司实际已对合同中约定的一期工程进行施工，湘天公司也未举证证明宝盾公司提交的相片及录像中贴有宝盾标牌的防火门及入户门不是宝盾公司而是由案外人施工。一审法院认定评估机构现场测量确认的防火门及入户门数量是宝盾公司完成，依鉴定的总价款，判令湘天公司应向宝盾公司支付工程款39479.516元并无不当，本院对此予以维持，对湘天公司的该点上诉理由不予支持。
关于焦点二。湘天公司与宝盾公司签订合同后，双方负有全面履行合同的义务，不得擅自变更或者解除合同。湘天公司与宝盾公司在合同中约定，若宝盾公司违约，湘天公司应向宝盾公司发出解除合同的书面通知。本案中，湘天公司并未举证宝盾公司存在何违约行为，且其公司已向宝盾公司发出书面的解除合同通知。湘天公司也未举证证明双方已协商一致书面同意终止合同。依合同约定，湘天公司须向宝盾公司发出二期工程的书面通知，宝盾公司再开始施工安装防火门的二期工程。湘天公司却未依约向宝盾公司发出二期工程开工通知，反而与案外人坤泰公司和锦湖公司分别签订防火门制作安装工程施工合同，将已分包给宝盾公司的防火门工程又再进行分解，分别分包给坤泰公司和锦湖公司。湘天公司显然已以其自身行为不履行其与宝盾公司之间的合同，湘天公司构成违约，其应承担违约责任。双方对一审判决解除双方签订的中山熙龙居防火门制作安装工程施工合同均未提出异议，本院对此予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”宝盾公司与湘天公司签订涉案防火门制作安装工程合同，依商业常理，宝盾公司在施工了一期和二期工程后应会取得一定的利润，也即履行合同后的预期利益。湘天公司不通知宝盾公司施工，并与案外人另行签订合同将涉案工程分包施工的单方违约行为导致宝盾公司遭受不能获得预期利益的损失，湘天公司作为违约方依法应赔偿宝盾公司的该损失。一审法院在一审中依法委托的建翰公司已明确其对宝盾公司履行涉案防火门制作安装合同可获得的预期利益无法评估，而宝盾公司举证的
深圳市深信房地产评估有限公司出具的中山市熙龙居防火门制作安装工程利润价值咨询评估报告是宝盾公司单方委托。故本院对宝盾公司二审提交的单方委托评估报告不予采信。宝盾公司虽未有直接证据证明其可预期利益损失，然而在本案中，湘天公司与案外人坤泰公司和锦湖公司签订的防火门制作安装工程施工合同已明确了施工总价，对比湘天公司与宝盾公司约定的施工总价（其中扣减39479.516元），湘天公司可以少支付15万余元。另外，湘天公司与宝盾公司在合同中约定因宝盾公司造成合同终止时，宝盾公司除赔偿损失外，还应向湘天公司承担合同价款的10%的违约金。故结合湘天公司与宝盾公司约定的工程总价款，与案外人另行签订合同可减少支付的工程款，双方约定的违约责任，以及依合同权利义务对等原则和诚实信用原则，本院酌情认定湘天公司向宝盾公司赔偿预期利益损失200000元。
对于当事人未上诉的其他事宜，本院依法不予审查处理。
综上所述，上诉人宝盾公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。上诉人湘天公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初10328号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初10328号民事判决第三项；
三、上诉人
湖南省湘天建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内向上诉人
深圳市宝盾门业科技有限公司赔偿损失200000元；
四、驳回上诉人
深圳市宝盾门业科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9608元（
深圳市宝盾门业科技有限公司已预交），由上诉人
深圳市宝盾门业科技有限公司负担5350元，上诉人
湖南省湘天建设工程有限公司负担4258元（
湖南省湘天建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内迳付
深圳市宝盾门业科技有限公司）；评估费2800元（
深圳市宝盾门业科技有限公司已预交23134元，由
广东建瀚工程管理有限公司中山分公司退回20334元），由
深圳市宝盾门业科技有限公司负担1590元，
湖南省湘天建设工程有限公司负担1210元（
湖南省湘天建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内径付
深圳市宝盾门业科技有限公司）。二审案件受理费6587元（
深圳市宝盾门业科技有限公司和
湖南省湘天建设工程有限公司已分别预交5800元和787元），由上诉人
深圳市宝盾门业科技有限公司负担1933元，上诉人
湖南省湘天建设工程有限公司负担4654元（
湖南省湘天建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内迳付
深圳市宝盾门业科技有限公司3867元）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长牛庆利
审判员马燕清
审判员刘通
裁判日期
二〇一九年一月二十三日
书记员
书记员练慧琳
