审理法院：江西省高级人民法院
案号：（2017）赣民终586号
案件类型：民事
案由：借款合同纠纷
裁判日期：2018-03-12
审理经过
上诉人赣州汇丰建设工程有限公司（以下简称“汇丰建设公司”）与上诉人江西呈祥投资有限责任公司（以下简称“呈祥投资公司”）、原审被告陈呈芳借款合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汇丰建设公司的委托诉讼代理人陈金开、郭学良，呈祥投资公司的委托诉讼代理人朱启谋到庭参加诉讼，原审被告陈呈芳经本院合法传唤无正当理由未按时到庭，本院依法缺席进行了审理，现已审理终结。
上诉人诉称
汇丰建设公司的上诉请求：1、请求在原判决呈祥投资公司偿还汇丰建设公司本金382万元并支付逾期利息122.0967万元的基础上，增加支付逾期利息145.608万元（2017年4月2日至还清全部本息之日止，以382万元为基数，按年利率24%另行计息）。2、本案诉讼费用全部由呈祥投资公司承担。事实和理由：一是原审法院认定事实错误，对桩基工程和正负零工程完工验收后逾期还款的利息未予按事实认定；对起诉后归还的118万元本金，归还前的逾期时间利息未予计算。二是原审法院适用法律不当，未全面按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》计算逾期利息的时间和金额。
被上诉人辩称
呈祥投资公司答辩称：一、无论双方是民间借贷关系还是建设工程合同发承包关系，答辩人向汇丰建设公司付款的条件均没有成就。2014年赣州呈祥公司与汇丰建设公司签订的《补充合同》十.8条对涉案1000万元与涉案工程进行了特别约定；同时，卷中汇丰建设公司提交的证据《承诺书》则进一步将涉案款项设定了与建设工程施工进度明确、具体的付款条件——即呈祥中央首府工程完成桩基后归还200万元，完成正负零归还300万元；完成十层归还500万元。无论是建设工程施工合同关系还是民间借贷关系，该设定条件未经双方当事人一致同意，不应改变。而汇丰建设公司承建施工“呈祥中央首府”，只有3#楼区域部分工程分别在2014年7月17日、2014年11月14、2015年7月7日完成的记录，直至今天，汇丰建设公司都没有提供1#～5#楼完成相应工程的证据。汇丰建设公司要求呈祥投资公司退还相应款项的事件条件未能成就。既然目前付款条件尚未成就，汇丰建设公司上诉称要求按年利率24%计付利息显然不能支持。二、汇丰公司起诉提出的是违约金请求，没有利息请求，二审上诉要求利息不符合法律的规定。且2016年8月11日的诉状仅要求至2016年5月31日的违约金，没有就2017年4月之后的利息提出诉请，对于一审没有提出的诉讼请求，在上诉中提出诉请不符合法律的规定，依法不能支持。三、呈祥投资公司在上诉状提出的理由同时也是对汇丰建设公司上诉的抗辩理由。综上所述，汇丰建设公司要求付款的条件至今未能成就；其上诉请求超过了一审起诉诉请。为此特请求二审法院依法驳回汇丰建设公司的全部上诉请求。
本院查明
呈祥投资公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决并驳回汇丰建设公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定呈祥投资公司“没有开发呈祥中央首府项目”与事实不符,本案是建设工程施工合同纠纷,不是借款合同纠纷,应适用建设工程合同纠纷有关法律规定。1、赣州市呈祥实业发展有限公司(下称“赣州呈祥公司”)是为开发建设赣州市呈祥·中央首府项目工程于2013年3月设立的公司,上诉人的法定代表人章义龙是赣州呈祥公司的股东。上诉人正是呈祥中央首府项目工程的开发人。涉案债务(即上诉人收取汇丰公司700万元履约保证金)形成的时间为2013年4月,也正是招标前上诉人与汇丰建设公司议定将工程交由汇丰公司施工收取的履约保证金。一审判决认为上诉人“没有开发涉案工程”与事实不符。2、章义龙2014年1月退出赣州呈祥公司,但基于原双方约定,在2014年赣州呈祥公司与汇丰建设公司签订的《补充合同》十.8条对上诉人收取保证金700万元与涉案工程进行了特别约定;同时,《承诺书》则进一步将涉案1000万元与建设工程施工进度明确、具体关联,即呈祥中央首府工程完成桩基后归还200万元,完成正负零归还300万元;完成十层归还500万元。3、汇丰建设公司支付给上诉人的700万元的汇款凭证明白无误地载明该付款时“呈祥中央首府履约保证金”;邹佳支付给汇丰公司的实际施工人(之一)的肖进炎的款项也明确载明为“退回赣州中央首府工程押金”。上诉人开发了呈样中央首府项目,卷中所有证据都指向700万元为履约保证金,显然,本案应当是建设工程施工合同纠纷,不是借款合同纠纷,应当适用建设工程施工合同纠纷的相关法律规定,一审判决适用民间借贷案件的法律规定裁判本案不当。
二、本案付款条件未能成就,一审判决自2016年1月27日适用民间借贷法律规定按年息24%计算利息不当。无论本案是借款合同纠纷还是建设施工合同纠纷,卷中证据均证明付款条件未能成就,一审判决按照年息24%计付利息没有法律和事实依据。1、一审判决以3#楼区域验收记录认定1#、2#、4#、5#各施工节点时间完全没有证据支持,认定事实错误。2、卷中证据证明,汇丰建设公司完成呈祥中央首府1~5#楼工程桩基、正负零、十一层楼面分别归还200万、300万、500万元。但汇丰建设公司提交的证据显示,汇丰建设公司承建施工“呈祥中央首府”,只有3#楼区域部分工程分别在2014年7月17日、2014年11月14、2015年7月7日完成的记录,直至2017年5月26日庭审,汇丰建设公司都没有提供1#~5#楼完成相应工程的证据,应当承担举证不能的不良后果。一审判决上诉人返还汇丰建设公司款项并承担巨额利息没有事实、法律依据。上诉人退出呈祥中夹首府的建设后,汇丰建设公司没有向上诉人通报、提供过施工进度的情况。故不能认定上诉人逾期付款。如产生资金占用损失,应当由汇丰建设公司自行承担责任。如汇丰建设公司庭后能够提供证据证明其施工各节点时间,也仅得在其提供证据的时间返还其款项并自该时间起算利息。3、无论是建设工程合同纠纷还是借款合同纠纷均不是民间借贷纠纷,一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借分案件适用法律若干问题的规定》按年利率24%计算利息适用法律错误。即便存在逾期付款的违约行为,也仅应当适用建设工程合同纠纷案件,按照银行同期贷款利率计付逾期付款利息。
三、判决上诉人承担52086元诉讼费不公。汇丰建设公司起诉标的2133.5万元,诉讼费153475元，审判决支持的金额为504万元,仅占诉讼标的的24%,但一审判决上诉人承担34%的诉讼费,明显畸高不公。
综上,请求二审法院依法撤销一审判决并驳回汇丰公司的全部诉讼请求。
汇丰建设公司答辩称：第一、关于本案债务的性质问题。呈祥投资公司主张本案是退还“履约保证金”、是“建设工程合同纠纷，不是借款合同纠纷”，汇丰建设公司认为该主张没有事实基础和法律依据。理由如下：（一）汇丰建设公司提供的由呈祥投资公司盖章签字的5份法律文书都明明白白的写着“借条”、“借款”字样，且能成形完整的证据链。（二）汇丰建设公司收集的四份新证据，进一步佐证该案性质是借款合同纠纷。1、江西呈祥公司（陈呈芳）最初注册用于运作开发“呈祥中央首府”工程的平台——江西呈祥公司赣州分公司已被注销。该分公司成立于2011年10月12日，2013年9月3日被工商部门核准注销，其平台已不复存在。2、据查，“呈祥中央首府”工程（D10地块）的最终开发单位是赣州市呈祥实业发展有限公司，注册资金800万元，江西呈祥公司（陈呈芳）既不是股东，更不是法定代表人，已与该工程毫不相关。3、汇丰建设公司已按中标通知书要求，于2014年4月18日，向发包人赣州市呈祥实业发展公司交纳履约保证金50万元。岂有一个工程向两家交纳履约保证金之理。4、呈祥投资公司在《民事上诉状》中也自认“2014年1月退出赣州呈祥公司”。综上，一审判决认定本案性质是借款合同纠纷正确。呈祥投资公司主张本案性质是建设工程合同纠纷，没有事实基础和法律依据。呈祥投资公司在原5份凭据中均自认是“借条”、“借款”，因其向汇丰建设公司及陈金开、肖进炎借款1000万元的时间，比汇丰建设公司中标的时间整整提前一年，且后来又完全退出该工程的开发，故称“履约保证金”不仅没有事实和法律基础，其动机是为少承担乃至不承担违约金。第二、关于呈祥投资公司主张“本案付款条件未能成就”和“从未收到汇丰建设公司对工程进展情况报告”的辩析。（一）呈祥投资公司在《承诺书》中约定，完成桩基、正负零、十层主体分别归还200万、300万、500万。汇丰建设公司不仅三个阶段的施工任务按时保质完成，而且整个工程早已全面竣工，验收合格，并已报有关部门备案，除部分店铺外全部商品房已销售完毕。开庭时，汇丰建设公司只选取了具有代表性的3号楼区域验收报告，并无不当。呈祥投资公司方说归还借款条件尚未成就，汇丰建设公司已于调解阶段向法庭提交了1号至5号楼及地下室的全部资料证据，用事实回应了呈祥投资公司的质疑。（二）、汇丰建设公司向二审法院提供四份新证据，以进一步佐证呈祥投资公司的主张是完全错误的。其一、2014年12月9日顺丰快递公司的快递运单，与在案证据9结合，对工程施工的三大节点完工时间明确为：桩基2014年6月16日、正负零2014年8月18日、十层主体2014年11月15日，完成（完工）时间清楚明白，付款条件在2014年11月15日起就已成就。证明汇丰建设公司早在2014年12月9日就已通过快递形式向呈祥投资公司通报，并敦促其依约归还借款。其二、“呈祥中央首府”工程开发商赣州市呈祥实业发展公司，出具的《工程完成情况说明》：“由赣州呈祥实业发展有限公司建设，汇丰建设公司承建的“呈祥中央首府”1号至5号楼及地下室工程相继顺利施工，按图纸有序建设，已完成了工程设计图纸及合同约定的各项内容（含前期桩基2014.6.16完工、正负零2014.10.18完工、十层主体2014.11.15完工等三个阶段），有关资料已报主管部门备案。其三，《借款索赔》函。该函再次明确桩基于2014年6月16日完成、正负零于2014年10月18日完成、十层主体工程2014年11月15日完成；按《承诺书》至2015年1月31日，应退还借款500万元，应罚违约金1391.5万元。其四，居间人黄某某调查笔录，证明答辩人于2015年2月3日，派出五人携带《借款索赔》函至江西呈祥公司，当面将《借款索赔函》交给陈呈芳老总，并敦促其尽快归还借款。该证人证言还证明汇丰建设公司多次去人去函告知江西呈祥公司桩基、正负零和十层主体工程完成时间。江西呈祥公司从未提出异议和变更。综上，呈祥投资公司主张本案付款条件未能成就完全错误，依据上述三个时间节点，判决江西呈祥公司支付违约金（利息）。第三，关于呈祥投资公司提出“一审判决自2016年1月27日适用民间借贷法律规定按年息24%计算不当”问题。（一）呈祥投资公司极力扭曲本案的性质是退还“履约保证金”、是“建设工程合同纠纷”，其根本目的是少承担乃至不承担违约金（利息）。（二）一审判决自2016年1月27日适用民间借贷法律规定按年息24%计算，对汇丰建设公司存在两大不当：一是认定事实错误：尚有（1）完成桩基工程应归还200万元，延迟83天,应支付违约利息110666元；（2）完成正负零工程应归还300万元，延迟102天，应支付违约利息204000元。上述两项未予认定和支持；（3）完成十层主体工程应归还500万元，从2014年11月15日起至2017年4月1日，违约时间达28个月。一审判决仅认定了从2016年1月27日起至2017年4月1日14个月的违约利息，把2014年11月15日起至2016年1月27日，共计14个月的违约金140万元无端砍掉。二是适用法律偏面：（1）呈祥投资公司对归还1000万元借款本金以及违约按年利息60%处罚，有明确承诺约定，是真实意思的表示，一审判决只认定按年利息24%，裁减幅度过大，有违民事诉讼应遵循诚实信用原则和处分原则之法理。（2）呈祥投资公司过去在汇丰建设公司多次去函去人通报桩基、正负零、十层主体工程三大节点时间，从未提出异议和变更要求的情况下，毫无事实根据地判决仅从2016年1月27日起计算违约利息，使汇丰建设公司蒙受14个月的合法利息损失。这样的判决对汇丰建设公司不公平，恳望二审法院予以纠正。第四，关于呈祥投资公司提出“判决呈祥投资公司承担52086元诉讼费不公”的问题。赣州汇丰公司确定起诉标2133.5万元，是基于呈祥投资公司的承诺和违约，呈祥投资公司严重违约，应当受到民事制裁，一审法院本该判决呈祥投资公司及陈呈芳承担全部诉讼费153475元，否则就是对汇丰建设公司的不公，敬请二审法院调整。综合全案事实，请求二审法院在一审判决的基础上判令呈祥投资公司向汇丰建设公司依法增加支付借款违约金（利息）175万元和承担本案一、二审的全部诉讼费用。
汇丰建设公司向一审法院起诉请求：1.判令呈祥投资公司、陈呈芳连带偿还借款本金500万元及计算至2016年5月31日的违约金1633.5万元，合计人民币2133.5万元。之后以500万元为基数，按《承诺书》的约定计算至本金清偿之日止。2.呈祥投资公司、陈呈芳承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年2月28日，陈呈芳分别向案外人陈金开、肖进炎借款200万元、100万元。当日，陈呈芳以借款人名义出具一张《借条》（以下简称《借条1》），载明：“今借到陈金开人民币200万元转账，及肖进炎人民币100万元转账，总计叁佰万元整。归还日期在2013年3月10日全部还清。”《借条1》右下方有“今借人：陈呈芳”字样。
2013年4月8日，汇丰建设公司向呈祥投资公司转账汇款人民币700万元，转账附言部分有“呈祥中央首府工程履约保证金”字样。当日，呈祥投资公司出具《借条》（以下简称《借条2》）一份，载明：“今借到汇丰建设公司人民币700万元整，还款日期2014年元月10日前还清。”
2013年11月12日，呈祥投资公司出具一份《承诺书》（以下简称《承诺书1》），主要内容包括：“因本公司（呈祥投资公司）向汇丰建设公司借款700万元人民币，向陈金开、肖进炎借款300万元人民币，为保证‘呈祥中央首府’工程施工合同顺利履行，本公司作如下承诺：一、本公司在‘呈祥中央首府’工程完成桩基后，归还汇丰建设公司及陈金开、肖进炎200万元；完成正负零工程归还300万元；完成十层（十一层楼面）归还伍佰万元。二、如未按第一条承诺还款，第一期每延迟一天罚款壹万元，第二期每延迟一天罚款壹万伍千元，第三期每延迟一天罚款贰万伍千元。三、汇丰建设公司不得因上述债务影响‘呈祥中央首府’工程施工。”（罚款利率按应付款本金的每日千分之五计）陈呈芳在《承诺书1》右下方呈祥投资公司盖章处签字。《承诺书1》左下方另有“见证人：余志刚”字样。
2014年3月，汇丰建设公司中标赣州呈祥公司招标的“呈祥中央首府”1#楼至5#楼及地下室工程。当月，赣州呈祥公司与汇丰建设公司签订《建设工程施工合同》、《呈祥中央首府建设工程施工补充合同》、《呈祥中央首府建设工程施工补充合同》第十项“其他事项约定”第6款约定：“汇丰建设公司承诺保证不因汇丰建设公司及肖进炎、陈金开与呈祥投资公司及陈呈芳之间的债务问题（即汇丰建设公司转账700万元给呈祥投资公司，陈金开、肖进炎向陈呈芳、邹佳分别转账100万元、200万元），影响‘呈祥中央首府’正常施工。”
2014年7月17日，“呈祥中央首府”3#楼桩基工程验收合格。同年11月4日，“呈祥中央首府”3#楼正负零工程验收合格。同年11月14日验收完成“呈祥中央首府”3#楼十层（十一层楼面）工程，验收合格。
2014年12月19日及2015年2月11日，呈祥投资公司分两次分别向汇丰建设公司汇款100万元，合计汇款200万元。
2016年1月18日，陈呈芳以承诺人身份出具一份《承诺书》（以下简称《承诺书2》），载明：“本公司向汇丰建设公司承诺还款。在2016年元月27日还款100万元，剩余四百万在2016年四月底付清，如未付清按2013年11月12日承诺执行。”
本案在一审审理过程中，组织汇丰建设公司、呈祥投资公司、陈呈芳对呈祥投资公司、陈呈芳、汇丰建设公司、肖进炎、陈金开之间1000万元全部款项的归还情况进行了对账，双方经过对账确认：1.2014年11月至2017年4月间，呈祥投资公司、陈呈芳及邹某某向吴某某、沙某某、肖某某、陈某某及汇丰建设公司累计付款计人民币618万元（其中邹某某、吴某某、沙某某为双方认可的代付款或代收款人）,所有还款均为归还本金；2.陈某某、肖某某借给陈呈芳的300万元已经偿还；3.呈祥投资公司尚欠汇丰建设公司本金为382万元。具体还款时间、还款数额、还款去向如下表：
表1
还款时间
还款数额
（单位：万元）
还款去向
2014年11月19日
40
邹某某→肖某某
2014年11月22日
20
陈呈芳→肖某某
2014年11月24日
40
邹某某→肖某某
2014年12月19日
100
呈祥投资公司→汇丰建设公司
2015年2月11日
100
呈祥投资公司→汇丰建设公司
2016年1月27日
30
陈呈芳→汇丰建设公司
2016年4月21日
5
陈呈芳→陈某某
2016年5月4日
2
陈呈芳→陈某某
2016年5月6日
2
陈呈芳→陈金开
2016年5月20日
10
陈呈芳→吴某某
2016年5月22日
7
陈呈芳→吴某某
2016年7月6日
1
陈呈芳→沙某某
2016年7月14日
5
陈呈芳→吴某某
2016年7月15日
10
陈呈芳→吴某某
2016年7月16日
2
陈呈芳→某某
2016年7月22日
3
陈呈芳→陈某某
2016年8月2日
2.5
陈呈芳→沙某某
2016年8月12日
1.5
陈呈芳→沙某某
2016年8月12日
2
陈呈芳→陈某某
2016年8月22日
1
陈呈芳→沙某某
2016年8月24日
1
陈呈芳→沙某某
2016年8月24日
2
陈呈芳→陈某某
2016年8月25日
32
陈呈芳→陈某某
2016年8月30日
120
陈呈芳→陈某某
2016年9月2日
10
陈呈芳→陈某某
2016年9月2日
2
陈呈芳→沙某某
2016年9月9日
1.5
陈呈芳→沙某某
2016年9月15日
20
陈呈芳→陈某某
2016年9月18日
1.5
陈呈芳→沙某某
2016年9月30日
1.5
陈呈芳→沙某某
2016年9月30日
10
陈呈芳→陈某某
2016年10月9日
0.5
陈呈芳→沙某某
2016年10月10日
20
陈呈芳→陈某某
2016年10月13日
1
陈呈芳→沙某某
2016年10月27日
2
陈呈芳→沙某某
2016年11月3日
1
陈呈芳→沙某某
2016年12月1日
2
陈呈芳→沙某某
2016年12月23日
1
陈呈芳→沙某某
2017年1月13日
1
陈呈芳→沙某某
2017年1月25日
2
陈呈芳→沙某某
2017年3月10日
1
陈呈芳→沙某某
2017年4月1日
1
陈呈芳→沙某某
总计
另查明：在江西省赣州经济技术开发区所作的案号为（2015）赣开民二初字第183号民事调解书中，有“。剩余30万元由原告沙越生在被告汇丰建设公司交给呈祥投资公司的合同履约保证金中支付。”的表述。“呈祥中央首府”各楼竣工验收记录显示：“呈祥中央首府”1＃楼、2＃楼、4＃楼、5＃楼桩基于2014年8月8日验收合格；“呈祥中央首府”1＃楼、5＃楼地基与基础地下一层分部工程于2015年3月1日验收合格，2＃楼、4＃楼地基与基础地下一层分部工程于2014年11月4日验收合格；“呈祥中央首府”2＃楼22层于2017年3月21日验收完工，“呈祥中央首府”3＃楼、4＃楼、5＃楼竣工验收时间栏均为空白。以
以上事实有《借条1》《借条2》《承诺书1》《承诺书2》《建设工程施工合同》《呈祥中央首府建设工程施工补充合同》《桩基（子分部）工程质量验收记录》（3#楼区域）《建筑与结构（地基与基础分部）工程质量竣工验收记录》（3#楼区域）《混凝土施工检验批质量验收记录》（3#楼区域）、汇款往来凭证、电子回单、对账单及庭审笔录等在卷为证，足以认定。
一审法院认为：关于本案是否属于借款合同纠纷的问题。经审查，呈祥投资公司并未开发“呈祥中央首府”项目，呈祥投资公司与“呈祥中央首府”施工单位汇丰建设公司之间并不存在建设施工合同关系，故呈祥投资公司以700万元转账汇款附言有“呈祥中央首府工程履约保证金”的表述为由，辩称其与汇丰建设公司之间是建设施工合同关系与事实不符，不予采信。对于呈祥投资公司以（2015）赣开民二初字第183号民事调解书中“合同履约保证金”的表述为由，提出其与汇丰建设公司之间并非借款合同法律关系的辩解，一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”据此，对呈祥投资公司该项辩解不予采信。一审法院认为，呈祥投资公司出具的《借条2》《承诺书1》中均将汇丰建设公司向其汇款的700万元表述为借款，意思清楚，不存歧义，汇丰建设公司也是以返还借款为由向呈祥投资公司提起主张，故确认本案属于借款合同法律关系纠纷案件。
关于汇丰建设公司借给呈祥投资公司的700万元，经过汇丰建设公司、呈祥投资公司、陈呈芳的对账，可确认截至2017年4月1日呈祥投资公司已还318万元本金，尚欠汇丰建设公司382万元本金的事实。关于陈金开、肖进炎借给陈呈芳的300万元，尽管呈祥投资公司在《承诺书1》中承认该300万元实为呈祥投资公司所借，但陈某某、肖某某并未将相关债权转让给汇丰建设公司，故汇丰建设公司并非该债权债务关系中的当事人，汇丰建设公司仅得就其与呈祥投资公司之间的债权债务关系提出主张。关于汇丰建设公司与呈祥投资公司之间的欠款数额。因表1反映的转款事实中实际转给肖某某的款项有100万元，实际转给陈某某的款项有228万元，且双方当事人认可陈某某、肖某某借给陈呈芳的300万元已经偿还，由此可知陈某某收到的228万元中有28万元为其代汇丰建设公司收取，呈祥投资公司尚欠汇丰建设公司本金尚余382万元。综上，减去与陈某某、肖某某债权债务关系有关的还款，本院确认呈祥投资公司向汇丰建设公司还款的具体还款时间、还款数额、还款去向如下：
表2
还款时间
还款数额
（单位：万元）
还款去向
2014年12月19日
100
呈祥投资公司→汇丰建设公司
2015年2月11日
100
呈祥投资公司→汇丰建设公司
2016年1月27日
30
陈呈芳→汇丰建设公司
2016年5月20日
10
陈呈芳→吴某某
2016年5月22日
7
陈呈芳→吴某某
2016年7月6日
1
陈呈芳→沙某某
2016年7月14日
5
陈呈芳→吴某某
2016年7月15日
10
陈呈芳→吴某某
2016年7月16日
2
陈呈芳→沙某某
2016年8月2日
2.5
陈呈芳→沙某某
2016年8月12日
1.5
陈呈芳→沙某某
2016年8月22日
1
陈呈芳→沙某某
2016年8月24日
1
陈呈芳→沙某某
2016年9月2日
2
陈呈芳→沙某某
2016年9月9日
1.5
陈呈芳→沙某某
2016年9月18日
1.5
陈呈芳→沙某某
2016年9月30日
1.5
陈呈芳→沙某某
2016年9月30日
8
陈呈芳→陈某某
2016年10月9日
0.5
陈呈芳→沙某某
2016年10月10日
20
陈呈芳→陈某某
2016年10月13日
1
陈呈芳→沙某某
2016年10月27日
2
陈呈芳→沙某某
2016年11月3日
1
陈呈芳→沙某某
2016年12月1日
2
陈呈芳→沙某某
2016年12月23日
1
陈呈芳→沙某某
2017年1月13日
1
陈呈芳→沙某某
2017年1月25日
2
陈呈芳→沙某某
2017年3月10日
1
陈呈芳→沙某某
2017年4月1日
1
陈呈芳→沙某某
总计
关于呈祥投资公司承诺的逾期付款罚款条款是否有效的问题。一审法院认为，呈祥投资公司在《承诺书1》中承诺迟延还款应按每日千分之五计算罚款（即逾期利息），因该承诺违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，故对于超出按年利率24%计算的部分，不予支持。关于汇丰建设公司能否依据“呈祥中央首府”3#楼工程完工时间确定呈祥投资公司应支付的逾期利息的问题。经审查，“呈祥中央首府”1#楼至5#楼桩基础、正负零、十一层楼面竣工验收时间不一，且《承诺书1》中有关逾期利息起算时间的承诺语意不明，故汇丰建设公司主张按3#楼工程完成桩基工程、正负零工程和十层（十一层楼面）工程的时间节点确定呈祥投资公司支付逾期利息的起算时间，缺乏事实依据，不予支持。关于呈祥投资公司是否存在延期还款，以及应否计算逾期利息的问题。一审法院认为，鉴于陈呈芳实际代表呈祥投资公司经办与汇丰建设公司借款事项的事实，故陈呈芳以呈祥投资公司名义出具的《承诺书2》有关付款的承诺对呈祥投资公司具有约束力。依据《承诺书2》，呈祥投资公司核减了其在2014年12月19日、2015年2月11日支付的合计200万元后，确认截止2016年1月18日还欠汇丰建设公司500万元，其对于剩余款项支付承诺为“应在2016年元月27日还款100万元，剩余400万元在2016年四月底付清，否则按照《承诺书1》中迟延还款的约定承担责任”。因该表述与表2反映的还款事实并不矛盾，一审法院确认截至2016年1月18日呈祥投资公司还欠汇丰建设公司500万元本金的事实。同时，由《承诺书2》的表述可知，呈祥投资公司对《承诺书1》中的迟延还款承诺作出了时间上的变更，呈祥投资公司如未依承诺还款则应承担不利后果。因呈祥投资公司未按承诺在2016年元月27日还款100万元（仅归还30万元），故呈祥投资公司应在2016年1月27日起对所有未还的470万元借款计付逾期利息。据此，在前述表2分次归还本金还款事实基础上，确认呈祥投资公司截至2017年4月1日欠汇丰建设公司本金382万元、逾期利息122.0967万元。具体计息情况如下表（按不超过年利率24%计息）：
表3
还款时间
经过天数
还款数额（万元）
当日剩余本金（万元）
前一还款日至本还款日区段计息（万元）
备注
2016年1月27日
500
陈呈芳承诺还款100万未还，500万元开始计息
2016年1月27日
0
30
470
陈呈芳→汇丰建设公司
2016年5月20日
114
10
460
35.7200
陈呈芳→吴某某
2016年5月22日
2
7
453
0.6133
陈呈芳→吴某某
2016年7月6日
45
1
452
13.5900
陈呈芳→沙某某
2016年7月14日
8
5
447
2.4107
陈呈芳→吴某某
2016年7月15日
1
10
437
0.2980
陈呈芳→吴钟栋
2016年7月16日
1
2
435
0.2913
陈呈芳→沙某某
2016年8月2日
17
2.5
432.5
4.9300
陈呈芳→沙某某
2016年8月12日
10
1.5
431
2.8833
陈呈芳→沙某某
2016年8月22日
10
1
430
2.8733
陈呈芳→沙某某
2016年8月24日
2
1
429
0.5733
陈呈芳→沙某某
2016年9月2日
9
2
427
2.5740
陈呈芳→沙某某
2016年9月9日
7
1.5
425.5
1.9927
陈呈芳→沙某某
2016年9月18日
9
1.5
424
2.5530
陈呈芳→沙某某
2016年9月30日
12
1.5
422.5
3.3920
陈呈芳→沙某某
2016年9月30日
0
8
414.5
0.0000
陈呈芳→陈某某
2016年10月9日
9
0.5
414
2.4870
陈呈芳→沙越生
2016年10月10日
1
20
394
0.2760
陈呈芳→陈某某
2016年10月13日
3
1
393
0.7880
陈呈芳→沙某某
2016年10月27日
14
2
391
3.6680
陈呈芳→沙某某
2016年11月3日
7
1
390
1.8247
陈呈芳→沙某某
2016年12月1日
28
2
388
7.2800
陈呈芳→沙某某
2016年12月23日
22
1
387
5.6907
陈呈芳→沙某某
2017年1月13日
21
1
386
5.4180
陈呈芳→沙某某
2017年1月25日
12
2
384
3.0880
陈呈芳→沙某某
2017年3月10日
44
1
383
11.2640
陈呈芳→沙某某
2017年4月1日
22
1
382
5.6173
陈呈芳→沙某某
总计
318
122.0967
关于陈呈芳应否为呈祥投资公司欠款本息承担责任的问题。经审查，《承诺书1》、《承诺书2》中作出承诺的主体均为呈祥投资公司，陈呈芳没有个人还款的承诺意思表示，且汇丰建设公司也未能提供其他证据证明陈呈芳个人应为呈祥投资公司欠款本息承担责任，故对于汇丰建设公司要求陈呈芳个人承担还款责任的诉请，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，判决：一、呈祥投资公司于判决生效之日起十五日内向汇丰建设公司偿还借款本金382万元并支付逾期利息122.0967万元（2017年4月2日至还清全部本息之日止以382万元为基数，按年利率24%另行计息）；二、驳回汇丰建设公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148475元，财产保全费5000元，合计153475元，由呈祥投资公司承担52086元（含保全费5000元），汇丰建设公司承担101389元。
二审中，汇丰公司向本院提交了以下证据：
证据一：呈祥投资公司企业信息。证明内容：呈祥投资公司（陈呈芳）用于运作开发“呈祥中央首府”工程的平台—江西呈祥公司赣州分公司，已于2013年9月23日被注销，该开发平台已不复存在。
证据二：赣州呈祥公司企业信息。证明内容：1.“呈祥中央首府”开发建设单位已是赣州呈祥公司，2.呈祥投资公司与该工程毫不相干，既不是股东，更不是法人代表，称该债务性是“履约保证金”没有事实和法律基础。
证据三：《收据》。证明内容：1.汇丰建设公司于2014年3月21日中标承建“呈祥中央首府工程”后，在2014年4月18日，向发包人赣州呈祥公司交纳履约保证金50万元。2.呈祥投资公司没有理由再收取汇丰建设公司履约保证金700万元，该债务性质应属于借款合同纠纷。
证据四：呈祥投资公司《民事上诉状》。证明内容：1.呈祥投资公司自认从2014年1月退出赣州呈祥公司，最终没有参与开发建设“呈祥中央首府工程”。2.呈祥投资公司主张该笔债务性质是建设工程合同纠纷，没有事实和法律基础。
证据五：顺丰速递公司快递单。证明内容：1.汇丰公司于2014年12月9日，通过顺丰公司快递方式向呈祥投资公司寄送《催款函》一份；2.该快递单与在卷证据9结合，予以证明：汇丰建设公司于2014年6月16日完成桩基工程，2014年10月18日完成正负零工程，2014年11月15日完成十层楼主体工程。汇丰建设公司已向呈祥投资公司通报了工程进展情况，该公司没有提出异议。
证据六：《工程完成情况说明》。证明内容：1.“呈祥中央首府”工程开发建设单位赣州呈祥公司认可和出具书面证明，整个工程已全面竣工验收合格，资料已报主管部门备案。2.其中桩基2014年6月16日完工，正负零2014年10月18日完工，十层主体2014年11月15日完工。
证据七：《借款索赔》函。证明内容：1.汇丰建设公司于2015年1月31日，再次向呈祥投资公司发出《借款索赔》函，进一步明确工程三大节点时间为：桩基于2014年6月16日完成，正负零于2014年10月18日完成，十层主体于2014年11月15日完成。2.汇丰建设公司已告知呈祥投资公司，截止2015年1月31日，该公司应承担违约罚款13910000元。
证据八：《调查笔录》。证明内容：1.居间人黄接生与其他的人一起到南昌把《借款索赔》函交给呈祥投资公司（陈呈芳）的。2.进一步证明桩基、正负零、十层主体三大工程节点时间分别是2014年6月16日、2014年10月18日、2014年11月15日。2.汇丰建设公司曾多次去人去函，向呈祥投资公司催讨归还借款本金及承担违约罚款，该公司从未提出异议和变更意见。
呈祥投资公司质证认为：证据一、二的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。这些企业信息恰恰证明了呈祥投资公司是涉案呈祥中央首府的最初开发商，土地是由赣州分公司名义取得。汇丰公司参与建设工程施工是在赣州分公司以及赣州呈祥公司项下进行的。呈祥投资公司的法定代表人是赣州分公司的股东，其后退出但工程仍有延续性。这就是工程为什么会在后续的建设中的有1000万元保证金加进来以及作为建设施工节点的根本原因。本案债权债务的发生完全是基于汇丰建设公司想取得涉案工程而产生的。对证据三《收据》的三性均有异议。《收据》不是付款凭证。1.2亿元的工程收取50万元的履约保证金完全不符合建设工程的惯例，至少应收1000万元的履约保证金。证据四的《民事上诉状》只证明呈祥投资公司的上诉理由，呈祥投资公司退出赣州呈祥公司的事实具体存在，但不得割裂呈祥投资公司与赣州呈祥公司之间有关建设工程施工的延续性。对证据五顺丰快递速递单的三性均有异议。快递不是已寄交为凭证，必须提供回执才能表明你方交寄了该份邮件。快递单上写的托寄物内容是资料，没有汇丰建设公司所说的任何内容。不能达到其证明目的。对证据六的三性均有异议。汇丰建设公司应当了解建设工程施工各阶段的记录和证明的要求。其在一审中也向法院提交了三号楼的相关施工记录，只有这种记录才能证明施工进度的客观事实。赣州呈祥公司在本案诉讼一审结束后所作的证明完全是汇丰建设公司为了其证据上的瑕疵所制的虚假证据。对证据七《借款索赔》函的三性均有异议。该份证据的原件印章的新鲜度很明显，可以在任何时间制作。对证据八三性均有异议。《调查笔录》其法律属性是证人证言，证人证言应当庭出庭作证，接受各方当事人的询问。黄接生是否为居间人也不得而知，还有沙越生作为居间人，我们在收款单上也可以看到有沙越生的名字，黄接生本身就是汇丰建设公司的工作人员，是汇丰公司制造的虚假证据。
本院认为
本院对汇丰建设公司提交的证据认证认为：对证据一、二的真实性予以确认。证据三与本案不具有关联性。证据四为呈祥投资公司就本案向本院提交的上诉状，不属于证据范围。证据五、六、七的真实性、关联性不予确认，证据八为汇丰建设公司的单方调查取证，未经法庭核实，不予确认。
二审查明的案件事实与一审相同，对于一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：根据双方诉辩意见，二审争议焦点为：一、呈祥投资公司与汇丰建设公司之间是借款合同关系还是建设工程施工合同关系？二、呈祥投资公司付款条件是否成就？逾期利息应从何时起算？
一、关于呈祥投资公司与汇丰建设公司之间是借款合同关系还是建设工程施工合同关系的问题。呈祥投资公司上诉主张本案是建设工程施工合同纠纷,不是借款合同纠纷,应适用建设工程合同纠纷有关法律规定。本院认为，呈祥投资公司与汇丰建设公司之间系借款法律关系，而非建设工程施工合同关系。呈祥中央˙首府工程的发包方为赣州呈祥公司，赣州呈祥公司与呈祥投资公司均为独立的法人，即使呈祥投资公司向汇丰建设公司的借款与呈祥中央˙首府的工程保证金和工程进度有一定的关联性，但呈祥投资公司出具的《借条》和《承诺书》等系列书证中均明确表述该款项的性质为借款，意思表示清楚完整，证据之间亦相互印证。故原审认定本案属于借款合同法律关系的证据充分，呈祥投资公司主张与汇丰建设公司为建设工程施工合同关系的证据不足，本院不予支持。
二、关于呈祥投资公司付款条件是否成就及如何计算逾期利息的问题。
呈祥投资公司上诉主张本案付款条件未能成就,一审判决自2016年1月27日按年息24%计算利息不当。汇丰建设公司应完成呈祥中央首府1~5#楼工程桩基、正负零、十一层楼面时才分别归还200万、300万、500万元。但汇丰建设公司承建施工呈祥中央˙首府,只有3#楼区域部分工程分别在2014年7月17日、2014年11月14日、2015年7月7日完成的记录,直至2017年5月26日一审庭审,汇丰建设公司都没有提供1#~5#楼完成相应工程的证据,上诉人向汇丰建设公司退还相应款项的事件条件未能成就。一审判决上诉人承担巨额违约金错误。本院认为，2013年11月12日呈祥投资公司出具的《承诺书》承诺的按呈祥中央˙首府工程的桩基工程、±0.00和完成十层的工程进度分期归还借款，但事实上呈祥中央˙首府工程有1#楼至5#楼，每一栋的桩基工程、±0.00和完成十层的时间均不一致，该《承诺书》未明确约定按哪一栋的工程进度付款，属于约定不明。再结合2016年元月18日陈呈芳出具的《承诺书》，明确了尚欠500万元借款未还的事实，并明确承诺在2016年元月27日还款100万元，2016年4月底归还剩余400万元，如未按时还款则按2013年11月12日承诺执行。呈祥投资公司并未按该时间偿还借款。按该《承诺书》约定，应按原承诺承担未按时偿还的逾期利息。因此呈祥投资公司主张的付款条件尚未成就的理由不能成立。呈祥公司未按时归还借款，应当按约定和法律规定承担相应的逾期利息。一审法院对该事实的认定和适用法律正确。
汇丰建设公司上诉主张一审法院计算逾期利息的时间和金额错误，对桩基工程和±0.00完工验收后逾期还款的利息未予认定；对起诉后归还的118万元本金，归还前的逾期时间利息未予计算。如前所述，由于呈祥中央˙首府1#楼至5#楼每一栋的桩基工程、±0.00和完成十层的时间均不一致，该《承诺书》未明确约定按哪一栋的工程进度付款，汇丰建设公司主张按3#楼工程完成桩基工程、±0.00和完成十层工程的时间节点确定呈祥投资公司支付逾期利息的起算时间同样缺乏事实依据，本院不予支持。
另呈祥投资公司还认为一审判决其承担52086元诉讼费不公。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案原告部分胜诉，人民法院根据案件的具体情况决定当事人诉讼费负担的数额并无不当。
综上所述，汇丰建设公司和呈祥投资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条条第一款第（一）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67987元，由赣州汇丰建设工程有限公司负担17905元，江西呈祥投资有限责任公司50082元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长邓相红
审判员邱爱珍
审判员肖玉华
裁判日期
二〇一八年三月十二日
书记员
书记员李俊杰
