审理法院：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
案号：（2018）新43民终83号
案件类型：民事
案由：承揽合同纠纷
裁判日期：2018-08-15
审理经过
上诉人青河县东盛矿业有限公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司（以下简称温州建峰公司）承揽合同纠纷一案，不服青河县人民法院（2017）新4325民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东盛公司的委托诉讼代理人米裕丰、周坤、被上诉人温州建峰公司的委托诉讼代理人马洪杰、朱玉妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人东盛公司上诉请求：请求依法判令撤销青河县人民法院（2017）新4325民初215号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定法律关系不当，属程序违法。本案系建设工程，案由应当定为建设工程施工合同纠纷，无论从合同双方资质、工程设计等均有严格规定，须符合《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定。一审法院将其定为承揽合同纠纷，回避了工程质量、验收等争议较大事实，剥夺了上诉人的抗辩权，属程序违法。二、一审法院判决无事实依据、法律依据，侵犯了上诉人的合法权益。2015年10月15日，双方签订了《探矿与工程施工合同》，约定了双方的权利义务及工程量核算的标准、工程款支付的依据。在协议中明确约定“工程完工后5日内，由乙方通知甲方，甲方组织有关部门或单位进行现场验收签证，工程量以书面签证为准”，截止目前，双方并未组织相关部门、单位进行现场验收，无被上诉人所说的2016年10月、12月验收、结算。且合同到期后，被上诉人强占矿场、强行施工，其施工工程未向上诉人交付，也未通过竣工验收，无法确认工程质量是否合格。上诉人不具备付款的事实依据、法律依据。三、《补充协议书》系孙某个人行为，对上诉人不具备法律约束力。（一）孙某代表公司与被上诉人签订《补充协议书》不是职务行为，该协议书对上诉人不具备约束力。因其仅为公司经理不是法定代表人，在未持有授权委托书的情形下，无权代表上诉人公司作出承诺，对外损害公司利益的违法行为，显然不属于职务行为。（二）孙某签订协议书的行为不构成表见代理，该协议未经上诉人追认，对上诉人不具备约束力。孙某的行为不属于其职权范围内的经营活动，系无权代理代为，虽然孙某与被上诉人签订《补充协议书》，但以往双方签订合同均为上诉人法定代表人对外签订合同，对方签约代表为马洪杰，马洪杰应当明知孙某是无权签订该合同。从2015年10月15日双方签订《探矿与工程施工合同》时均有双方盖章情况看，双方是以该公司公章为生效的条件，且该合同中第十二条第2款明确了“与该合同条款相抵触的，以本合同为准”，《补充协议书》扩大了原合同工程量的计价范围、计价标准和上诉人的支出责任，故不具备约束力。孙某与马洪杰在签订合同中，其行为不符合表见代理构成要件，一审认定《补充协议书》效力，属认定事实错误。四、一审法院认定事实错误，违反双方意思自治原则，严重侵害上诉人合法权益。（一）工程价款应按双方签订的《探矿与工程施工合同》计算，计价标准应按该合同附件1中的工程单价进行核算，工程中爆破试验费用等合计1,074,964.33元应由被上诉人承担；（二）被上诉人出示的两份“工程结算单”不能作为工程款核算的证据，其申请签字的人员出庭作证，证人均表示签字行为仅确认工程量，无权代表公司确认价格，且该价格与双方签订的《探矿与工程施工合同》有冲突。五、上诉人无违约行为，不应承担违约责任。双方争议工程未经竣工、未结算，上诉人并未违约，不应当支付利息等违约责任。被上诉人未交付劳动成果，工程双方未结算的情况下，一审法院直接认定上诉人违约，否定了被上诉人过错，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款的规定。由于被上诉人工人罢工，强行占有矿场的行为给上诉人造成产值损失远超一千余万元。
被上诉人辩称
被上诉人温州建峰公司辩称,一、一审法院确定的案由正确，所查明的事实与所认定的法律关系均没有错误，上诉人的第一、二项上诉理由均不能成立。二、本案所涉及的《探矿与工程施工合同》与《补充协议书》均为合法有效的合同，对双方当事人均有法律效力。《探矿与工程施工合同》第五条第2款并未明确究竟每公斤炸药的费用是多少。至2016年7月底，双方达成并签订了《补充协议书》，其意在明确两项内容：原施工合同第五条第1及第2项，将原第1款采矿价格暂不予执行，待后期采矿（2号脉）再予执行；将原第2款炸药及导爆管的单价价格予以明确，确定为炸药单价按每公斤11元执行，导爆管单价按5.4元执行。施工前确定具体材料价格是理所应当，因2016年与2015年炸药的价格、管理、押运等各方面的价格均发生了较大的变动，故双方需要对合同所涉及的材料价格进行明确。两份合同结合构成完整的合同体系，明确责、权、利，也有助于合同履行。三、对于孙某签署《补充协议》的行为，我方从一审就明确陈述其行为系职务行为，从未说过孙某的行为构成表见代理，对孙某系上诉人总经理的职务上诉人是认可的，孙某本人也亲自到一审法庭陈述了该事实，证人姜中进的证言也能够相互印证该事实，在一审中提交的我方代理人马洪杰与上诉人的法定代表人李长龙的电话录音中明确孙某系全体股东一致同意任命的东盛公司的总经理。一审法院对孙某签署的《补充协议》是职务行为且该协议对双方当事人是具有法律效力的认定是正确的。四、一审法院对工程结算单予以确认，且判定上诉人按合同约定承担逾期付款的违约责任符合合同约定及法律规定的。上诉人的第四、五项上诉理由不能成立。对两份工程结算的形成在一审庭审中我方已向法庭详细说明，到庭的证人孙某及姜中进对结算单的出具经过表述的很清楚，上诉人对被上诉人所完成的工程先进行了验收，又经过财务人员的核算，最终出具给施工方工程结算单，这个程序符合双方合同的约定，上诉人所称的工程未验收、未结算不属实。
温州建峰公司向一审法院起诉请求：1、要求东盛公司支付工程款2,163,278.5元；2、要求东盛公司承担拖欠逾期支付工程款的滞纳金157,875元（应付工程款2,105,185.5元，按照日万分之五计算，自2017年1月6日起至2017年6月6日起诉之日止）；3、要求东盛公司承担自起诉之日（2017年6月7日至实际支付工程款之日的滞纳金（以拖欠工程款的数额按照日万分之五计算））；4、本案诉讼费由东盛公司承担。
一审法院认定事实：双方当事人于2015年10月15日签订《探矿与工程施工合同》。合同约定由温州建峰公司为东盛公司托斯巴斯他乌金铜矿探矿项目进行施工，施工工期自2015年10月10日至2016年12月31日止，具体工期依照勘探设计总体运行方案变化而变化。东盛公司应当根据合同计价目录依据验收签证进行结算及支付工程款，工程结算为当月的25日，工程验收后按验收工程量10日内东盛公司支付至合同价款的100%。东盛公司未按时结算工程款，从逾期之日起，按日向温州建峰公司支付应付款的万分之五的滞纳金。合同约定矿山工程设备和运水车的采购费用由温州建峰公司承担，矿山爆破所需炸药款、押运费、炸药库保管员工工资分摊到每公斤炸药单价由温州建峰公司承担。工程所需电费及房屋租赁费由东盛公司垫付之后从温州建峰公司工程款中扣除。2016年7月30日双方当事人签订了《补充协议》，补充协议约定矿山工程设备及运水车的人员、车辆费用、矿山爆破所使用的炸药款分摊到每公斤炸药里面由温州建峰公司承担，修改为工程施工中的炸药单价按每公斤11元、导爆管按每发5.4元由温州建峰公司承担，其余一切费用由东盛公司承担。温州建峰公司应承担的款项从工程施工款中扣除。合同签订后，温州建峰公司即开始施工，东盛公司于2016年10月及2016年12月分两次对温州建峰公司施工内容进行了验收及结算，其中2016年10月7日工程结算应付工程款为1,456,691.3元、2016年12月25日工程结算应付工程款为847,192元。另：温州建峰公司依东盛公司要求于2016年6月26日至7月7日所完成CO2爆破实验，产生试验费用58,093元。东盛公司自认从青河县东盛爆破公司购买炸药共计8,952公斤、雷管共计15,600枚，剩余炸药2,778公斤、雷管10,804枚。东盛公司自认温州建峰公司承担电费应当按通用电电费计算。温州建峰公司自认应当扣除爆破专用车价款155,000元及炸药、爆破管费用等。一审法院认为，双方签订的《探矿与工程施工合同》合法有效且双方已实际履行。关于双方签订的《补充协议》,东盛公司称补充协议系其公司总经理个人行为，因无相反证据足以证明，故而本院不予采信。东盛公司称补充协议对炸药单价的约定违背了主合同条款的抗辩理由与事实不符，主合同中明确约定矿山爆破所需炸药款、押运费、炸药库保管员工工资分摊到每公斤炸药单价由温州建峰公司承担。东盛公司抗辩称补充协议约定炸药爆破管价格违反公平原则损害了东盛公司利益，因为无证据予以支持，本院不予采信。东盛公司称温州建峰公司实施的工程未进行验收的抗辩理由与事实不符，东盛公司实际负责人员已分两次对工程进行了验收核算。温州建峰公司就炸药及导爆管使用数量所举证据因不符合证据的形式要件且与东盛公司提供的证据不符，对东盛公司自认的炸药及导爆管数量予以确认，即（炸药8,952公斤×11元=98,472元、雷管15,600枚×5.4元=84,240元，两项合计182,712元）。东盛公司抗辩温州建峰公司应承担工程施工期间的电费数额，因其所举证据与温州建峰公司证据不符且缺乏关联性，故对温州建峰公司已自行承担施工期间电费的主张予以支持。故，东盛公司应支付温州建峰公司承揽报酬共计2,024,264.3元（1,456,691.3元+847,192元+58,093元-182,712元-155,000元）。关于滞纳金的问题，双方已对违约责任在合同中进行了约定，故东盛公司应当按照合同约定向温州建峰公司支付从逾期之日起按日向乙方支付应付款的万分之五的滞纳金，现温州建峰公司主张东盛公司按日支付自2017年1月6日起至实际支付之日止应付承揽报酬的万分之五的滞纳金，予以支持。综上所述，温州建峰公司依双方合同约定为东盛公司实施了探矿行为，交付了工作成果，东盛公司进行了验收结算，理应按时支付承揽报酬。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、东盛公司于本判决生效之日起三十日内支付温州建峰公司承揽报酬2,024,264.3元；二、东盛公司于本判决生效之日起三十日内向温州建峰公司按日支付自2017年1月6日起至实际支付之日止应付承揽报酬1,966,171.3元（2,024,264.3元-58,093元）的万分之五的滞纳金；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,369元，由东盛公司负担。
本院查明
本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为
本案的争议焦点是：本案的案由应当如何确定；被上诉人的施工工程是否经过验收；涉案的《补充协议》是否对双方当事人有约束力；上诉人是否应当承担支付工程价款义务和违约金及工程价款应当如何计算。
本院认为，首先，关于本案案由是否为建设工程施工合同纠纷问题。建设工程合同纠纷是指当事人因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利义务纠纷。其中所指的工程是指土木建设和建设业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建设装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、矿井、电站、通讯等。而本案所涉及的为矿产探采工程，并不属于以上范畴，且在双方签订的《探矿与工程施工合同》中，有明确的由被上诉人按上诉人的指示和要求进行探采矿，并交付矿产品，由上诉人给付相应报酬的内容，符合承揽人按定作人要求完成工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的构成要件，故本案为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。其次，关于涉案工程未经双方当事人及相关部门竣工验收上诉人是否应当承担付款义务的问题。基于本案的法律关系不是建设工程施工合同纠纷而是承揽合同纠纷，故本案所涉及的纠纷不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，所涉的工程也不需按照建设工程的标准进行竣工验收，上诉人提出的不具备支付价款的事实依据、法律依据的意见不能成立。第三，关于涉案的《补充协议》是否对双方当事人有约束力的问题。对东盛公司来讲，该补充协议虽未经该公司加盖公章，但孙某作为东盛公司的总经理，是履行双方合同的具体负责人，孙某被免除东盛公司总经理的时间为2017年，而签订补充协议的时间为2016年，系其担任总经理期间，且孙某在温州建峰公司工程施工期间具体负责与此相关的工作，由此产生的法律后果应由公司承担。加之温州建峰公司为东盛公司所施工的工程属矿产资源探采结合的工程，温州建峰公司作为合同一方履行了合同义务，作为合同另一方的东盛公司通过验收并由相关人员签字确认，接受所完成的工程量及矿产品且已实际享有合同权利，应视为接受该合同确定的矿产资源采矿工程的工程量和矿产品的计量及所确定的价格，故《补充协议》对双方均有约束力。第四，关于上诉人是否应当承担支付工程价款义务和违约金，以及工程价款应当如何计算的问题。通过对双方履行合同的情况看，其中所涉及到的探采工程及有关矿产品的价格并未超出双方在《探矿与工程施工合同》附件1中约定价款范围，且双方就已完成的工程价款通过结算给予确认，而且本院认为温州建峰公司已就该部分工程量及价格的确认完成了举证责任，东盛公司在一、二审中均无相反证据来推翻该事实，对温州建峰公司据此主张工程款的诉求一审予以支持并无不当。同时，根据双方签订的《探矿与工程施工合同》，其中对违反合同义务确定的违约责任是明确的，被上诉人依照合同约定履行了主要义务，上诉人也应当依照合同约定向被上诉人支付报酬，东盛公司未能按照合同约定按期付款，一审法院判决由其承担违约责任并无不当。
综上所述，上诉人青河东盛矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22,495.54元（上诉人东盛公司预交38,723.48元），由上诉人青河县东盛矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长郝建军
审判员胥彩霞
代理审判员黄清明
裁判日期
二〇一八年八月十五日
书记员
书记员加尔仙朱马胡勒
