审理法院：睢宁县人民法院
案号：（2018）苏0324民初4696号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2018-12-03
审理经过
原告徐州阿卡建筑装饰工程有限公司(以下简称阿卡公司)与被告徐州佳鑫源置业有限公司（以下简称佳鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年6月5日立案受理后，依法先适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中,本院认为本案的案由应为建设工程施工合同纠纷,遂将案由由承揽合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷。原告阿卡公司的委托诉讼代理人邵统祥、冯敏，被告佳鑫源公司的委托诉讼代理人王磊、陈红侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告阿卡公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付89003元；2.判令被告负担本案诉讼费用。事实和理由：2017年2月18日，原、被告签订合同，原告按照被告要求为其睢宁县恒隆广场项目安装铝合金百叶窗。现原告已履行合同的全部义务，安装完毕。工程总价款为214215元，被告已支付125212元，至今尚欠89003元。原告多次催要，被告推诿未付。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。
被告辩称
被告佳鑫源公司辩称：1.根据合同约定，原告主张工程款的条件未成就；根据原告与被告签订的《铝合金百叶窗定做安装合同》第五条第二款的约定：合同签订完毕后预付总价款20%，安装完成800平米支付总价款的25%；全部安装结束并验收（单项工程验收）合格后付至总款的95%,剩余5%一年内无息付清。因原告施工至今未通过验收合格,故原告无权主张剩余工程款。2.原告承揽安装的工程违反合同约定，且存在严重质量问题，属于根本违约；根据合同第二条的约定，原告包工包料、包测量、包质量、包工期、包安全、包文明施工，并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险。同时，原告向被告提交了样品型材的检验报告-《南京市产品质量监督检验院检验报告》，在该份检验报告中，被检测的铝合金建筑型材实测壁厚1.40㎜，同时，在检验报告的技术要求中明确记载：型材最小公称壁厚≥1.2㎜，壁厚偏差±0.23㎜。根据合同第六条工程质量第二款的约定，原告包工包料的铝合金百叶窗的质量标准应跟报价所送来的样品一致，因此，涉案的铝合金百叶窗壁厚均应达到1.4㎜，起码不应低于国际最小公称壁厚≥1.2㎜。但通过被告现场实测，原告安装的百叶窗型材均达不到上述标准，且部分百叶窗已开裂、变形甚至脱落。被告多次就原告的违约行为催促整改，但原告至今未予整改。被告认为，原告的行为属于根本违约，既无权主张工程款，又应当承担违约责任。3.原告应承担延误工期的违约责任。根据《安装合同》第三条的规定，合同工期30天，收到预付款当天开始计算，延期一天罚款2000元；原告自2017年2月27日开工至本次开庭已有500天，仍未履行合同义务完毕，给被告造成严重损失。根据合同约定，应支付违约金94万元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院查明
本院经审理认定事实如下：被告佳鑫源公司开发了睢宁县恒隆广场项目（含商铺、住宅），将住宅部分1号楼和2号楼的铝合金百叶窗工程（主要外立面空调台）发包给原告阿卡公司施工。2017年2月18日，原告阿卡公司（乙方）与被告佳鑫源公司（甲方）签订《铝合金百叶窗定做安装合同》，合同约定：工程名称为：睢宁恒隆广场铝合金百叶窗工程；工程地址：睢宁县恒隆广场；工程内容：报价范围内的全部内容（约1150㎡铝合金百叶窗工程）；承包方式为：包工包料；工程承包范围：铝合金百叶窗工程，包括包工包料、包测量、包质量、包工期、包安全、包文明施工的承包方式，并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险。乙方承诺已考虑了一切风险因素系数（包括施工期间各类建材市场风险、图纸工程量计算误差风险、窝工、停工、脚手架垂直运输等在内的其他费用），并已计入综合单价，今后不作调整。除图纸设计变更外，不得以任何理由要求增加造价。（如图纸变更，则变更部分按照百叶窗综合单价155元/㎡计算）。合同工期为30个日历天，收到预付款当天开始计算，每延期1天罚款2000元整，如现场出现图纸变更及雨雪天气则工期另计。合同价款与支付：合同价款暂定178250元（155元/㎡*1150㎡），以实际工程量为准。报酬支付：合同签订完后预付总价款的20%、安装完成800平米支付总价款的25%,全部安装结束并验收（单项工程验收）合格后付至总价款的95%，剩余5%一年内无息付清。工程质量：1、乙方保证按图纸要求施工，工程质量合格，如有施工缺陷造成损失由乙方自行承担；2、铝合金百叶窗采用颜色为棕黄色（按图纸要求甲方提供色样），样式要求跟报价所送来的样品一致，如有差错后果自负。合同另约定其他权利义务内容。
另查明，2017年2月27日，被告通过案外人安徽省宿州市建筑安装工程总公司徐州工程处的账户向原告汇款35650元。此后，原告进入工地进行铝合金百叶窗的施工，于2017年4月20日完成1号楼全部、2号楼部分铝合金百叶窗安装，并向被告递交工程款支付报审表，申请支付工程款44562元。该报审表中，专业监理工程师（签字）处有“郭某”签名，项目监理机构处有徐州市建设工程监理有限公司盖章及总监理工程师许某签字，认可原告基本达到中间节点，材质与样品一致。此后，被告分别于2017年5月2日、6月15日通过案外人安徽省宿州市建筑安装工程总公司徐州工程处的账户向原告汇款20000元、9562元，合计支付29562元。2017年8月23日，原告阿卡公司基本完成2号楼百叶窗施工，再次申请工程款支付，并制作工程款支付报表，要求被告支付工程款121675元，该报表专业监理工程师签字为“郭某”，监理机构及总监理工程师未在该表格上签字盖章。
庭审中，被告佳鑫源公司申请证人郭某出庭，郭某到庭表明：其是受佳鑫源公司的委托负责项目的监理，上述44562元的工程款支付报审表及121675元的工程款支付报表上面的“郭某”签名均不是其本人所签。原告代理人邵统祥陈述：“两次报表上面的郭某的签名是同一人所签，确实不是到庭的郭某，但是现场的确有人签字，原告是先找郭某签字，再找许总监签字，再找建设单位签字，才能拿单子去申请领款。当时是在建设方的项目部一个身材有点胖的人签字的，总监让去找郭某，那个人说自己是郭某，就给签字了。121675元的工程款支付报表“郭某”签过字后，去找许总监，他说他已经离开了。”
2017年11月23日，被告向原告出具《整改通知书》，要求原告对2号楼的百叶窗存在缺失、变形、损坏问题进行整改。原告于2017年11月30日进行维修，并请求被告对1、2号楼的工程量进行确认。2018年1月9日，被告安排其工作人员张鹏、胡居宽对原告施工的百叶窗工程进行测量，其中1号楼的面积为690.214平方米，2号楼的面积为691.823平方米，合计1382.037平方米。按照合同约定单价155元/平方米计算，被告应支付原告工程款为214215.735元（1382.037平方米×155元/平方米）。被告于2018年2月13日向原告汇款60000元。至此，被告共计支付原告工程款125212元，现原告要求被告支付89003元（214215.735元-125212元）。
再查明，2018年4月7日,原告针对被告向其出具的“关于星（兴）美广场（原睢宁恒隆广场）百叶窗掉落事宜”进行回复，该回复的主要内容有：根据星（兴）美广场工程部反映，该项目百叶窗有掉落情况发生，根据现场确认回复如下：原因：1、工程施工前百叶方案确认型材壁厚不符合国标；2、百叶窗安装后，外墙装修破坏部分，可见损坏的已经维修（见2017/11/23的整改通知：我司有签收，星（兴）美广场百叶窗维修完成确认函：贵公司未签收，但现场已确认），未见明显损坏的在大风天气下有掉落的。3、1号楼2009室（南广场上面）百叶掉落，经确认为业主安装空调造成。4、1号楼6楼西户南侧百叶窗为人为拆除。5、百叶窗掉落主要集中在北侧大百叶窗，抗风压达不到。针对以上原因及跟物业刘经理、工程部孙经理沟通，初步方案如下：1、不管任何原因，我司安排人员对有明显问题百叶初步固定；2、针对业主装修等认为因素造成百叶掉落的，业主装修前必须在物业备案，装修后固定好百叶拍照存档，同时签订责任书；3、针对因材型壁厚、外装修损坏、超大百叶等原因造成百叶掉落的，逐一排查并且做加固处理。维修后施工方、物业、甲方共同验收。加固方案及费用：1、1号楼、2号楼北立面百叶窗（宽度1.5米以下），左右两侧各再加固2颗螺丝。费用188个*18元/个=3384元。2、1号楼北立面百叶窗（宽度2.2米），左右两侧各再加固2颗螺丝、中间增加立柱，百叶与立柱铆钉或螺丝固定。费用72个*70元/个=5040元。合计维修费用：8424元。以上请甲方确认并签字回复，我方尽快安排施工。2018年4月10日，被告在收到原告的工作联系函后回复：“根据现场实际情况，我司认为是设计问题，原样品提供宽度为400-500㎜，无法发现问题，现实空调护栏长度超过2米，大风天气无法确保正常使用，现要求对外台空调护栏等行加固，700-800㎜增加支腿，且铆接牢固，先完成，现场样品后确认,照样整改。”因被告未按期支付工程款,原告未对出现问题的百叶窗进行加固。
关于被告所选用的型材问题，被告称原告提供的型材与其提交的检测报告上的型材壁厚不一致，该报告检测的型材壁厚为1.4㎜，未达到该标准，原告意见为：2017年2月，被告的工作人员胡通打电话让原告提供高中低端三种型材供被告选择，后原告带了三种料头到被告位于星美广场售楼处的二楼，经被告的法定代表人胡佳庆选择了现场做的样品，也就是三种里面最差的，所以合同上明确强调与样品一直，未注明合格，当时胡佳庆、胡通均在现场。法庭遂要求被告的法定代表人胡佳庆到庭查明案件事实，但胡佳庆未到庭。
庭审中，被告主张原告延误工期，并自2017年2月27日起至本院第一次开庭时已有500天仍未履行完合同约定的义务，应承担违约责任。原告认为其并不存在工期违约，提供了微信聊天记录、天气预报及2017年6月14、15日原告的委托代理人邵统祥与被告的总经理助理胡通、项目部经理朱向宇等的通话录音。拟证明开工日期为2017年3月16日，且在施工过程中，被告口头通知原告停工，在通话时已停工两个月，后被告于8月份才通知开工，原告并不存在工期违约行为。被告认可案外人胡通、朱向宇原均系其职工，胡通任总经理助理职务，朱向宇任项目部经理；胡通于2017年6月19日离职，朱向宇于2018年12月31日离职。对原告提供的上述证据材料，被告质证认为，目前因胡通、朱向宇均已离职，无法核实通话录音的真实性及录音内容真实性，且原告提供的录音不完整，内容不明确，对原告提供的微信聊天记录及录音内容真实性均不予认可。被告庭后向本院出具书面意见：原告工程安装结束时间为2017年12月，上述兴美广场1号楼、2号楼上房时间为2018年5月1日。
上述事实，有原、被告的陈述，《铝合金百叶窗定做安装合同》，工程款支付报审表，工程款支付报表，工作联系函，整改通知，银行客户专用回单等证据材料在卷证实，本院依法予以确认。
本院认为
本院认为，建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告阿卡公司与被告佳鑫源公司签订的铝合金百叶窗定做安装合同，是原告阿卡公司依据被告佳鑫源公司已开发建设的工程主体相关建筑尺寸对百叶窗进行包工包料施工的工程，应属于建设工程施工合同，该合同系双方真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点为：
1.关于原告产品是否符合合同约定。被告佳鑫源公司辩称原告阿卡公司提供的型材壁厚不符合合同约定。本院认为，从原告阿卡公司进行施工以来，被告佳鑫源公司并未对型材壁厚提出异议，在原告提交的第一次的工程款报审表格上，被告佳鑫源公司委托的监理单位在该表格上已注明“与样品一致”，应视为对原告提供的产品的认同，原告阿卡公司亦陈述，被告佳鑫源公司的法定代表人胡佳庆选择了样品，经本院要求，胡佳庆未到庭参加诉讼，从原告提供的《工作联系函》第1条“工程施工前百叶方案确认型材壁厚不符合国标。”及被告回复时未否认该内容，可以看出，原告施工的铝合金型材标准是被告选定的，被告佳鑫源公司在认可原告提供安装的型材与样品一致的情况下，亦支付了大部分的工程价款，其现在抗辩百叶窗质量部分不符合约定，与事实不符，对其抗辩意见，本院不予认定。
2.被告佳鑫源公司应付的工程款数额问题。根据合同约定，在全部安装结束并验收（单项工程验收）合格后付至总价款的95%，剩余5%在一年内无息付清。原告已完成1号楼、2号楼铝合金百叶窗安装工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应承担相应的过错责任。”及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……”的规定，本院认为，被告佳鑫源认可原告阿卡公司在2017年12月份即完成了施工，虽然未对工程进行验收，但已经将房屋于2018年5月交付业主使用，在其选用了质量不合格的产品后，又以质量不合格进行抗辩，违背诚实信用原则，本院依法不予支持。同时，原告阿卡公司作为专业的建筑装饰公司，虽然被告选择的产品质量较差，但是按照此进行了施工，致使部分百叶窗抗风能力出现问题，后续需要进行修缮，对此亦具有一定的过错，根据上述解释第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”通过原告出具的工作联系函，该部分修缮费用需8424元，亦是在其质保金保留期间内，故本院将该部分费用从剩余工程款89003元中予以扣除，被告佳鑫源应支付给原告阿卡公司的工程款数额为80579元（89003元-8424元）。
3.关于被告抗辩原告存在延误工期的问题。本院认为，从原告关于工期顺延的举证来看，在案涉建设工程施工合同履行过程中，原告遵照被告方相关工作人员胡通、朱向宇的指令进行施工，被告辩称原告延误工期，证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
被告徐州佳鑫源置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告徐州阿卡建筑装饰工程有限公司工程价款80579元。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2026元，由被告徐州佳鑫源置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审判人员
审判长尤飞
审判员张园园
人民陪审员刘光辉
裁判日期
二〇一八年十二月三日
书记员
书记员王茹婷
