审理法院：新乡市红旗区人民法院
案号：（2018）豫0702民初556号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2018-03-26
审理经过
原告郭新纪与被告杭州奥通环保科技股份有限公司（以下简称奥通公司）、河南新鸣人石化装备有限公司（以下简称新鸣人公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭新纪及其委托诉讼代理人邓宏民、被告奥通公司的委托诉讼代理人李国荣（未按照法庭限定的期限提交代理手续）、被告新鸣人公司的委托诉讼代理人牛文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告郭新纪向本院提出诉讼请求：诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款质保金420000元，并从2017年4月1日起，到判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付违约金（暂定2000元）；2、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年10月23日第一被告与第二被告签订了一份《工程承揽合同》。第二被告承揽了位于河南省新乡市小店工业园区的新乡化纤股份有限公司年产四万吨高湿模量黏胶短纤维工艺废气综合治理项目工程。与本案有关的主要内容为：合同总价为含税价格人民币4200000.00元。合同签订后第一被告预付合同金额20%，货到现场后一个月内付至合同金额的50%，安装调剂完成后付至合同金额的70%，通过竣工验收后付至合同金额的90%，剩余10%为质保金。根据《工程承揽合同》第十九条、二十七条约定，质保金在质保到期后付清，保修期限为通过竣工验收后一年。2016年3月份工程通过了竣工验收。按照合同约定，第一被告应于2017年4月1日前付清质保金420000元。2015年11月16日，第二被告于原告签订了一份《奥通工程内部承包协议》，第二被告将其承揽第一被告的工程承包给了原告。与本案有关的主要内容为：“总包单位（第一被告）按合同工程进度拨付给本工程的款项，甲方（第二被告）在工程款到后拨付给乙方（原告）”。按照上述合同约定，原告于2017年4月就应得到420000元的质保金，但时至今日仍分文未得到，给原告的经济造成了巨大的损失，精神上造成了巨大的压力。
被告辩称
被告奥通公司未向本院提交书面答辩状，其委托诉讼代理人当庭辩称：1、2018年1月份新乡化纤公司才对案涉工程项目进行了质保验收，2月份将质保金付给我公司，质保期是2018年1月23日；2、我公司已经支付了涉案工程90%的工程款，只差10%的质保金没有支付，且质保金我公司也应该支付给被二，原告不应该起诉我公司。
被告新鸣人公司未向本院提交书面答辩状，其委托诉讼代理人当庭辩称：1、原告起诉起公司索要工程施工款的案件正在二审中，希望该案审结后将工程款和质保金向原告一并结算；2、原告和我公司就案涉工程签订的是内部承包协议，原告应该走劳动仲裁程序，我方了解到原告将所承包的项目又转给第三方了，他们之间的转包协议无效，本案应该以前一个索要施工款的案件为审理依据，前一案现在新乡中院二审中，故本案应该中止审理。
本院查明
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月23日，奥通公司（发包单位，甲方）与鸣人公司（承包单位，乙方）签订一份编号为ATHJ2015XXBL001-A2-PO-25的《工程承揽合同》，主要约定：工程名称为新乡化纤股份有限公司（以下简称化纤公司）年产四万吨高湿模量粘胶短纤维工艺废气综合治理项目，工程施工地点、材料交货地点位于新乡市小店工业园区，承建单位（业主方）为化纤公司；工程范围为甲方与业主方签订的合同名为“化纤公司年产四万吨高湿模量粘胶短纤维工艺废气综合治理项目”的工程界区范围为界，本合同工程内容及范围如下：1）乙方提供本工程范围内合同中约定的所有材料，包括管道、法兰、管件、密封件和紧固件（包括临时垫片和永久垫片）及安装施工所需的材料与辅助材料，本工程为交钥匙工程，整体安装、整体调试及验收。2）甲方提供材料详见第22条；本合同乙方不得转包或分包；合同总价为含税价格4200000元，供货清单及价格明细表详见附件一工程预算书，安装费用为总包价，价格包断，合同履行中，除因设计变更所引起的材料费的增加按照实际情况进行多退少补，其余费用（如人工费、安装费等）不再另行计算；管道、法兰等部分由甲方提供的材料，乙方在可行的范围内须优先使用，此部分材料，双方在竣工完成一同结算（材料以双方确认签字的清单为准）；以上价格乙方全额提供17%增值税专用发票；乙方施工项目总负责人、项目经理及安全员均为郭新纪；乙方根据甲方及业主要求，乙方自行办理省市质量监督部门审批，办理项目所需各项资质、报装报检、项目报批及各项施工安装所需的各项报装报检等行政审批事宜，期间产生的各项费用由乙方自行承担；预付合同金额的20%，货到现场后一个月内付至合同金额的50%，安装调试完成后付至合同金额的70%，通过竣工验收后付至合同金额的90%，其余10%为质保，在质保到期后付清，双方约定支付时使用银行承兑；项目实施过程中，涉及工程增补材料的，乙方应及时通知甲方，征得甲方确认及同意后方可增补，增补的材料进场时须有现场甲方项目经理确认签字，增补材料在项目完成后，按实际使用量进行结算，减少材料离场时，也执行此操作办法；乙方在竣工前10天内提交竣工资料和验收报告，甲方接到验收报告后三周内组织人员进行竣工验收，竣工验收开始后两月内，若双方无异议的，则视为验收合格；保修期为通过竣工验收后一年。合同还约定了其他相关事项。
2015年11月16日，鸣人公司（甲方）与郭新纪（乙方）双方针对上述化纤公司年产四万吨高湿模量粘胶短纤维工艺废气综合治理项目现场施工部分工程进行合作，签订了《奥通工程内部承包协议》，其中约定工程总造价420万元（含17%税及施工现场材料费用），施工部分为现场全部设备、管道、阀门、仪表等安装；甲方将与奥通公司签订的上述化纤公司年产四万吨高湿模量粘胶短纤维工艺废气综合治理项目《工程承揽合同》承包给乙方按《工程承揽合同》约定的内容独立完成，甲方聘请乙方为上述项目的负责人（项目经理），聘请期限自该项目开工之日起至该项目竣工移交给建设单位之日止，乙方承诺按上述《工程承揽合同》中内容执行；甲方负责按《工程承揽合同》附件一、工程预算书中所涉及的各种材料的采购，其他附件一中没有的材料由乙方负责处理，乙方负责向省市相关职能部门申办项目施工安装所需的各项资质、报装、报检的审批，乙方对该项目全额风险独立经营，自行承担亏损的风险和享有经营收益，乙方的经营收益是指甲方从总包单位支付的工程款项扣除施工成本、应交甲方材料费、税金等之后的余额，工程竣工后，若总包单位未支付完全部分工程款，仍保留乙方项目经理人身份，此协议继续生效，直至该项目完全终止，总包单位按合同工程进度拨付给本工程的款项，甲方在工程款到后扣除承兑管理费后拨付给乙方，乙方向甲方上缴承兑管理费、质保金按下列方式支付：1、乙方需提取现金时，甲方按承兑汇票实时利率向乙方收取管理费；2、按《工程承揽合同》要求，乙方向甲方支付工程总造价的10%作为质保金，质保金在工程竣工验收合格，甲方与总包单位签订的《工程承揽合同》中约定的关于工程质量保修期满移交给业主，并把业主要求提供的资料原件移交给业主后，一次性无息支付给乙方；甲方向总包方开出工程费用发票所涉及的17%税金由乙方负责缴纳，协议还约定了其他权利义务事项。
上述合同签订后，郭新纪依约组织施工。2016年3月31日，化纤公司出具新乡化纤废气治理二期验收报告，载明：一、项目测试情况：新乡化纤废气治理二期项目由奥通公司承揽，项目为交钥匙工程。项目2016年2月26日开车投入运行，经过一个月的运行，运行状况较好，按照合同要求进行了性能测试，各项指标达到合同要求。……二、运行问题及资料交接情况：投运后，新区三动和新区一动针对运行存在的问题列出了清单，奥通公司已整改完毕（车间已签字确认）。相关图纸及资料奥通公司已和新区三动和新区一动交接完毕。三、结论：经一个月运行，本项目使用情况达到设计预期，生产稳定，各项性能指标满足合同要求，给予验收。该验收报告中加盖有化纤公司印章并有周继强、张斌、赵凯等相关人员签字。
本院认为
本院认为，一、关于涉案工程质保期是否已经到期，质保金应当由谁向原告支付的问题。奥通公司与鸣人公司签订的《工程承揽合同》中明确约定涉案工程的保修期为通过竣工验收后一年，而涉案工程的业主方化纤公司于2016年3月31日出具的新乡化纤废气治理二期验收报告，已经明确涉案工程各项性能指标满足合同要求，给予验收，故涉案工程的保修期限应自2016年4月1日起至2017年3月31日止，自2017年4月1日起涉案工程保修期届满，原告郭新纪有权要回质保金。原告郭新纪与被告奥通公司不存在建设工程施工合同法律关系，奥通公司没有向原告郭新纪支付该笔质保金的义务。原告郭新纪与被告鸣人公司签订了《奥通工程内部承包协议》并履行了该承包协议约定的施工义务，且涉案工程已经业主方验收合格，鸣人公司应当按照承包协议的约定向原告郭新纪支付质保金。二、关于本案是否应当以（2016）豫0702民初2616号案件的审理结果为依据，是否需要中止审理的问题。本院（2016）豫0702民初2616号建设工程施工合同纠纷一案中，原告郭新纪就涉案工程起诉被告鸣人公司向其支付剩余工程款105万元，该诉请中并未涉及涉案工程质保金的问题，按照奥通公司与鸣人公司签订的《工程承揽合同》、原告郭新纪与被告鸣人公司签订的《奥通工程内部承包协议》中的约定可知，案涉工程合同总价款(含税)为420万元，质保金为合同金额的10%即42万元，本案诉讼标的金额一目了然，无需以该（2016）豫0702民初2616号建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据，亦无需中止审理。三、关于原告郭新纪与被告鸣人公司签订的《奥通工程内部承包协议》性质与效力问题。该《奥通工程内部承包协议》约定鸣人公司聘请郭新纪为涉案项目的负责人（项目经理），但同时约定郭新纪对该项目全额风险独立经营，自行承担亏损的风险和享有经营收益，郭新纪在本院（2016）豫0702民初2616号建设工程施工合同纠纷一案庭审中自认是自己借用鸣人公司的资质，自己和鸣人公司无劳动关系，鸣人公司亦未向法庭提供其公司与郭新纪签订聘用协议或劳动合同及其公司曾向郭新纪发过工资、交过社保的证据，结合该承包协议约定的上述内容，应当认定郭新纪借用鸣人公司的资质以项目经理人的身份对案涉工程项目进行了施工，故郭新纪与鸣人公司之间系建设工程施工合同关系，而非鸣人公司庭审中所称的劳动争议纠纷需要走劳动仲裁程序。郭新纪与鸣人公司签订的《奥通工程内部承包协议》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，属无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，郭新纪请求参照合同约定支付工程价款并要求对欠付工程款支付利息的，本院予以支持。
综上，本院对原告郭新纪要求被告鸣人公司支付涉案工程质保金42万元及利息的诉讼请求予以支持，对其要求被告奥通公司共同承担支付质保金责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告河南新鸣人石化装备有限公司于本判决生效之日起十内向原告郭新纪返还涉案工程质保金420000元，并自2017年4月1日起以此为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日止。
二、驳回原告郭新纪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7630元，因本案适用简易程序审理，诉讼费减半收取计3815元，由被告河南新鸣人石化装备有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审判人员
审判员裴梅玲
裁判日期
二〇一八年三月二十六日
书记员
书记员徐艳娜
