审理法院：山东省高级人民法院

案号：（2016）鲁民终253号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2016-04-29

审理经过

上诉人潍坊新德源置业有限公司（以下简称“新德源公司”）因与被上诉人河南隆兴建设工程有限公司（以下简称“隆兴公司”）、原审第三人郑州弘业建筑工程有限公司潍坊分公司（以下简称“弘业潍坊分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2011）潍民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新德源公司的委托代理人刘志军，被上诉人隆兴公司的委托代理人薛瑞，原审第三人弘业潍坊分公司的负责人杨宗春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年4月26日、6月12日，发包人（甲方）新德源公司与承包人（乙方）郑州弘业建筑工程有限公司（以下简称“弘业公司”）签订《建筑工程施工合同》两份，约定由弘业公司承建昌邑市天润一品苑综合楼B6、B8、A3、A4号楼的土建、水电暖安装项目，B6、B8楼开工日期为2010年4月26日，竣工日期为2010年12月31日；A3、A4号楼开工日期为2010年6月12日，竣工日期为2011年2月12日，合同价款采取固定价格合同方式，即按房管局最终确权面积，B6、B8、A3、A4号楼的一层、二层930元/平方米，三层、四层、五层、六层830元/平方米（含临时性设施费）；开工前，新德源公司办理完毕施工许可证及相关证件。关于付款进度，主体完成验收合格付总造价的30%，工程竣工验收合格交钥匙时，付总造价的15%，剩余5%做质保金，一年后甲方留50000元做质保金其余付清，质保金质保期满付清，其余50%工程款以商品住宅房形式抵顶，具体位置及数量在双方签订施工合同时一次性抵顶给乙方。合同签订后，弘业公司按约定进行了施工。2010年12月10日，B6、B8号楼主体结构通过验收。之后双方因施工进度及付款问题产生矛盾，弘业潍坊分公司于2011年4月1日撤场。同日，经新德源公司申请，昌邑市公证处对弘业潍坊分公司施工工地现状和工地上存放的部分建筑材料进行清点的过程进行了证据保全公证。

新德源公司向山东省昌邑市人民法院提起诉讼，要求解除其与弘业公司签订的《建设工程施工合同》，并赔偿损失。在该案审理过程中，经山东省昌邑市人民法院委托，潍坊立信工程管理项目有限公司（以下简称“鉴定单位”）鉴定确认：B6、B8号楼停工前的造价分别为2258640.7元、2215927.89元，共计款4474568.59元；A3、A4号楼停工前造价分别为711566.61元、708239.88元，共计款1419806.49元。据此，山东省昌邑市人民法院分别于2013年10月9日、2013年12月12日作出（2011）昌民初字第758和759号民事判决，确认双方签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，因工程未按期完工，且弘业潍坊分公司撤场，合同无法继续履行，判决解除新德源公司和弘业公司于2010年6月12日、4月26日签订的《建设工程施工合同》，并由弘业公司、弘业潍坊分公司赔偿新德源公司损失1242935.26元、751511.17元。上述两判决已经发生法律效力。

本院查明

关于已经支付工程款数额，经核对，新德源公司主张已经支付工程款4598757元，弘业公司认可收到工程款4295427元，二者之间的差额为303330元，分别为新德源公司主张支付给莫友全的100000元、支付给收款人为郑州弘业建筑安装公司的203330元。新德源公司提供弘业潍坊分公司与莫安全签订的承包协议书、莫友全出具的证明、借条、昌邑市建设领域清理拖欠民工工资办公室出具的证明等证据，证明其代为支付农民工工资100000元。经质证，弘业潍坊分公司认可其与莫安全之间存在承包关系，但上述借条是莫友全的个人借款，与本案无关，莫友全出具的证明属于证人证言，未到庭接受质证，不予认可。并提供（2012）潍民终字第1545号民事判决书及执行手续证明已经全额支付给莫安全劳务费，并不包括上述100000元。新德源公司主张另外支付203330元，提供支票存根（载明收款人为郑州弘业建筑安装公司）及加盖有弘业公司潍坊分公司财务专用章的收据复印件加以证明，弘业公司、弘业潍坊分公司均认为上述支票存根上的名字与其无关，并否认收到该笔款项。

原审另查明，弘业潍坊分公司是弘业公司的分支机构，因未参加年检，于2011年12月12日被潍坊市工商行政管理局坊子分局吊销营业执照。

本案审理过程中，弘业公司变更诉讼请求为，要求新德源公司支付工程款1630000元，利息按370000元（自2011年4月1日被强行退场至2015年4月13日按本金1630000元乘以银行同期贷款利率），其他请求保留诉权，在本案中不再主张。

原审认为：生效判决书已经确认涉案《建设工程施工合同》合法有效，在涉案工程未按期完工的情况下，弘业潍坊分公司即撤场，导致合同无法继续履行而解除。因此，弘业公司要求确认涉案《建设工程施工合同》无效的主张，无事实及法律依据，原审不予支持。关于弘业潍坊分公司已经施工工程部分的价款，生效判决书根据鉴定单位的鉴定结论确认B6、B8号楼停工前的造价共计款4474568.59元；A3、A4号楼停工前造价共计款1419806.49元，故新德源公司在解除合同时应当全额支付给承包人工程价款5894375.08元，对于未支付的部分可自生效判决确认解除合同之日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息。关于已经支付的工程款数额，经双方核对无异议的数额为4295427元，原审予以确认。新德源公司依据莫友全出具的借条等证据证明其代为支付农民工工资100000元，但从法律关系上讲，其并不具有代为支付的义务，且诉争的上述100000元并未在莫安全与弘业公司、弘业潍坊分公司之间的建设工程施工合同纠纷中作出认定处理，在上述建设工程施工合同纠纷已经处理完毕的情况下，新德源公司要求将其以借款名义支付给莫友全的100000元从本案工程款中扣除的依据不足，原审不予支持。新德源公司可另行解决。关于新德源公司辩称的另外203330元，因其未提供有效证据证明已经支付给弘业公司，故新德源公司主张将该203330元从涉案工程款中扣除，证据不足，原审亦不予支持。综上，弘业公司起诉新德源公司要求确认双方签订的《建设工程施工合同无效》，支付工程款并赔偿损失，在生效判决确认双方之间签订的《建设工程施工合同》为有效合同并依法解除的情况下，弘业公司又明确其诉讼请求为要求新德源公司支付工程款1630000元及利息370000元，对其他保留诉权。依据上述分析，新德源公司应当支付弘业公司工程款1598948.08元，利息可涉案最后作出生效判决之日（2013年12月12日）起计算至本判决确定的履行之日，按中国人民银行公布的同期间类银行贷款利率计算。对于弘业公司与弘业潍坊分公司之间的权利义务关系，不是本案审理的重点，原审不作审理。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、新德源公司支付弘业公司工程款1598948.08元及利息（自2013年12月12日起至本判决确定的履行之日，按中国人民银行公布的同期间类银行贷款利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回弘业公司的其他诉讼请求。案件受理费69456元，诉讼保全费5000元，共计74456元，由弘业公司负担54792元，新德源公司负担19664元。

新德源公司不服原审判决上诉称：一、原审认定新德源公司对案外人莫友全“不具有代为支付的义务”，从而未将新德源公司代弘业公司支付给案外人莫友全的农民工工资100000元从涉案工程款中扣除是错误的。（一）弘业潍坊分公司与案外人莫安全就涉案工程签订承包协议书，莫友全、莫安全系涉案工程劳务承包方，因第三人拖欠莫友全等农民工工资，导致莫友全等人多次召集民工到昌邑市信访办、建工局等处上访要工资，建工局几次通知弘业潍坊分公司去处理，但其均置之不理，任由民工上访。昌邑市建设部门根据《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》（人社部明电【2011】2号）要求新德源公司先行垫付了莫安全等农民工工资10万元。（二）原审认定“诉争的该10万元并未在莫安全与新德源公司、弘业潍坊分公司之间的建设工程施工合同纠纷中作出认定处理，在上述建设工程施工合同纠纷已经处理完毕的情况下，新德源公司主张将该10万元从本案工程款中扣除的依据不足”系认定事实错误。新德源公司与弘业公司之间的建设工程施工合同纠纷早于弘业公司、弘业潍坊分公司与莫安全的诉讼纠纷，其已早知新德源公司该垫付行为，弘业公司、弘业潍坊分公司在与莫安全的诉讼中未将新德源公司先行垫付的10万元扣除应视为弘业公司、弘业潍坊分公司对自已权利的处分，其后果应由弘业公司、弘业潍坊分公司承担。新德源公司先行垫付的农民工工资应在工程款中扣除。二、原审认定新德源公司支付给弘业公司的203330元工程款证据不足错误。该工程款弘业公司已向新德源公司出具收款收据，新德源公司应弘业公司及弘业潍坊分公司的要求给弘业公司出具了收款人处为空白的转账支票，该支票弘业公司及弘业潍坊分公司支付给谁新德源公司并不知晓，结合弘业公司已向新德源公司出具收款收据，以及该笔款项的支付情况，足以证明弘业公司实际认可收到了该笔款项。弘业公司以该笔款项没直接进入其帐户为由，否认收到该款项违反了诚实信用原则，违背事实真相。请求二审法院在依法认定新德源公司已将涉案工程款303330已支付给弘业公司的情况下，依法改判。

隆兴公司答辩称：原审判决认定事实清楚，在实体判决上完全正确。请求二审法院对于诉讼费用进行调整，其他予以维持。

弘业潍坊分公司的答辩意见与隆兴公司相同。

本院二审查明，弘业公司于2013年6月27日将企业名称变更为隆兴公司，本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审法院对新德源公司主张的其代隆兴公司（原弘业公司）支付的农民工工资10万元未予支持是否正确；二、原审判决对新德源公司主张的其向隆兴公司（原弘业公司）支付的工程款203330元未予支持是否正确。

关于原审法院对新德源公司主张的其代隆兴公司（原弘业公司）支付的农民工工资10万元未予支持是否正确的问题。根据原审查明的事实，莫友全出具涉案《借条》的时间为2011年1月28日，发生于莫安全诉弘业公司、弘业潍坊分公司、新德源公司建设工程施工合同纠纷【（2012）潍民终字第1545号】期间，该案件的一审法院及二审法院已就弘业公司、弘业潍坊分公司、新德源公司向莫安全（亦包含莫友全）支付款项的情况进行了调查和审理，但新德源公司作为该案被告，未提出该笔款项进行抗辩。同时，从新德源公司与弘业公司的交易惯例看，新德源公司向弘业公司支付工程款包括支票、现金、顶账等多种方式，但无论何种方式，弘业潍坊公司均会以向新德源公司出具《收据》的形式予以确认，但该笔款项并未有相应的《收据》相对应，应视为该笔款项并非新德源公司按照弘业公司的指示所支付。本院认为，结合对以上事实的分析，原审对新德源公司的该项主张未予支持并无不当。新德源公司在本院二审期间亦未提交充分、有效的证据，故对其该项主张本院亦不予支持，其可另行主张权利。

关于原审判决对新德源公司主张的其向隆兴公司（原弘业公司）支付的工程款203330元未予支持是否正确的问题。根据原审查明的事实，新德源公司主张的该笔款项系其通过转账支票的方式向弘业公司所支付，弘业潍坊分公司亦向新德源公司出具了《收据》，但该转账支票上载明的收款人为“郑州弘业建筑安装公司”，没有证据证明系本案的当事人弘业公司；且转账支票的出票日期（2011年5月11日）在涉案《借据》的出具日期（2011年1月13日）之后，先出具《收据》后支付款项，且时间相隔4个月之久，亦与正常的交易习惯不符。结合以上事实，本院认为，在新德源公司未提供证据对郑州弘业建筑安装公司与郑州弘业建筑工程有限公司存有何种关联、以及其向郑州弘业建筑安装公司出具转让支票系是受弘业建筑工程有限公司指示等事实予以证明的情况下，原审对新德源公司的该项主张未予支持并无不当。新德源公司在本院二审期间亦未提交充分、有效的证据，故对其该项主张本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5850元，由潍坊新德源置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长栾建德

审判员丁国红

代理审判员陈浩

裁判日期

二〇一六年四月二十九日

书记员

书记员王晓燕

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